Sentencia 2011-01791 de abril 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.:76001233100020110179102

Exp.: 2011-1791

Demandante: Henry Escobar Holguín

Demandado: José Germán Gómez García - Alcalde de Tuluá (Valle del Cauca)

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Bogotá, diez de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones.

2.1. Competencia.

El artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 —modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003—, asignan a esta Sección el conocimiento en segunda instancia de los procesos de nulidad contra actos de elección de alcaldes de municipios que tengan más de setenta mil (70.000) habitantes, como es el caso de Tuluá(4).

En este caso la Sala conoce del recurso de apelación presentado por el actor contra el fallo dictado el 4 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, proceso en el que se pretende la nulidad del acto que declaró la elección del Alcalde del municipio de Tuluá para el período 2012-2015; por consiguiente, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del presente asunto.

2.2. Cuestiones previas.

2.2.1. Del objeto de la apelación.

Debe precisar la Sala, en primer lugar, que en el fallo impugnado el Tribunal a quo se pronunció respecto de los cargos formulados por el actor con relación a: i) violencia contra los testigos electorales; ii) incineración de votos; iii) mezcla de votos y; iv) anulación indebida de votos(5).

Es importante advertir que para revocar, modificar o confirmar lo decidido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en relación con cada uno de estos cargos, es necesario que el fallo en estos aspectos esté efectivamente apelado y, por consiguiente, lo decidido no se encuentre en firme. De lo contrario, al decidir en segunda instancia aspectos que no fueron objeto de apelación, se vulneraría el derecho fundamental del debido proceso, así como los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, entre otros.

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo.

Ahora, para que se entienda que lo decidido por el a quo es efectivamente apelado, es menester que exista interés para recurrir(6), que el recurrente manifieste su petición de que el ad quem estudie lo decidido en la providencia de primer grado para que la revoque o reforme y presente la correspondiente sustentación del recurso(7).

Respecto de la debida forma de sustentar el recurso de apelación, el parágrafo 1º del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil —aplicable por remisión del artículo 251A del Código Contencioso Administrativo— precisa que: “Para la sustentación del recurso, será suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia”.

En el caso en estudio, el recurrente manifestó sus reproches contra el fallo de primera instancia únicamente respecto de las censuras que formuló por i) votación de ciudadanos cuyas cédulas, el día de las elecciones, se encontraban en custodia de la Registraduría Especial del Estado Civil de Tuluá [cargo respecto del cual prosperó la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad] y por, ii) indebida anulación de votos.

En consecuencia, en razón a que los argumentos planteados por el actor, en su recurso de apelación, limitan la competencia del fallador de segunda instancia la Sala se circunscribirá al estudio de lo efectivamente impugnado.

Sobre lo que el recurrente denomina “omisiones procesales gravísimas" que se presentaron en la primera instancia, advierte la Sala que simplemente reitera los argumentos invocados como reproches a la sentencia de instancia, por lo que se estudiarán como tales y sobre la posible nulidad procesal de conformidad con el artículo 242A(8) del Código Contencioso Administrativo no son causales de nulidad procedentes en esta instancia.

2.3. Caso concreto.

2.3.1. De los ciudadanos que votaron pese a que el día de las elecciones sus cédulas se encontraban en custodia de la Registraduría.

Sostuvo el demandante que 643 cédulas de ciudadanía, que se encontraban en las dependencias de la Registraduría Especial del Estado Civil de Tuluá, fueron utilizadas para sufragar y favorecer la votación del demandado.

El Tribunal no realizó análisis de la censura porque declaró probada la excepción de “ineptitud de la demanda” ante la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad.

El actor, en el recurso de apelación, para justificar la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad aseveró que fue con posterioridad a la declaración de la elección que tuvo conocimiento del listado de las cédulas de ciudadanía en custodia que se usaron para beneficiar los resultados electorales del demandado. Agregó, que el requisito es exigible cuando las irregularidades se presentan en la etapa de votación y escrutinios, pero en este caso el vicio se “planeó con mucha más antelación para poder habilitarlas o permitir su utilización física por terceros en la votación”.

Al respecto, la Sala recalca que el requisito de procedibilidad de la acción de nulidad electoral fue creado por el artículo 8º del Acto Legislativo Nº 01 de 2009 “Por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia”, que adicionó el artículo 237 de la Constitución Política, en el sentido de que para ejercer el contencioso electoral, cuando se trate de elecciones por voto popular, con fundamento en irregularidades ocurridas en la votación o en los escrutinios [denominadas jurisprudencialmente como causales objetivas], es presupuesto procesal que de manera previa a la declaratoria de las elecciones se haya sometido a examen de la autoridad administrativa electoral correspondiente la referida irregularidad, con la indicación de la zona, puesto y mesa de su ocurrencia, los hechos que presuntamente la originaron y las pruebas en que se fundamenta la solicitud. Lo anterior con el propósito de que en sede administrativa las autoridades mencionadas procedan a su corrección.

Concerniente al requisito de procedibilidad de la acción electoral, esta corporación ha dicho(9):

“El artículo 8º del Acto Legislativo 1 de 2009, adicionó el siguiente parágrafo al numeral 7º del artículo 237 de la Carta - disposición que establece las competencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, entre otras, la de conocer de la acción de nulidad electoral:

PAR.—Para ejercer el Contencioso Electoral ante la Jurisdicción Administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral”.

A partir de la expedición de la citada enmienda constitucional, previo a concurrir ante el juez de lo contencioso administrativo en demanda de nulidad contra un acto de elección popular, por irregularidades constitutivas de vicios de nulidad, ocurridas en las etapas electoral y/o poselectoral, los respectivos defectos deben ser puestos en conocimiento de la autoridad electoral correspondiente, en cabeza del Consejo Nacional Electoral.

Dado el carácter de pública de la acción electoral determinado por el bien jurídico que protege, “la legalidad electoral”, ese requisito de procedibilidad se cumple demostrando que cualquier persona solicitó el estudio de las irregularidades que pueden constituir vicio de nulidad.

Sobre el particular resulta necesario precisar que el agotamiento del requisito de procedibilidad se materializa con la presentación de cualquier solicitud mediante la cual se promueva la verificación y corrección de las respectivas irregularidades, sin importar la nominación que se les dé (reclamación, solicitud de corrección, solicitud de revisión etc.)

Cuando la autoridad electoral se pronuncia por razón de una solicitud de parte sobre irregularidades que configuran causal de nulidad, ocurridas en la etapa electoral propiamente dicha o en el escrutinio, y se pretende impugnar la elección por tales circunstancias, se impone demandar, junto con el acto electoral, aquel o aquellos que resolvieron sobre el particular en la vía administrativa, se reitera, formulando acusación formal contra tales actos.

Frente al tema, la Sección(10) precisó:

‘Por ende, si al agotarse el requisito de procedibilidad la autoridad electoral profiere actos administrativos decidiendo las irregularidades denunciadas, en el proceso deberá impugnarse tanto el acto de elección, como los actos que despacharon las irregularidades puestas en conocimiento de la autoridad electoral, con la precisión que lo demandado en el proceso haga parte de lo que fue puesto en conocimiento y decidido por las autoridades electorales, ya que de existir casos no contemplados en las peticiones, sobre los mismos no podrá pronunciarse el juez de lo electoral por falta de agotamiento del citado requisito.

Sólo cuando se propone el estudio de irregularidades y la autoridad electoral se abstiene de pronunciarse sobre el particular, es posible la demanda directa por razón de las citadas irregularidades.

En cuanto el requisito de procedibilidad incorpora un autocontrol de la legalidad del proceso administrativo electoral y el acto de elección no es pasible de recurso alguno, cualquier solicitud de estudio de irregularidades que puedan degenerar en vicios especiales de nulidad del acto de elección popular, debe presentarse antes de que se declare la elección’”.

Examinado lo anterior, es claro que tratándose de vicios que se presenten en la votación o escrutinios, en elecciones de carácter popular, antes de acudir al contencioso electoral debe agotarse el requisito de procedibilidad.

Ahora, según el actor en este caso no debe exigírsele cumplir con el aducido requisito por dos razones: i) porque la irregularidad no aconteció en la votación, sino que se “planeó con mucha más antelación para poder habilitarlas o permitir su utilización física por terceros en la votación” [refiriéndose a las cédulas de ciudadanía en custodia] y; ii) porque se enteró de la irregularidad con posterioridad a la declaración de la elección.

Con relación al primer aspecto la Sala debe recalcar que el proceso administrativo electoral corresponde al conjunto de actuaciones que adelantan las autoridades electorales para producir un acto de elección popular. En ese sentido, la jurisprudencia ha identificado tres estadios o etapas en este proceso, a saber: la preelectoral, la electoral y la poselectoral.

El proceso administrativo electoral da inicio con la inscripción de candidatos, la designación de jurados de votación y todas aquellas actuaciones necesarias para la jornada electoral propiamente dicha (etapa preelectoral); de ella se ocupan los Títulos IV y V del Código Electoral. La segunda (etapa electoral) involucra la votación propiamente dicha y está regulada por el Título VI ibídem. Por último, la tercera (etapa poselectoral) comprende el escrutinio de votos, la proposición y resolución de reclamaciones y solicitudes de recuento, la de revisión de irregularidades ocurridas en la votación y escrutinio de votos (trámite que se impuso a partir de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2009), la declaratoria de elección y la consecuente expedición de credenciales; que se encuentra reglada en el Título VIII del Código Electoral y en el Acto Legislativo 01 de 2009(11).

La presunta irregularidad referida por el actor —ciudadanos que votaron pese a que sus cédulas se encontraban en custodia de la Registraduría Especial del Estado Civil de Tuluá— aconteció en la etapa electoral, pues su materialización se concreta precisamente en el propio certamen electoral, es decir, el día de las elecciones.

En efecto, si el documento de identificación del ciudadano se encontraba en poder de la Registraduría para la fecha en que se realizaron las elecciones, aunque el actor no señala cómo se consumó la supuesta irregularidad, sí fue porque esa persona no pudo ser identificada por parte de los jurados en la correspondiente mesa de votación como lo exige el artículo 114 del Código Electoral(12), y/o por suplantación(13) tal vicio, de haberse presentado, tendría lugar el día de las votaciones, razón por la cual está comprendido dentro de los supuestos del Acto Legislativo 01 de 2009 [irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio] y por ello, es exigible el cumplimiento del requisito de procedibilidad.

Por otra parte, el actor alegó que no agotó el requisito de procedibilidad de la acción frente a la mencionada irregularidad, porque solo tuvo en su poder el listado de las cédulas de ciudadanía que se encontraban en custodia de la Registraduría Especial del Estado Civil de Tuluá el 22 de noviembre de 2011, fecha en la que se dio respuesta a la petición que presentó el 2 de noviembre de la misma anualidad(14).

Pese a lo expuesto por el recurrente, advierte la Sala que el actor bien pudo con la debida anterioridad solicitar a la Registraduría Especial del Estado Civil de Tuluá que le suministrara el listado de las cédulas de ciudadanía que no habían sido reclamadas por sus titulares a efectos de obtener respuesta antes del día de las elecciones, y confrontar esta información con el formulario E-11 [registro general de votantes] para determinar si efectivamente, el día del certamen electoral, se utilizaron para votar las cédulas de ciudadanía que se encontraban en custodia.

El agotamiento del requisito de procedibilidad implica necesariamente que se determine, antes de la declaratoria de la elección, el número de cédula de ciudadanía del elector, que el documento de identidad efectivamente se encontraba en custodia y que pese a ello se utilizó el día de las elecciones para votar con la concreción de la zona, puesto y mesa. Lo anterior, para que se presente en debida forma la irregularidad ante la autoridad electoral correspondiente en sede administrativa, y luego, en caso de no obtener respuesta, o que ésta sea desfavorable, acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Frente al cierre de entrega de cédulas, el Registrador Nacional del Estado Civil, en virtud de sus funciones constitucionales de dirección y organización de elecciones, el 24 de Octubre de 2011 mediante la Circular 170 impartió instrucciones a los servidores públicos de la entidad —Delegados Departamentales, Registradores Distritales, Especiales, Municipales y Auxiliares— para el proceso de cierre de entrega de cédulas así:

1. El sábado 29 de octubre de 2011 a las 12 del medio día se suspende la entrega de cédulas de ciudadanía con la presencia de las autoridades competentes, quienes deben ser contactados por los funcionarios de la Registraduría.

2. Deberán elaborar un acta en la que se relacionen los documentos de identidad que no fueron reclamados, discriminados por tipo de expedición, número de cédula, nombres, apellidos y totales, con base en la información arrojada por la HLED (Herramienta logística de Entrega de Documentos).

3. Los Delegados Departamentales y Registradores Distritales deberán consolidar la información de las actas elaboradas en las diferentes Registradurías a su cargo, verificando el cumplimiento de lo requerido y remitir informe de cierre a la Coordinación de Producción y Envíos de la Dirección Nacional de Identificación a través de correos electrónicos antes de las 8: 00 a.m. de 30 de octubre de 2011.

4. Los documentos de identidad deben quedar bajo custodia del Registrador correspondiente, archivados con todas las medidas de seguridad en lugar bajo llave y debidamente sellado.

5. El día miércoles 2 de noviembre de 2011 a partir de las 8:00 a.m. se debe reanudar la entrega de cédulas de ciudadanía, mediante acta firmada por las personas que intervinieron en el cierre el día 29 de octubre.

En virtud de tal reglamentación interna de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el recurrente pudo obtener la información sobre las cédulas que quedaban en custodia el día en que se realizó el cierre de la entrega de cédulas, esto es el 29 de octubre de 2011, teniendo en cuenta que el listado de cédulas que quedan en custodia no hace parte de la información reservada de conformidad con el artículo 213 del Código Electoral que establece que sólo son reservados las informaciones referentes a la identidad de las personas, como son sus datos biográficos, su filiación y fórmula dactiloscópica.

En el asunto en estudio, el actor el 2 de noviembre de 2011, es decir, con posterioridad a las elecciones que se celebraron el 30 de octubre de esa anualidad, presentó petición a la Registraduría Especial del Estado Civil de Tuluá para que, entre otras cosas, le expidieran “Listado de cédulas de ciudadanía que llegaron a la Registraduría Especial de Tuluá a partir del 1° de Enero de 2007, y que a la fecha, no han sido reclamadas por los ciudadanos”.

La presentación tardía de la petición del actor, impidió que éste pudiera determinar, antes de la declaratoria de la elección, cuáles cédulas de ciudadanía en custodia se utilizaron para votar y en cuáles mesas, razón por la cual fue por su propia incuria que no agotó el requisito de procedibilidad.

Al margen de lo expuesto, que impone declarar la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad frente a este cargo, destaca la Sala —a título de pedagogía jurídica— que el actor en su demanda tampoco identificó del listado de cédulas de ciudadanía suministradas por la Registraduría cuáles se utilizaron para votar, ni precisó las zonas, puestos y mesas donde ello efectivamente aconteció.

En consecuencia, habrá de modificar la decisión de primera instancia que declaró probada la excepción de inepta demanda, pues la exigencia constitucional no es un presupuesto de la demanda sino un requisito para poder formular la acción, y en su lugar declarar probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad.

2.3.2. De la anulación indebida de votos.

Para sustentar este cargo el actor adujo que se presentó una anulación indebida de votos depositados en favor del candidato Gustavo Adolfo Vélez Román, en razón a que dichos tarjetones electorales no fueron exhibidos por los jurados de votación a los testigos electorales “para verificar si efectivamente lo eran y a que candidato correspondían”.

El Tribunal negó las pretensionesporque consideró que si bien el demandante agotó el requisito de procedibilidad de la acción, no especificó las zonas, puestos y mesas en donde presuntamente ocurrió la irregularidad.

No obstante, en criterio de esta Sala, el actor no cumplió con el presupuesto procesal para ejercer el contencioso respecto de este cargo toda vez que lo único que obra en el expediente es copia simple de una solicitud que en ejercicio del derecho de petición, el señor Henry Escobar Holguín y otros, realizaron ante la Comisión Escrutadora el 3 de noviembre de 2011, en la que expresaron:

“(…) respetuosamente les solicitamos se expidan copias autenticas de los siguientes documentos y la explicación del por qué no fueron entregado en su debido momento como lo ordena las Ley 1475 de 2011 en su artículo 42 único parágrafo y la revisión voto a voto en cada mesa:

(…).

3. Que se resuelva por escrito la solicitud del reconteo voto a voto en el escrutinio general por la serie de irregularidades descritas en el memorial radicado el 1 de noviembre de 2011 por el candidato Gustavo Adolfo Vélez Román, y además:

(…).

B. porque (sic) tampoco dejaron revisar la marcación de los votos nulos que crecieron en un 65% del 2007 al 2011 para verificar su legalidad.

(…)” (Fl. 20).

De lo que se desprende que se trató de una simple petición de información y no del planteamiento ante la autoridad administrativa electoral, de una censura constitutiva de posible nulidad de la elección que estaba próxima a declararse.

Al respecto, esta Sección(15) ha sostenido que:

“La Sala señala, una vez más, que a partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 del 14 de julio de 2009, el conocimiento por parte del juez electoral, de las irregularidades ocurridas durante las votaciones o los escrutinios, solamente es posible en la medida que se acredite dentro del proceso el agotamiento del requisito de procedibilidad consagrado en el parágrafo del numeral 7º del artículo 237 Constitucional, adicionado por el artículo 8º de esa enmienda constitucional, esto es que las mismas fueron puestas en conocimiento de las autoridades electorales con antelación a la declaración de elección.

Para hacerlo no basta con que el interesado formule durante los escrutinios peticiones vagas o gaseosas. El correcto agotamiento del requisito de procedibilidad demanda del interesado una precisión importante. De un lado, debe cuidarse de no mezclar causales de reclamación con causales objetivas de nulidad, pues está claro que el requisito en cuestión no opera frente a las primeras, que por tener un régimen propio y especial en el Código Electoral, al mismo se debe atener. Es decir, que las causales de reclamación se deben seguir manejando en la oportunidad, en los términos y por las causales legalmente establecidas.

De otro lado, el señalado requisito, que se concibió para el control administrativo de las irregularidades ocurridas durante las votaciones y los escrutinios, constitutivas de falsedades electorales de tipo objetivo, comparte con éstas el deber de determinación. En muchas oportunidades ha dicho la jurisprudencia de la Sección que el reclamo jurisdiccional de tal tipo de anomalías debe estar precedido de una particular precisión, en la que no son de recibo planteamientos generalizados o abstractos, ya que es carga del interesado detallar cada una de las irregularidades que en su opinión se produjeron y que son objeto de demanda, a efectos de que el operador jurídico pueda constatar su existencia.

Al respecto ha dicho la Sala, además, que al interesado no le basta suministrar la identificación de la mesa, ya que la correcta formulación de los cargos le impone el deber de precisar los diferentes elementos de cada una de las irregularidades denunciadas. Por ejemplo, si se trata de jurados suplantadores o de facto, es preciso identificarlos por su nombre y documento de identidad con el que se identificaron en la respectiva mesa; y, por el contrario, si se trata de falsedad en los registros electorales, porque la votación se alteró sin una justificación legal, es necesario que se identifique el candidato o la opción política respectiva, así como la votación que figura en los formularios E-14 y E-24. El deber de determinación ha sido tratado por la Sección en estos términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 137 numeral 4º del Código Contencioso Administrativo, y en la necesidad de salvaguardar el debido proceso, así como la garantía del derecho a la defensa de los sujetos pasivos de la relación jurídico-procesal, se ha dicho por esta Sala que los procesos electorales, basados en causales objetivas de nulidad o en irregularidades ocurridas en las votaciones y en los escrutinios, deben tener una determinación cuantitativa y cualitativa, o un mínimo de precisión en los señalamientos o imputaciones que se formulan.

La determinación cuantitativa alude al número de casos que frente a cada fenómeno o irregularidad se produjeron durante la respectiva elección; y la precisión cualitativa hace referencia a los elementos identificadores de cada una de las anomalías que son puestas en conocimiento de esta jurisdicción.

Así, por ejemplo, la cualificación en las suplantaciones, se cumple si el actor identifica su número, la zona, el puesto y la mesa donde ocurrieron, así como el cupo numérico frente al que se produjo, su titular y el nombre del suplantador, si es que la caligrafía permite su identificación; o como podría ser también, la alteración que de ordinario se hace en cuanto a la votación de los candidatos, como en la demanda anterior, donde algunas modificaciones injustificadas experimenta la votación al pasarla de un formulario al otro, evento en el cual recae en el actor la carga de individualizar la mesa de votación, así como la votación registrada en cada documento electoral”(16).

Pues bien, en la actualidad el requisito de procedibilidad y el deber de determinación de los cargos basados en causales objetivas de nulidad, como la falsedad, hacen causa común. Esto para indicar que la precisión de las irregularidades debe ocurrir desde la propia instancia administrativa, donde el interesado debe suministrar a las autoridades electorales información precisa sobre las anomalías que pretenda controlar.

Por lo mismo, no puede considerarse debidamente agotado el presupuesto constitucional si la abstracción o generalización caracterizó las peticiones formuladas ante las autoridades electorales, así en la presentación de la demanda se haga la concreción del caso, ya que lo planteado ante la jurisdicción debe concordar exactamente con lo que en su momento se puso en conocimiento de las autoridades electorales para agotar el requisito de procedibilidad. En pocas palabras, la determinación debe surtirse desde un comienzo, desde la fase administrativa, sin que sea posible pretender subsanar esa omisión ante la jurisdicción, por la inescindible relación que surge entre los escenarios administrativo y jurisdiccional” (Negrillas fuera de texto).

Así, comoquiera que no se planteó con claridad en la etapa administrativa la existencia de un reproche y más bien se solicitó con vaguedad e imprecisión la explicación de unas situaciones presuntamente acaecidas con lo que se desnaturalizó la finalidad del presupuesto procesal creado con el Acto Legislativo 01 del 14 de julio de 2009 el cual persigue que la autoridad electoral corrija las irregularidades ocurridas que han sido puestas en su conocimiento, contrario a lo señalado por el tribunal a quo, esta Sección no entenderá agotado el requisito de procedibilidad de la acción sobre esta censura.

Aunado a lo anterior, destaca la Sala que el actor en este punto se limitó a exponer de manera genérica y abstracta la ocurrencia de la presunta irregularidad sin expresar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió, a la espera, de que el juez de lo contencioso administrativo las estableciera en el curso del proceso, mediante la práctica de unas pruebas periciales, con las que no se pretendía demostrar los hechos fehacientes del fraude sino examinar si sus expectativas podían ser un hecho cierto o probable, situación que además de implicar el desconocimiento del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, pues se estaría relevando al actor de las cargas impuestas por la ley, constituiría un comportamiento desleal con su contraparte y la negación del carácter rogado de esta jurisdicción.

Sobre el referido principio esta corporación ha dicho(17):

“(…) Ahora bien, visto el contenido de la demanda y en particular la solicitud de pruebas, especialmente en lo que tiene que ver con la inspección judicial con asistencia de peritos(18), la Sala observa que los medios probatorios solicitados por el actor en su trasfondo pretenden “preconstituir” los presupuestos de la irregularidad objetiva, siendo ello inapropiado, porque las pruebas y su respectiva solicitud suponen por lo menos la previa claridad y determinación del supuesto fáctico, es decir, los presupuestos del cargo deben haber sido planteados desde la postulación de la censura cuando se trata de causal objetiva y no buscar la prueba para completarlos.

A título de ejemplo, no es lo mismo aseverar en forma genérica que hubo suplantación de electores y solicitar el dictamen grafológico para verificar quiénes fueron o no suplantados, que concretar o determinar la irregularidad invocando los presupuestos del cargo: zona, puesto, mesa, nombre y cédula del suplantado y nombre del suplantador y para demostrarlo adjuntar o solicitar los formularios respectivos a fin de cotejar el dicho. En el primer caso, la prueba se utiliza para suplir el vacío de la indeterminada postulación; en el segundo, la irregularidad corresponde en forma adecuada a sus presupuestos y la prueba se utiliza para corroborar —no para suplir— el hecho denunciado como irregular.

En palabras comunes en el caso concreto, con la prueba no se pretendió demostrar el hecho fehaciente del fraude sino auscultar si esas expectativas o latencias de irregularidad podían ser un hecho cierto comprobable, que no es propio de los juicios que recaen sobre la presunción de legalidad del acto administrativo, pues así como las elucubraciones son situaciones inciertas que pueden resultar o no reales, precisamente del otro lado, se encuentra la presunción de carácter legal cierta —establecida por ley, no elucubrada— consistente en que la manifestación de voluntad de la administración, en este caso el acto declaratorio de elección, es válida. Así que se requiere algo más que de una elucubración, pues debe formularse un supuesto fáctico determinado que permita pasar a la comprobación de si en realidad el hecho que se acusa sucedió o no, para quebrar la presunción de legalidad que cobija al acto administrativo.

De interés resulta la explicación que Carnelutti(19) hace mediante el ejemplo de la operación matemática al asimilarla al juicio, lo cual presupone que aquella, la operación o el juicio (el hecho) está precisado en sus presupuestos y elementos, para proceder a probarlo, pero no se estructura la prueba primero para desentrañar los elementos del juicio (hecho) o de la operación matemática: “La prueba sirve para comprobar el juicio por medio de la ley. Las etapas lógicas son..: concepto, juicio, ley. De estos tres productos del pensamiento, por mérito de los físicos el más conocido es la ley. Sabemos, y la palabra misma ha comenzado a enseñárnoslo, que la ley vincula con seguridad un prius y un posterius, dos momentos del devenir… Nosotros hablamos de probar un hecho, pero se debe decir: probar un juicio; es el juicio el que se pone a prueba. Probar, tiene poco más o menos, el mismo significado de tentar. Se pone a prueba el juicio como se somete a prueba una operación matemática… que no es otra cosa que un juicio…

“(…) Ha de tenerse claro que el poder instructivo del juez no puede ser valorado como una potestad omnímoda al punto de dejarle a él la responsabilidad por la existencia o por la presencia de los instrumentos que debe evaluar, en tanto “la instrucción es ante todo una secuela de compases” (Carnelutti, 1994) cuyo equilibrio está dado en el punto exacto entre las facultades de instrucción del juez y la carga de la prueba como obligación de la parte interesada”.

En consecuencia, habrá de revocarse el numeral segundo de la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar de oficio probada la excepción de falta de agotamiento de requisito de procedibilidad respecto de este cargo.

De otro lado, en lo relacionado con las manifestaciones sobre la negativa y el no decreto de las pruebas denominadas “estudios forenses” e “inspección judicial”, se pone de presente al apelante que el momento para impugnar el auto de pruebas ya fue superado y tuvo la oportunidad procesal para hacerlo. De acuerdo con lo resuelto por el Magistrado Ponente en auto de 21 de enero de 2013 (Fls. 218-220), el recurso fue presentado fuera de término por lo que no es posible recabar sobre el asunto.

Así mismo, sobre la posible existencia de nulidad procesal por las mismas circunstancias, es pertinente aclarar que de conformidad con lo establecido en el artículo 242A del Código Contencioso Administrativo en la segunda instancia del proceso electoral no se pueden proponer hechos constitutivos de nulidad que debieron ser alegados en primera instancia, salvo la falta de competencia funcional y la indebida notificación del auto admisorio de la demanda, por lo tanto se rechazará de plano la solicitud de nulidad por improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFICAR el numeral primero de la sentencia de 4 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad respecto del cargo de votos fraudulentos de ciudadanos cuyas cédulas se encontraban en custodia de la Registraduría Especial del Estado Civil de Tuluá, el día de las elecciones, para en su lugar declarar probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad.

2. REVOCAR elnumeral segundo de la sentencia de 4 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca únicamente en lo que respecta al cargo de anulación indebida de votos, para en su lugar declarar de oficio probada la excepción de falta de agotamiento de requisito de procedibilidad.

3. RECHAZAR de plano la solicitud de nulidad presentada por improcedente, de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente proveído.

4. Contra esta decisión no procede recurso alguno, al tenor de lo previsto en los artículos 181 y 250 del Código Contencioso Administrativo.

5. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) Según el DANE la población del municipio en el censo general realizado en el año 2005 es de 187.275 habitantes(www.dane.gov.co)

(5) Se resalta que el Tribunal no estudio el cargo referido a ciudadanos que votaron pese a tener sus cédulas de ciudadanía en custodia en razón a que no se agotó el requisito de procedibilidad.

(6) Conforme con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil.

(7) De conformidad con el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, de la forma como fue reformado por el artículo 67 de la Ley 1395 de 2010

(8) ART. 242 A.Nulidades procesales y no remisión inmediata de escritos y recurso improcedentes. En la segunda instancia no se podrán proponer hechos constitutivos de nulidad que debieron ser alegados en primera instancia, salvo la falta de competencia funcional y la indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante.

Los escritos y peticiones diferentes a los citados solo se pondrán en conocimiento del Despacho por el Secretario en la siguiente actuación procesal.

La nulidad procesal generada en la sentencia solo procederá por incompetencia funcional, indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante, por omisión de la etapa de alegaciones y cuando la sentencia haya sido adoptada por un número inferior de magistrados al previsto por la ley.

Mediante auto no susceptible de recurso, el Juez o Magistrado Ponente rechazará de plano por improcedente la solicitud de nulidad contra la sentencia que se funde el causal distinta de las mencionadas.

(9) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 1° de noviembre de 2012. Expediente: 11001-03-28-0.00-2010-00086-00 y 11001-03-28-000-2010-00102-00. Consejero Ponente Mauricio Torres Cuervo.

(10) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 25 de agosto de 2011, Expediente 11001-03-28-000-2010-00045-00; 11001-03-28-000-2010-00046-00 Consejera Ponente doctora Susana Buitrago Valencia.

(11) Sentencia de 29 de agosto de 2012, Rad. 11001-03-28-000-2010-00050-00; 11001-03-28-000-2010-00051-00.

(12) Dice la norma:

“El proceso de la votación es el siguiente: El Presidente del Jurado le exigirá al ciudadano la cédula de ciudadanía, la examinará, verificará su identidad y buscar el número de la cédula en la lista de sufragantes. Si figurare, le permitir depositar el voto y registrará que el ciudadano ha votado. Este registro se efectuará de acuerdo con las instrucciones que imparta la Registraduría Nacional del Estado Civil a los jurados.

En las elecciones para Presidente de la República, identificado el votante se le entregará la tarjeta o tarjetas electorales con el sello del jurado de votación en el dorso de la tarjeta. Acto seguido, el elector se dirigirá al cubículo y registrará su voto en el espacio que identifique al partido o agrupación política de su preferencia, o en el lugar previsto para votar en blanco; luego doblará la tarjeta correspondiente, regresará ante el jurado de votación y la introducirá en la urna. Ninguna persona podrá acompañar al elector en el momento de sufragar”. (inciso adicionado por el artículo 3° de la Ley 62 de 1988).

(13) Consejo de Estado. Sección Quinta. M.P. Susana Buitrago Valencia. Sent. 31 de Julio de 2009.Rad. 44001-23-31-000-2007-00244-02. “Por su parte, la línea jurisprudencial que ha orientado las decisiones de la Sección en esta materia ha considerado que esta modalidad de fraude (suplantación de electores) se enmarca en la causal de nulidad de las actas de escrutinio de los jurados de votación que prevé el artículo 223, numeral 2º del Código Contencioso Administrativo, al presentarse falsedad en ellas porque se contabilizan votos ilegalmente depositados para obtener un resultado electoral distinto al que corresponde a la voluntad legítima del electorado. De manera que el fraude por suplantación de electores puede definirse como aquellas conductas, en principio, realizadas por ciudadanos (suplantadores) con la anuencia ya por negligencia o mala fe del jurado, mediante las cuales se consignan o introducen datos en el formulario E-11 “lista de sufragantes y registro general de votantes” carentes de veracidad, en contravía del proceso de votación previsto en el artículo 114 del Código Electoral y con el propósito de registrar votos irregulares tendientes a modificar el resultado electoral.

(14) Fl. 82.

(15) Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 10 de mayo de 2013. M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. Expedientes Acumulados 1100103228000201000061-00. Demandante: Astrid Sánchez Montes de Oca y otros. Demandados: Senadores de la República 2010-2014.

(16) Sentencia del 25 de agosto de 2011. Expedientes acumulados: 110010328000201000045-00 y 110010328000201000046-00. Actor: Sandra Liliana Ortiz Nova y otros. Demandados: Representantes a la Cámara por Boyacá. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. Al respecto también pueden consultarse las siguientes providencias: Fallo de Agosto 27 de 2009. Expediente: 440012331000200700246-01. Actor: María de los Remedios García Arpushana y otra. Demandado: Alcalde Municipal de Uribia. C.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón. Y Fallo de mayo 6 de 2010. Expediente: 050012331000200703351-01. Actor: Darío de Jesús Preciado Zapata y otro. Demandado: Alcalde Municipal de Bello. C.P. Da. Mauricio Torres Cuervo.

(17) Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. 66001233100020120001101. Sent. 26 de febrero de 2014. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

(18) En la solicitud de la prueba se lee lo siguiente: “Tarjetas Electorales: a. en primer lugar para verificar cómo se dejó constancia, de que las tarjetas estaban plenamente planas… b. de igual forma para que un experto en grafística y documentología, revise tales documentos, y determine si las firmas que reposan en las tarjetas electorales, corresponde o no con las firmas de los jurados de votación asignados a dicha mesa… c. Para verificar el consecutivo de las tarjetas electorales… 2. Formularios E-14: a. Se solicitará a la RNEC o a la empresa contratista que señale cuáles son las marcas de seguridad que se implementaron en estos documentos… 3. Formularios E-17 y E-20 para verificar lo relativo a la cadena de custodia de los documentos electorales… 4. Material electoral sobrante: Con la finalidad de revisar las tarjetas electorales sobrantes… y de esta forma verificar lo siguiente: a. si existe en estas bolsas la totalidad de las tarjetas electorales que debieron destruir los jurados de votación; b. si existe en estas bolsas, tarjetas electorales para alcalde marcadas… c. determinar si las tarjetas electorales que se encuentran en el material sobrante, corresponde con los indicativos seriales de esa mesa; d. revisar la autenticidad de las tarjetas electorales que hay en el material sobrante… e. descartar o confirmar, la presencia de esta material de documentos electorales que no revistan la calidad de material sobrante…” fls. 77 a 78, solicitud de prueba de la demanda.

(19) CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Colección Clásicos del Derecho. Méjico. 1994, págs. 83 y 84.