Sentencia 2011-0178201 de agosto 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Nº del proceso: 76001233100020110178201

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Demandante: Eider Alexander Paz Arias.

Demandado: Jhon Fredy Pimentel Murillo (alcalde de Jamundí - Valle del Cauca).

Acción Electoral - Sentencia de segunda instancia.

Bogotá, D.C., veintiocho de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo(3), la Sección Quinta del Consejo de Estado tiene competencia para conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2. Del asunto objeto de debate.

Corresponde a la Sala determinar, en los términos del recurso de apelación propuesto por el demandante contra la sentencia de 27 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, si en las elecciones llevadas a cabo el 30 de octubre de 2011 en el municipio de Jamundí se presentó el fenómeno de trashumancia y, por tal razón, se debe revocar el fallo impugnado en el cual se negó la prosperidad de las pretensiones y, en su lugar, declarar la nulidad de la elección del señor Jhon Fredy Pimentel Murillo como alcalde de esa localidad.

Con el fin de adoptar la decisión que corresponde, la Sala considera pertinente referirse previamente a la trashumancia electoral y si en el asunto bajo examen se cumplió con el requisito de procedibilidad respecto de esta.

3. Trashumancia - Evolución jurisprudencial.

Desde que se expidió la Constitución Política de 1991 el Consejo de Estado ha afirmado, con fundamento en el artículo 316 ídem, el cual dispone que en la elección de autoridades locales solo pueden participar los ciudadanos que residan en el respectivo municipio, que lo pretendido por el constituyente con la citada norma es evitar que en los comicios locales participen personas ajenas a estos(4) toda vez que influyen en las decisiones que deban adoptarse a nivel político-administrativo, convirtiéndose en un obstáculo para el desarrollo de los entes territoriales.

Ahora bien, inicialmente esta sección expresó que la trashumancia no era causal de nulidad electoral(5) y la consecuencia de vulnerar el artículo 316 superior era la consagrada en el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, según el cual cuando se comprobara que una persona inscrita “no reside en el respectivo municipio”, el Consejo Nacional Electoral debía dejar sin efecto la inscripción mediante un procedimiento breve y sumario demostrando que el presunto trashumante no residía en el municipio en el cual votó.

Posteriormente, la sección varió su posición y estimó que la participación de ciudadanos en una elección local, careciendo de residencia en el municipio, sí podía acarrear la nulidad de la elección si se reunían los siguientes requisitos: “a) La demostración de que los inscritos, a pesar de la manifestación que, según el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, se entiende que, bajo la gravedad del juramento, hacen al momento de inscribirse, en realidad, no residen en el municipio donde se inscribieron para las elecciones; b) La demostración de que los inscritos efectivamente votaron en las elecciones; c) La incidencia de los votos de estos ciudadanos en el resultado electoral”(6).

Entonces, si los tres requisitos aludidos no se prueban en una demanda de nulidad electoral, la conclusión será que no se ha presentado el requisito de trashumancia electoral y, así se deberá declarar.

De otra parte, respecto a la configuración de trashumancia electoral, tratándose de jurados de votación, la Sección Quinta ha dicho: “Una de las modalidades del trasteo de votos se configura cuando se designa como jurados de votación a ciudadanos que no tienen residencia electoral en el municipio respectivo, a fin de que depositen su voto en las elecciones locales, amparados en el derecho que otorga a los jurados el artículo 101 del Código Electoral, de ejercer el derecho al sufragio en la mesa en donde cumplan sus funciones. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la causal de nulidad invocada por la demandante se configura siempre que se den los siguientes presupuestos: a) Que los jurados no tengan residencia electoral en el municipio en donde ejercen como tal; b) la demostración de que efectivamente hayan votado en la mesa en donde ejercieron como jurados; c) que los votos depositados irregularmente tengan incidencia en el resultado electoral porque de lo contrario la nulidad resulta inocua(7) (negrita fuera de texto).

Estos tres requisitos deben demostrarse, so pena de que se despachen desfavorablemente las pretensiones de la demanda.

4. Trashumancia - Necesidad de agotar el requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 237 de la Constitución Política por ser constitutiva de una irregularidad en el proceso de votación y el escrutinio.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento(8) reiteró que la trashumancia no es otra cosa que el desconocimiento a lo dispuesto en el artículo 316(9) de la Constitución Política, según el cual solo podrán participar los ciudadanos residentes en un municipio cuando las votaciones se realicen para elegir autoridades locales o para la adopción de decisiones en asuntos del mismo carácter.

También señaló que tal irregularidad se traduce en una falsedad de las actas de escrutinio(10) que, a las voces del numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, causan su nulidad.

Por lo anterior indicó que si la Constitución Política previó en el artículo 237 que antes de ejercer el contencioso electoral, si la demanda se fundamentaba en alguna de las causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, como la enlistada en el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, estas inexorablemente se debían someter a examen de la autoridad administrativa antes de declararse la elección, circunstancia que llevaba a concluir, sin dubitación alguna, que el cargo soportado en la causal de nulidad electoral, denominada trashumancia, debía cumplir con el requisito de procedibilidad atendiendo a que la misma se traduce en una falsedad en el escrutinio.

En el caso bajo examen el demandado, mediante apoderado judicial, aseguró en la contestación a la demanda que la acción de nulidad electoral carece del requisito de procedibilidad, toda vez que en el expediente no obra prueba de que las supuestas irregularidades demandadas fueron puestas en conocimiento de la autoridad electoral.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la sentencia de 27 de septiembre de 2012, negó la prosperidad de la excepción, para lo cual argumentó que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en auto de 13 de julio de 2012(11), aseguró que: (i) cuando se aporta al expediente prueba de haberse puesto en conocimiento de la autoridad electoral la existencia de la irregularidad constitutiva de nulidad electoral, en principio se satisfacía el requisito de procedibilidad y, (ii) que el requisito se cumplía cuando se demostraba que el demandante o cualquier ciudadano sometió a examen de la autoridad administrativa la supuesta irregularidad alegada en la demanda.

Que en el expediente obraba copia de las “reclamaciones” presentadas y de los actos por medio de los cuales la Comisión Escrutadora Municipal de Jamundí las resolvió, circunstancia que llevaba a concluir que se cumplió con el requisito de procedibilidad, razón para tener por no probada la excepción propuesta.

Ahora bien, contrario a lo que afirmó el a quo, la Sala aprecia del caudal probatorio, que la demanda instaurada por el señor Eider Alexander Paz Arias no cumple con el requisito de procedibilidad, por las razones que pasan a explicarse.

Como lo señaló el tribunal, en principio se podría pensar que el hecho de existir un escrito por medio del cual se pone en conocimiento de la autoridad electoral competente la existencia de una irregularidad en la votación o en el escrutinio, significa haber cumplido con el requisito. Sin embargo, cuando la Sección Quinta del Consejo de Estado señala que debe existir correspondencia entre las irregularidades puestas en conocimiento de la autoridad administrativa y lo expuesto ante el juez de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, quiere decir que ante el juez se deben alegar las mismas irregularidades puestas en conocimiento de la administración. Si ello no es así, la conclusión será que no se agotó el requisito de procedibilidad.

El demandante limitó el recurso de apelación a insistir que en el caso está demostrada la trashumancia, porque el Consejo Nacional Electoral, a través de la Resolución 1547 de 8 de septiembre de 2011 dio de baja 3000 cédulas de ciudadanía inscritas en Jamundí para las elecciones territoriales llevadas a cabo el 30 de octubre de 2011, pese a lo cual algunas de esas personas ejercieron el derecho al voto en esa localidad.

Asegura que el Sisben certificó que 106 personas que ejercieron el derecho a elegir en Jamundí, no se encontraban inscritos allí para ser atendidos en salud, lo que demuestra que son trashumantes. Que la misma situación se presenta respecto de otras 43 personas según certificaciones expedidas por la Nueva EPS, Salud Total, Saludcoop y Cruz Blanca. Que si se revisa la página del Fosyga otras 334 personas de las que él relaciona en la demanda son atendidas, en salud, en lugar diferente a Jamundí.

Por último señala que en el cuadro 4º de la demanda relacionó 61 personas que votaron y que no se encuentran inscritos en Jamundí para ser atendidos dentro del régimen subsidiado de salud, lo cual lleva a concluir que también son trashumantes.

En la demanda asegura que cumplió con el requisito de procedibilidad, al punto que las irregularidades a las que alude fueron resueltas mediante los siguientes actos administrativos(12): (i) Autos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 del 5 de noviembre de 2011, expedidos por la Comisión Escrutadora Municipal de Jamundí; (ii) 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del 7 de noviembre de 2011, de la Comisión Escrutadora Municipal de Jamundí y, (iii) 44 y 46 del 11 y 12 de noviembre de 2011, respectivamente, de la Comisión Escrutadora Departamental del Valle del Cauca.

Sin embargo, la afirmación del actor carece de todo asidero probatorio, porque de acuerdo a los escritos(13) mediante los cuales se pusieron en conocimiento de la autoridad electoral las supuestas irregularidades que manifiesta y de la lectura de cada uno de los actos en que este apoya la solicitud de nulidad, los cuales obran a folios 688 a 1086 del cuaderno de pruebas 1; y 11 a 123 del cuaderno de pruebas 6, es evidente que ninguna anomalía en el proceso de votación y escrutinio tuvo como sustento la causal de nulidad electoral denominada trashumancia.

En efecto, al reasumir las diferentes inconsistencias que se expusieron ante la Comisión Escrutadora Municipal de Jamundí, encontramos las siguientes: (i) violación del artículo 164 del Código Electoral al presentarse diferencia del 10% entre los diferentes candidatos; (ii) solicitud de reconteo de votos de conformidad con el artículo 164 del Código Electoral y, (iii) reconteo de votos de conformidad con el numeral 4º del artículo 192 del Código Electoral porque la bolsa que contenía los votos para alcalde de Jamundí se pegó con cinta, etc.

Al no haberse puesto en conocimiento de la autoridad administrativa la supuesta trashumancia que se pide judicialmente, inexorablemente conduce a que deba declararse probada la excepción propuesta por el señor Jhon Fredy Pimentel Murillo por inexistencia del requisito de procedibilidad.

Ahora bien, a folios 41 a 47 del cuaderno de pruebas 6 del expediente, existe un escrito que demuestra que ante la Comisión Escrutadora Departamental el demandante puso de presente que algunos jurados de votación ejercieron el derecho al voto en el municipio de Jamundí pese a que no estaban incluidos en el censo electoral de esa localidad. Sin embargo, debe precisarse que de conformidad con el artículo 237 de la Constitución Política “(...) cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral” (negrita y subrayado fuera de texto).

Como la declaratoria de elección del alcalde de Jamundí se efectuó a las 8:22 p.m. del 7 de noviembre de 2011, no hay duda que el escrito en el cual se pone de presente la irregularidad presentada respecto de los jurados de votación es extemporáneo, pues ésta fue radicada, se repite, ante la Comisión Escrutadora Departamental del Valle del Cauca el 9 de noviembre de 2011, circunstancia que lleva a que en este aspecto, tampoco se haya cumplido con el requisito de procedibilidad.

Conforme con todo lo anterior, la Sala revocará la sentencia del 27 de septiembre de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la cual se negó la prosperidad de las pretensiones de la demanda de nulidad electoral, en el sentido de declarar probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 27 de septiembre de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar, DECLARAR probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad propuesto por la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. INHIBIRSE de decidir de fondo la demanda presentada por el señor Eider Alexander Paz Arias.

3. En firme esta decisión, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) Aplicable al asunto bajo estudio por haberse instaurado la demanda antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 —Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—.

(4) Entre las diferentes decisiones de la Sección Quinta del Consejo de Estado se pueden citar las siguientes: Exp. Radicado 1001, sentencia de 10 de junio de 1993, C.P. Miguel Viana Patiño; Radicado 1304, sentencia de 29 de junio de 1995, M.P. Luis Eduardo Jaramillo Mejía; Radicación 3392, sentencia de 1º de septiembre de 1999, M.P. Roberto Medina López; Radicado 3802, sentencia de 21 de octubre de 2005, M.P. Darío Quiñones Pinilla.

(5) Entre otras se puede citar las siguientes providencias: Exp. Radicado 1388, sentencia de 25 de septiembre de 1995, M.P. Amado Gutiérrez Velásquez y Radicado 1492, sentencia de 2 de febrero de 1996, M.P. Mario Alario Méndez.

(6) Sobre el particular se pueden consultar las siguientes providencias: Radicado 2378, sentencia de 11 de mayo de 2000, M.P. Darío Quiñones Pinilla; Radicado 3051, sentencia de 16 de enero de 2003, M.P. Álvaro González Murcia; Radicación 2007-00246-01, sentencia de 27 de agosto de 2009, M.P. Susana Buitrago Valencia.

(7) Sección Quinta del Consejo de Estado, Radicado 3749, sentencia de 11 de agosto de 2005, M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá.

(8) Sección Quinta del Consejo de Estado, sentencia del 12 de agosto de 2013, Exp. 2011-01782, C.P. Susana Buitrago Valencia.

(9) “ART. 316.—En las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, solo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio”.

(10) Ver sentencia del 11 de junio de 2009, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del Expediente 2007-00239-01, C.P. Mauricio Torres Cuervo.

(11) No indicó el número del expediente.

(12) Fl. 1261.

(13) Conforme a la fecha de recibido que en estos aparece, se aprecia que se radicaron antes de que se hubiera declarado la elección demandada.