Sentencia 2011-01789 de enero 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicado interno: 2011-01789

Nº del proceso: 760012331000201101789-01

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Diego Medardo Garcés Romero

Acción electoral

Bogotá, D.C., veinticuatro de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo y 13 del Acuerdo 58 de 1999(1) —reglamento del Consejo de Estado—, a esta Sala compete conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2. El acto acusado.

Lo constituye la declaratoria de elección del señor Jorge Eliécer Valencia Montenegro, como concejal del municipio de Yumbo para el periodo 2012-2015, contenido en el formulario expedido por la comisión escrutadora municipal, por medio de la cual se eligieron los concejales de Yumbo, Valle, denominado “Resultado de escrutinios E26-CON del 10 de noviembre de 2011”.

3. Del problema jurídico.

Consiste en determinar si procede o no revocar la decisión a quo que consideró al demandado inmerso en la inhabilidad, o si, por el contrario, esta prohibición en su caso no se estructura.

4. La causal de inhabilidad alegada.

Corresponde a la establecida en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 modificatorio del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que prohíbe a quienes aspiren a ser concejales lo siguiente:

“ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

“ART. 43.—Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(…)

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito” (lo resaltado fuera de texto).

La prohibición de esta norma, para quien pretenda inscribirse como candidato a ser elegido concejal, encierra tres aspectos: uno temporal referido al periodo inhabilitante de 12 meses anteriores a la elección; otro material que atañe a que en este lapso no haya desempeñado empleo público que implique ejercicio de autoridad política, civil, administrativa o militar; así mismo, que tampoco dentro de igual término intervenga en la ejecución de recursos de inversión ni celebre contratos; y el tercero, que concierne a que tanto la veda del ejercicio de los tipos de autoridad que inhabilitan, como los recursos de inversión en cuya ejecución no puede intervenir o los contratos de cuya celebración no puede participar, tengan ámbito municipal o distrital, según sea el caso.

Para la situación en estudio, se limitará la Sala al análisis del ejercicio de autoridad administrativa objeto de reproche, ya que es específicamente la causal que se le atribuyó al demandado. La descripción sobre la significación de esta modalidad de poder la contiene el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 dispone:

“ART. 190.—Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”.

El tribunal de primera instancia declaró la nulidad de la elección del demandado, al considerar que de las funciones de coordinador académico, que ejerció el demandado según el manual de convivencia de la institución educativa, se infiere que ejercía autoridad administrativa. Este manual que corresponde a una resolución del mes de junio de 2004 expedida por el consejo directivo de la institución educativa, aportada al proceso por la rectora, dada la solicitud probatoria del actor, fijó en su artículo 33 sus funciones así (fl. 36 c. a.):

“ART. 33.—Funciones del coordinador. El coordinador académico depende del rector del plantel, le corresponde la administración académica de la institución. De él dependen los jefes de departamento y por relación de autoridad funcional, los profesores.

Son función (sic) del coordinador académico:

1. Organizar el consejo académico.

2. Colaborar con el rector en la planeación y evaluación institucional.

3. Dirigir la planeación y programación académica, de acuerdo con los objetivos y criterios curriculares.

4. Organizar a los profesores por departamentos de acuerdo con las normas vigentes y coordinar sus acciones para el logro de los objetivos.

5. Coordinar la acción académica con la administración de alumnos y profesores.

6. Establecer canales y mecanismos de comunicación.

7. Dirigir y supervisar la ejecución y evaluación de las actividades académicas.

8. Dirigir la evaluación del rendimiento académico y adelantar acciones para mejorar la retención escolar.

9. Programar la asignación académica de los docentes y elaborar horario general de clases de plantel, en colaboración con los jefes de departamento y el coordinador de disciplina. Presentarlos al rector para su aprobación.

10. Fomentar la investigación científica para el logro de los propósitos educativos.

11. Administrar el personal a su cargo de acuerdo con las normas vigentes.

12. Rendir periódicamente informe al rector del plantel sobre el resultado de las actividades académicas.

13. Presentar al rector las necesidades del material didáctico de los departamentos.

14. Responder por el uso adecuado, mantenimiento y seguridad de los equipos y materiales confiados a su manejo

Cumplir con las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con la naturaleza del cargo”.

Expuesto el anterior escenario, la Sala anticipa que la providencia recurrida será revocada.

Sustentan esta decisión las siguientes razones:

De conformidad con el artículo 87 de la Ley 115 de 1994 “por medio de la cual se expide la Ley General de Educación”, y del artículo 17 del Decreto 1860 de 1994 —reglamentario de la precitada ley—, los establecimientos educativos tendrán un manual de convivencia en el cual se definan los derechos y obligaciones de los estudiantes y, sus relaciones con los demás estamentos de la comunidad educativa. Dicho documento contendrá reglas de higiene, salud pública institucional, criterios de respeto sobre bienes colectivos, pautas de comportamiento escolar, procedimientos para resolución de conflictos, sanciones, condiciones de alimentación y transporte, etc., y deberá ser adoptado por el consejo directivo del establecimiento educativo.

Entonces, de entrada, puede advertirse que la naturaleza del manual de convivencia, no corresponde a la de un manual de funciones.

Ahora bien, el artículo 122 constitucional establece como regla de la función pública que no puede existir empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y que la provisión de cargos requiere que estén contemplados en la respectiva planta de personal(2).

La planta de personal y su correspondiente manual específico de funciones —componentes del empleo—, debe ser efectuado a través de acto administrativo por las autoridades territoriales competentes según lo dispone el Decreto con fuerza de Ley 785 de 2005(3) “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”.

La Ley 715 de 2001 “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, fijó las competencias en materia de educación para la Nación y las entidades territoriales. Mientras que a la Nación le corresponde, en términos generales, la formulación y vigilancia de las políticas y objetivos de desarrollo en el sector educativo y la distribución de los recursos del sistema general de participaciones, a los departamentos corresponde la prestación del servicio educativo y la administración de los recursos y su distribución entre los municipios de su jurisdicción siempre que estos no se encuentren certificados para tal fin. En efecto, cuando los entes municipales no han sido certificados por los departamentos para asumir la administración autónoma de los recursos del sistema general de participaciones, corresponde a los segundos la administración de las instituciones educativas y del personal docente y administrativo de los planteles, para lo cual podrá realizar concursos, nombramientos, ascensos y traslados de docentes entre municipios(4).

Entonces, respecto de los municipios no certificados, la prestación del servicio educativo compete a los departamentos.

En el caso específico del departamento del Valle del Cauca, únicamente los municipios de “Cali, Palmira, Cartago, Buga, Buenaventura y Jamundí”, han sido certificados por el ente territorial departamental para la administración de los recursos provenientes del sistema general de participaciones en materia de educación, tal y como se desprende del Oficio 900 del 23 de marzo de 2012 suscrito por la señora secretaria de educación departamental (fls. 3-4 c. a.). Se advierte entonces que el municipio de Yumbo —en el que se halla el plantel educativo al que estuvo vinculado el demandado— no goza de tal certificación y en consecuencia la administración de tales recursos, la planta de personal de los establecimientos educativos y la adopción de su correspondiente manual específico de funciones, es competencia del departamento del Valle del Cauca.

Ahora bien, el demandado fue nombrado por Decreto Departamental 0137 del 19 de enero de 2004 como directivo docente del departamento del Valle del Cauca. La parte considerativa de este acto administrativo, señala: “Mediante Decreto Departamental 1059 del 10 de octubre de 2003, aclarado por el Decreto 1110 de octubre de 2003, se adoptó la nueva planta de cargos del personal que prestará sus servicios en los establecimientos educativos a cargo del Departamento, cancelada con recursos del sistema general de participaciones” (fls. 6-9 c. a.).

Se observa entonces que el demandado fue vinculado a la planta de personal del departamento del Valle del Cauca, y que sus funciones las regula el manual específico de funciones de los empleos del departamento.

Por lo tanto, determinar si en el desempeño de su empleo como coordinador académico, ejerció autoridad administrativa, no puede ser examinada desde el manual de convivencia de la institución educativa, sino a partir del manual de funciones de los empleos del departamento del Valle del Cauca.

Según las voces del artículo 6º del Decreto 1278 de 2002(5), el cargo de coordinador efectivamente está calificado como directivo docente, sin embargo, su función se limita a “auxiliar y colaborar con el rector en las labores propias de su cargo y en las funciones de disciplina de los alumnos o en funciones académicas o curriculares no lectivas”.

Cuando en el contencioso electoral se alegue esta clase de causal, es necesario que la demanda concrete el cargo con referencia precisa al manual de funciones, porque la determinación de cuál de las funciones a cargo es la que comporta la inhabilidad que se atribuye al demandado no puede ser labor oficiosa o motu proprio del juez.

De otro lado, y, en gracia de discusión, las funciones que el manual de convivencia atribuye al coordinador, son de naturaleza académica. La dependencia de los jefes de departamento y de los profesores, es de este mismo carácter. Además al contrario de lo afirmado por el tribunal, el cargo de coordinador carece de facultades disciplinarias sobre los docentes y de atribuciones de administración del personal pues estas corresponden al rector(6).

Las anteriores son razones suficientes para concluir que se impone revocar la decisión apelada, en cuanto accedió a la pretensión de anulación planteada por el actor.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia dictada el 4 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, atendiendo a las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, NEGAR las pretensiones.

2. En firme esta decisión, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese notifíquese y cúmplase».

(1) Modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

(2) Constitución Política de Colombia.

“ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.

Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

“Inciso modificado por el artículo 4º del Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:” Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”.

(3) Decreto 785 de 2005 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004” (Departamento Administrativo de la Función Pública).

“ART. 27.—Establecimiento de la planta de personal. Con sujeción a la nomenclatura y a la clasificación de empleos por niveles, a las funciones, competencias y requisitos generales de que trata el presente decreto, las autoridades territoriales competentes procederán a adecuar la planta de personal y el manual específico de funciones y de requisitos dentro del año siguiente a la vigencia del presente decreto”.

“ART. 29.—Ajuste de las plantas de personal y manuales específicos de funciones y de requisitos. Para efectos de la aplicación del sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de que trata el presente decreto, las autoridades territoriales competentes procederán a ajustar las plantas de personal y los respectivos manuales de funciones y de requisitos, dentro del año siguiente a la vigencia de este decreto.

Para ello tendrán en cuenta las nuevas denominaciones de empleo, la naturaleza general de las funciones de los mismos y las competencias laborales exigibles, en relación con las funciones que tenía establecido el empleo anterior”.

“ART. 32.—Expedición. La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante acto administrativo de la autoridad competente con sujeción a las disposiciones del presente decreto.

El establecimiento de las plantas de personal y las modificaciones a estas requerirán, en todo caso, de la presentación del respectivo proyecto de manual específico de funciones y de requisitos.

Corresponde a la unidad de personal de cada organismo o a la que haga sus veces, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de requisitos y velar por el cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto.

PAR.—Toda certificación solicitada por particulares, servidores públicos y autoridades competentes, en relación con los manuales específicos de funciones y de requisitos, será expedida por la entidad u organismo responsable de su adopción”.

(4) Ley 715 de 2001, artículo 6º (num. 6.2.3).

(5) “ART. 6º—Directivos docentes. Quienes desempeñan las actividades de dirección, planeación, coordinación, administración, orientación y programación en las instituciones educativas se denominan directivos docentes, y son responsables del funcionamiento de la organización escolar.

Los cargos de directivos docentes estatales serán: director rural de preescolar y básica primaria; rector de institución educativa en educación preescolar y básica completa y/o educación media; y coordinador.

El rector y el director rural tienen la responsabilidad de dirigir técnica, pedagógica y administrativamente la labor de un establecimiento educativo. Es una función de carácter profesional que, sobre la base de una formación y experiencia específica, se ocupa de lo atinente a la planeación, dirección, orientación, programación, administración y supervisión de la educación dentro de una institución, de sus relaciones con el entorno y los padres de familia, y que conlleva responsabilidad directa sobre el personal docente, directivo docente a su cargo, administrativo y respecto de los alumnos.

El coordinador auxilia y colabora con el rector en las labores propias de su cargo y en las funciones de disciplina de los alumnos o en funciones académicas o curriculares no lectivas”.

(6) Ley 715 de 2001.

“ART. 10.—Funciones de rectores o directores. El rector o director de las instituciones educativas públicas, que serán designados por concurso, además de las funciones señaladas en otras normas, tendrá las siguientes: (…)

10.6. Realizar el control sobre el cumplimiento de las funciones correspondientes al personal docente y administrativo y reportar las novedades e irregularidades del personal a la secretaría de educación distrital, municipal, departamental o quien haga sus veces.

10.7. Administrar el personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos. (…).

10.9. Distribuir las asignaciones académicas, y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo, de conformidad con las normas sobre la materia. (…).

10.11. Imponer las sanciones disciplinarias propias del sistema de control interno disciplinario de conformidad con las normas vigentes. (…).

10.16. Administrar el fondo de servicios educativos y los recursos que por incentivos se le asignen, en los términos de la presente ley”.