Sentencia 2011-01781 de abril 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Proceso: 760012331000201101781-01

Radicado interno: 2011-01781

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Carlos Arturo Arango Valencia

Acción electoral

Bogotá, D.C., veinticuatro de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129, 231 y 250 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2. El acto acusado.

Es el acta de escrutinio (E-26 CO) expedida por la comisión escrutadora municipal de Cartago(4) (Valle del Cauca) el 3 de noviembre de 2011, por medio del cual declaró la elección del Concejo Municipal de Cartago para el período 2012-2015.

3. Caso concreto.

Esta corporación anticipa que revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se inhibirá de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, pues las excepciones de caducidad de la acción y de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad propuestas por la parte demandada están llamadas a prosperar.

Para efectos de sustentar esta decisión, la Sala hará las siguientes precisiones:

A. De la caducidad de la acción electoral.

La caducidad es el fenómeno procesal en virtud del cual, por el solo transcurso del tiempo sin que se haya hecho uso de la acción judicial, se pierde la posibilidad de demandar el acto en la vía jurisdiccional.

Así, la caducidad, como presupuesto para interponer la acción, obedece a la necesidad que tiene el Estado de estabilizar las situaciones jurídicas y, en ese sentido, esta juega un papel trascendente en la medida en que tiene como finalidad cerrar toda posibilidad al respectivo debate jurisdiccional. De esta forma, se acaba con la incertidumbre que genera para la administración la eventual revocación o anulación de sus actos en cualquier tiempo posterior a su expedición.

Con la finalidad de evitar dicha incertidumbre y en aras a hacer efectiva la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de derecho, se fijó por parte del legislador un plazo perentorio, más allá del cual no podrá ejercerse la acción, en aplicación al principio de que el interés general de la colectividad y la estabilidad de las situaciones jurídicas deben prevalecer sobre el individual de la persona afectada.

Aunque entre la acción de simple nulidad y la acción de nulidad electoral existe una relación de género a especie, por derivar esta de la primera, en la medida en que ambas apuntan al restablecimiento objetivo del ordenamiento jurídico, entre ellas existe una diferencia importante en lo que tiene que ver con la oportunidad que se tiene para interponer la respectiva acción. En efecto, la acción de nulidad simple puede ejercitarse en cualquier tiempo(5), en tanto que la de nulidad electoral no tiene esta característica y, por el contrario, quien pretenda demandar la nulidad de un acto de elección o de nombramiento debe hacerlo en el perentorio e improrrogable término de veinte (20) días(6), contados a partir de la notificación del respectivo acto o al día siguiente de su expedición cuando se trate de actos de nombramiento.

De acuerdo con lo expuesto, es claro que el fenómeno de la caducidad obedece a un criterio objetivo, pues transcurrido el tiempo límite que prevé la ley para demandar, ya no se puede incoar la acción y, en consecuencia, sobreviene la intangibilidad del respectivo acto, en cuanto que este acto ya no puede ser enjuiciado ante la jurisdicción contencioso administrativa.

La caducidad fijada por el legislador para el proceso de nulidad electoral se justifica por su objeto. Recuérdese que a través de ella se pueden demandar actos de elección o de nombramiento, por lo que si bien está permitido realizar un control de legalidad en abstracto, es igualmente necesario que para ello el interesado en accionar lo haga dentro de un término corto, con lo cual se pretende dotar de seguridad y estabilidad las distintas instituciones que pueden ser objeto de acción de nulidad electoral.

Ahora bien, el término para impugnar el correspondiente acto de elección empieza a correr a partir del día siguiente al de su notificación, según lo establece el Código Contencioso Administrativo, artículo 136, numeral 12.

ART. 136.—Modificado por el artículo 23, Decreto Nacional 2304 de 1989, Modificado por el artículo 44, Ley 446 de 1998. Caducidad de las acciones.

(…).

12. La acción electoral caducará en veinte (20) días contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento cuya nulidad se trata. Frente a los actos de confirmación, el término de caducidad de la acción se contará a partir del día siguiente a la fecha en la cual se confirme la designación o nombramiento” (Mayúsculas y resaltados fuera de texto).

B. Del requisito de procedibilidad que prevé el artículo 8º del Acto Legislativo 1 de 2009.

El artículo 8º del Acto Legislativo 1 de julio 14 de 2009(7), adicionó el artículo 237 de la Constitución Política el siguiente numeral:

“7. Conocer de la acción de nulidad electoral con sujeción a las reglas de competencia establecidas en la ley.

PAR.—Para ejercer el contencioso electoral ante la jurisdicción administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral”.

Por decisión del constituyente el carácter directo(8) que el artículo 227 del Código Contencioso Administrativo (vigente para la época de iniciación de este proceso), prevé para instaurar el proceso contencioso electoral ya no opera frente a los asuntos en que se pretenda someter a control judicial las elecciones populares por causas de nulidad atribuibles a “irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio”, ya que en tales eventos es requisito sine qua non para poder acceder a la jurisdicción, que tales anomalías hayan sido puestas en conocimiento de las autoridades administrativas electorales correspondientes, antes de expedirse el acto que declara la elección.

Así, se trata de un requisito que si bien debe acreditarse procesalmente, por parte del actor, para el curso normal de la demanda, su agotamiento en sede administrativa bien puede producirse a instancia de cualquier ciudadano, dado que el constituyente no delimitó una legitimación por activa para ello, lo que debe entenderse como que tales irregularidades presuntamente constitutivas de nulidad de la elección que está por declararse (diferentes a las causales de reclamación que prevé el artículo 192 del Código Electoral), pueden denunciarse ante las autoridades administrativas electorales por cualquier persona.

En cuanto a la oportunidad, se insiste en que el presupuesto procesal de este medio especial de control judicial se satisface si las irregularidades se ponen en conocimiento de la autoridad electoral que corresponde antes de que se expida el acto declaratorio de elección, precisamente con la finalidad de que esas presuntas anomalías si resultaren probadas, sean corregidas de manera tal que el escrutinio corresponda plenamente a la voluntad popular expresada en las urnas, y ello con la inmediatez directa de la prueba y de forma ágil y expedita, lo que racionaliza tener que acudir al juez.

Las causales o motivos de nulidad que puedan llegar a presentarse en el proceso de votación y en el escrutinio conciernen a todos aquellos fenómenos que acaecen durante el curso de la jornada electoral o al realizarse los escrutinios y que ocasionan que se falsee la verdad electoral.

Ahora bien, si pese a la denuncia de las irregularidades la autoridad administrativa electoral omite estudiarlas en su totalidad o solo se pronuncia sobre algunas y deja de estudiar las demás, el requisito de procedibilidad se encuentra cumplido y el demandante puede acudir al juez en demanda de nulidad electoral. Le bastará anexar a la demanda copia hábil de la petición que radicó cualquier persona ante la respectiva autoridad administrativa electoral (sin que esté obligado a demandar más decisiones que el acto declaratorio de elección)(9).

C. De la excepciones propuestas por la parte demandada.

Como se dijo, con el escrito de contestación, la parte demandada propuso las excepciones que denominó “Falta de requisito de procedibilidad constitucional” y caducidad de la acción.

Adujo que la declaratoria de la elección de los concejales del municipio de Cartago (2012-2015) se produjo el día 3 de noviembre de 2011 y que el documento mediante el cual la parte demandante pretendió agotar el requisito de procedibilidad, que prevé el artículo 237 de la Constitución Política, fue radicado el día 4 de noviembre de 2011.

Es decir, que tal requisito de procedibilidad en el presente caso no se agotó en debida forma, pues el correspondiente escrito debió interponerse antes de la declaratoria de la elección, mas no, de forma extemporánea, cuando esta se había consumado.

Que, bajo tales parámetros, era evidente que la presente acción estaba caducada, pues se había presentado a los 21 días de expedición del acto acusado.

Sobre el particular, el agente del Ministerio Público sostuvo que el a quo, al declarar no probado estos medios exceptivos, partió de un supuesto errado al considerar que el proceso de escrutinios no había culminado en la hora que se indicaba en el acta general de escrutinios municipios, sino que este se había extendido hasta más allá de las 10:00 p.m., pues las actas de corrección no tienen la potencialidad de infirmar la referida acta general de escrutinios.

Que está demostrado que la elección se produjo el día 3 de noviembre de 2011 y que la demanda se presentó el 6 de diciembre de 2011, esto es, cuando había operado el fenómeno de caducidad de la acción.

Que, de igual forma, hay prueba que el escrito que presentó el demandante para agotar el requisito de procedibilidad es extemporáneo, pues fue radicado ante la registradora especial de Cartago el día 4 de noviembre de 2011, cuando ya había culminado el escrutinio y se había declarado la correspondiente elección de los concejales.

Ahora bien, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la Sala verifica:

— Que, de acuerdo con el acta general de escrutinios(10), siendo las 7:58 p.m. del día 3 del mes de noviembre de dos mil once (2011), los miembros de la comisión escrutadora dieron por finalizada la diligencia de escrutinio municipal principal, previa lectura del acta y levantaron la sesión.

— Que en ese mismo documento se dejó constancia que no hubo reclamaciones y recursos durante la diligencia de escrutinio, razón por la cual “al declararse oficialmente los resultados estadísticos E-24 y actas E-26, siguiendo el procedimiento establecido en la legislación electoral, se procedió a la declaratoria de alcalde, y concejales” del municipio de Cartago.

— Que en el formulario E-26 CO(11), que contiene la declaratoria de la elección del concejo municipal de Cartago, figura como fecha de generación el día 3 de noviembre de 2011, 8:59 p.m.

— Que el demandante, el día 4 de noviembre de 2011 (3 p.m.), presentó escrito dirigido a la Registraduría Nacional - Comisión escrutadora municipal, en el que solicitó que se revisaran ciertas inconsistencias en los formularios E-14 y E-24 y que se hiciera un reconteo minucioso de todas las mesas de votación(12).

— Que, mediante escrito del 5 de noviembre de 2011, la registradora especial de Cartago (E) contestó al demandante que su solicitud era extemporánea, toda vez que la impresión de los E-26 municipales “se terminó a las 8:49 de la noche del día 3 de noviembre de 2011”(13).

— Que, mediante escrito del 5 de noviembre de 2011, el demandante, en cumplimiento de lo que prevé el artículo 277 de la Constitución Política, solicitó a la comisión escrutadora departamental del Valle del Cauca que revisara las irregularidades que se presentaron en los formularios E-14 y E-24(14).

— Que en el acta general de escrutinio departamental - Parte VII, la comisión escrutadora departamental, a pesar de que revisó las irregularidades planteadas por el actor, puso de presente que, de conformidad con el formulario E-26 del Concejo Municipal de Cartago y con el acta de escrutinio municipal, era claro que “ya fue realizada la declaratoria del concejo y debidamente ejecutoriada. Por lo tanto, esa comisión no tenía competencia para ordenar es[as] correcciones”(15).

— Que, de acuerdo con los testimonios que obran en el expediente, se tiene:

Del señor Pedro Mauricio Prieto (Testigo electoral - PIN). “Preguntado: Sírvase informar al despacho qué día y a qué hora se consolidaron las actas de escrutinio zonales y municipales. Contestó: Solo recuerdo que la zona 4, que fue en la que yo estuve se terminó el día jueves, a eso de las 6 o 7 de la noche más o menos, no recuerdo cual fue la última zona, pero sé que la zona 4 fue la penúltima, y ya el consolidado de todo el municipio se hizo el jueves en la noche era lo que yo estaba esperando ese día. Un funcionario que estaba presente allá encargado de todo lo que concernía al escrutinio me dijo que me retirara porque esa noche no iba a entregar el consolidado, cuando ese consolidado sí fue entregado esa noche a los demás partidos y testigos, yo eso lo supe al otro día” (resaltado y subrayado fuera de texto).

Del señor Henry Ospina Murillo. “Preguntado: Sírvase informar al despacho qué día y a qué hora se consolidaron las actas de escrutinio zonales y municipales. Contestó: El escrutinio municipal se cerró el día 3 más o menos a las ocho y media de la nochePreguntado: Sírvase informar al despacho en cuanto a las elecciones de concejo municipal qué día y a qué hora se dio la declaratoria de elección. Contestó: El día del cierre, el jueves más o menos a las 8 y media de la noche” (resaltado y subrayado fuera de texto).

Del señor Fabián Díaz Chica. “Preguntado: De manera espontánea relate todo lo que tenga que decir con respecto al motivo esta declaración. Contestó: Soy conocedor de la demanda electoral interpuesta, yo participé en la jornada electoral del 30 de octubre de 2012 como testigo electoral en la escuela de Caldas, yo era testigo electoral por el Partido Liberal, el conteo de votos se desarrolló normalmente con algunos reconteos, todo dentro de lo normal, ya el conteo final se hizo el jueves 3 de noviembre, eso fue como de ocho a ocho y media de la noche. No hubo objeciones ni presentaron en ese momento ningún tipo de reclamo contra ese conteo definitivo. Preguntado: Sírvase informar al despacho qué día y a qué hora se realizó el escrutinio de las elecciones municipales de Cartago del año anterior. Contestó: Se realizó desde el 30 de octubre, que fue la jornada electoral, cuando se cerró la votación empezamos de una vez a trabajar. Se trabajó hasta el jueves 3 de noviembre que ya se dio el conteo definitivo en la escuela Caldas, yo siempre estuve ahí, empezábamos desde las 9 de la mañana hasta las ocho y media o nueve de la noche, el jueves que fue la última, se trabajó hasta las ocho y media de la noche” (resaltado y subrayado fuera de texto).

De la señora Olga Lucia Álvarez Hincapié. Preguntado: Sírvase informar al despacho que función ejerció usted en el proceso electoral llevado a cabo el 30 de octubre de 2011. Contestó: Yo fui coordinadora de trasmisores con una empresa que contrata con la registraduría, yo era contratista del proceso electoral… Preguntado: Sírvase informar al despacho qué día y a qué hora se consolidaron las actas de escrutinio zonales y municipales. Contestó: Creo que el jueves, a las 9 de la noche dieron los resultados de todos. Ahí dijeron los que habían quedado en el concejo, hacen lectura y [a] mucha gente les dieron memoria con todos los datos y dijeron quienes había quedado como concejales.

— Que la presente demanda fue interpuesta el día 6 de diciembre de 2011 (fls. 159-166).

De acuerdo con lo anterior, es evidente que la declaración de la elección del Concejo Municipal de Cartago, período 2012-2015, tuvo lugar el día 3 de noviembre de 2011. Tal situación consta tanto en el acta general de escrutinios como en el formulario E-26, que contiene la declaración de la elección.

Así mismo, varios de los testimonios coinciden en señalar que la finalización del escrutinio y la declaración de la elección se produjeron en las horas de la noche del día jueves 3 de noviembre de 2011, lo que se encuentra en plena consonancia con lo que consta en los citados documentos. Que, de igual forma, tal decisión se dio a conocer en la misma audiencia pública de escrutinios.

Por último, es claro que las actas generales de escrutinio zona 1 y zona 4 (fls. 55 y 91)(16), como bien lo pone de presente el agente del Ministerio Público, no contienen corrección alguna respecto del acta general de escrutinios, sino que, por el contrario, solo tienen un carácter informativo. Por tal razón, no es cierto que infirmen lo que se había consignado en el acta general de escrutinios en cuanto a la hora y la fecha de culminación del escrutinio.

En este orden de ideas, es evidente que para la fecha en la cual fue radicada la presente demanda de nulidad electoral, esto es, el 6 de diciembre de 2011 (fls. 159-166), el término de caducidad que se predica en relación con el acto acusado se encontraba vencido y, por consiguiente, la demanda está caducada(17).

Tal situación, como se anticipó, impone que esta corporación se abstenga de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda.

Sin perjuicio de lo anterior y de forma pedagógica, la Sala pone de presente que también está demostrado que solo hasta el 4 de noviembre de 2011 el demandante presentó un escrito ante al Registraduría Nacional del Estado Civil, con el propósito de agotar el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 277 de la Constitución Política.

Lo anterior es razón suficiente para concluir que, como bien lo puso de presente la parte demandante y el Ministerio Público, la parte actora, en el asunto objeto de estudio, no agotó en debida forma el requisito de procedibilidad que prevé el artículo 8º del Acto Legislativo 1 de 2009, toda vez que la presentación del respectivo escrito se hizo de forma extemporánea(18).

En esta medida, al no haber sido planteadas debida y oportunamente ante la autoridad administrativa electoral las irregularidades constitutivas de causal de nulidad de la elección, ya por el demandante, ya acreditando este que otro ciudadano cualquiera lo hizo, no es posible instaurar el contencioso electoral, pues para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en esta clase de medio de control judicial especial, la Constitución Política impone como presupuesto procesal tal exigencia.

La petición que el actor elevó ante la comisión escrutadora departamental (con la finalidad de dar por cumplido el citado requisito), no satisface el requisito de procedibilidad en cuestión, por cuanto lo presentó de forma extemporánea (nov. 5/2011) y lo radicó ante una autoridad que no era la competente para decidir tal asunto.

Fue la comisión escrutadora municipal la que declaró la elección del Concejo Municipal de Cartago y no la departamental ante la cual presentó la solicitud.

En este orden de ideas, como se anticipó, se impone que esta corporación revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se abstenga de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda, pues están comprobadas las excepciones de caducidad y de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad que prevé el artículo 8º del Acto Legislativo 1 de 2009.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del cuatro de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, DECLÁRANSE probadas la excepciones de caducidad y de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad que prevé el artículo 8º del Acto Legislativo 1 de 2009, propuesta por la parte demandada. En consecuencia, esta Sala se INHÍBE de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Carlos Arturo Valencia Arango.

2. En firme esta decisión, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) Folios 293-300.

(5) Código Contencioso Administrativo artículo 136 numeral 1º (Modificado D. 2304/89, art. 23 y L. 446/98, art. 44). Norma que se encontraba vigente al iniciarse el presente proceso.

(6) Código Contencioso Administrativo, artículo 136 numeral 12 (Modificado D. 2304/89, art. 23 y L. 446/98, art. 44).

(7) Fue corregido con el artículo 1º del Decreto 3259 de 2009.

(8) Esta disposición consagra el carácter directo del proceso electoral al señalar que “Podrá cualquier persona ocurrir en demanda directa por la vía jurisdiccional contra los actos de las corporaciones electorales para que se anulen…” (resaltado de la Sala).

(9) En cambio, si a esa solicitud le sigue la decisión de la autoridad electoral, acogiendo o no lo pedido por el interesado, no solo es claro que el requisito de procedibilidad se ha agotado cabalmente, sino también que en el proceso de nulidad electoral, además de impugnarse el acto que declara la elección, es imperativo demandar la legalidad de tal decisión administrativa, pues aunque preceda al acto de elección no puede calificarse como un acto previo o de trámite, comoquiera que con el mismo se adoptan decisiones definitivas en torno a irregularidades sucedidas durante las votaciones y los escrutinios.

(10) Folios 49-52.

(11) Folios 293-300.

(12) Folio 4.

(13) Folio 3.

(14) Folios 6-9.

(15) Folios 128-130.

(16) En el acta general de escrutinio zona 1, la comisión en relación con la mesa 7 dejó sentado lo siguiente: “Se hizo recuento porque no coincidían los totales informados en el E-14 para concejo después de la nivelación de la mesa, pues se expresó un total de 184 y realmente los votantes fueron 191, toda vez que al totalizar el partido ASI expresó que era 17 votantes y fueron 14 y en el partido de la U se totalizó 39 y votaron 49”. En el acta del escrutinio de la zona 4, en relación con la mesa 14, se aclaró lo siguiente: “Siendo las 9 a.m. del 3 de noviembre se inicia el escrutinio con un recuento en la mesa 14 de Sor María Juliana por concepto de haber inconsistencia en la suma del E-14, esto es, dio un total de 226, razón por la que se hizo un conteo físico de los tarjetones y se comprobó que en realidad había un exceso de un voto, razón por la cual, luego de realizarse nuevamente el conteo, se introdujeron las tarjetas en una bolsa y se tomó al azar sin darle publicidad a los testigos electorales sobre a quien correspondía en virtud de los principios de igualdad y de equidad electoral. Seguidamente en presencia de los testigos se incineró dicho tarjetón, procediéndose al conteo de los tarjetones restantes, obteniéndose el resultado de 225 sufragantes que se distribuyeron para cada uno de los candidatos en la cantidad que a ellos correspondió”.

(17) De conformidad con el artículo 136, numeral 12 del Código Contencioso Administrativo (norma vigente a la fecha de iniciación del presente proceso), el término de caducidad es de 20 días.

(18) La Sala reitera que en los procesos en los que se cuestione la legalidad de las elecciones populares —como el presente caso—, aquellos vicios de nulidad relacionados con irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, deben haber sido propuestos ante la correspondiente autoridad administrativa electoral antes de que se expida el acto de elección, ya por el mismo demandante ya por cualquier persona. Es decir, tal requisito de procedibilidad (que por lo tanto es presupuesto procesal de la acción de nulidad electoral) solo se entiende satisfecho si las irregularidades que se traen en la demanda —como motivos de nulidad del acto de elección que se acusa— fueron puestas en conocimiento de las autoridades electorales antes de que se expida el acto declaratorio de elección.