Sentencia 2011-01821 de abril 25 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación 760012331000201101821-02

Radicación interna 2011-1821

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Demandante: Jorge Iván Escobar Tejada

Demandado: Isabel Cristina Mondragón

Electoral. Segunda instancia

Bogotá, veinticinco de abril dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Los artículos 129 y 132-8 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 —modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003, le asignan a esta Sección el conocimiento en segunda instancia de los procesos de nulidad contra actos de elección de los concejales de municipios de más de 70.000 habitantes.

En este caso se pretende la nulidad del acto administrativo de elección de la demandada como concejal del municipio de Guadalajara de Buga para el período 2012-2015, y toda vez que, según el último censo realizado por el DANE, en el año 2005, visible a folio 30, este municipio cuenta con una población aproximada de 116.105 habitantes.

2. Cuestión previa.

Corresponde a la Sala, analizar si la excepción de inepta demanda por falta de “concepto de la violación” tiene vocación de prosperidad.

Los artículos 137, 138, 139, 228 y 229 del Código Contencioso Administrativo prevén el contenido de la demanda, aspectos que el actor cumplió habida consideración de que invocó en sus fundamentos de derecho las normas que consideró vulneradas y realizó una explicación de su vulneración, lo cual constituye el concepto de la violación, que consiste, a su juicio, en el hecho de que la demandada celebró con el municipio un contrato de comodato, cuya ejecución se estableció en el mismo municipio, durante el año anterior a la elección, hecho que está tipificado como inhabilidad para ser concejal según el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Ahora, si con fundamento en dicha explicación se configura o no causal de nulidad de los actos demandados, es un asunto que será materia de estudio al momento de analizar el fondo de la litis.

3. Estudio del fondo del asunto.

En el caso en estudio el asunto jurídico por resolver consiste en determinar si le asiste la razón a la demandada en sus argumentos de la apelación; estos son: i) el contrato celebrado es de naturaleza gratuita y el espíritu de la norma era el de evitar los beneficios electorales en cabeza de los candidatos; ii) el contrato de comodato sólo se perfecciona con la entrega del bien, lo cual, en el caso concreto, sucedió cuando la demandada ya no era representante legal de Asopenbiss; iii) la demandada actuó en cumplimiento de un deber legal y reglamentario porque era su obligación suscribir contratos como representante legal de Asopenbiss y tal situación es una excepción a la inhabilidad de conformidad con el artículo 10 de la Ley 80 de 1993 y el literal C del artículo 46 de la Ley 136 de 1994.

3.1. De la intervención en la celebración de contratos.

El actor citó como norma infringida el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”, que dispone:

ART. 40.De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

“ART. 43.—Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(…)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito” (resaltado y subrayado fuera del texto).

En efecto, para que prospere la causal en estudio es necesario acreditar los siguientes supuestos fácticos:

a) La elección del concejal demandado.

b) Que éste hubiere intervenido o celebrado contrato. Nótese como el legislador no calificó la naturaleza del contrato; por tanto resulta aplicable la inhabilidad tanto para los contratos a título oneroso, como a título gratuito.

Es importante precisar que la inhabilidad estudiada está relacionada con la “celebración” que según el Diccionario de la Real Academia se refiere a la acción de “celebrar” que significa “realizar un acto”; mientras que el “perfeccionamiento” significa “completar los requisitos para que un acto civil, especialmente un contrato tenga fuerza jurídica”.

En ese orden de ideas, la inhabilidad se configura con la sola celebración, sin que sea necesario para que ésta se predique, su perfeccionamiento, ni elementos post contractuales como su ejecución.

También es relevante resaltar, que la Corte, al estudiar la constitucionalidad del numeral 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 que regulaba la inhabilidad para ser elegido alcalde por la intervención en la celebración de contratos, lo encontró ajustado a la Carta Política en el entendido de que la ésta “no se aplica a aquellos contratos por medio de los cuales la administración ofrece, en igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos y personas, un determinado bien o servicio, en desarrollo de funciones constitucionales y legales, tal y como sucede con la prestación de los servicios públicos, pues en tal caso la inhabilidad sería totalmente irrazonable”(2).

c) Que el contrato se haya celebrado en interés propio o en interés de terceros; por ello no se configura la inhabilidad cuando se trata de contratos en interés general.

Al respecto, la jurisprudencia ha establecido como excepción a esta inhabilidad cuando se interviene en la celebración o se suscribe un contrato en cumplimiento de un deber legal. Entonces, la inhabilidad sólo puede predicarse frente a quienes intervienen en la celebración de contratos estatales en interés particular (propio o de un tercero) a excepción de quienes celebran contratos en cumplimiento de un deber legal(3).

d) Que el contrato se haya celebrado con una entidad pública.

e) Que el contrato se haya celebrado dentro del año anterior a la elección.

f) Que el contrato se deba ejecutar en el municipio donde fue elegido el demandado.

3.2. Del caso concreto.

Para demostrar los supuestos fácticos necesarios para que se configure la causal de nulidad objeto de análisis, se encuentran en el expediente las siguientes pruebas:

A folio 2 del expediente obra copia auténtica del formulario E26-COM del 30 de octubre de 2011, mediante el cual se declaró la elección de los concejales de Guadalajara de Buga - Valle para el período 2012-2015, entre los cuales figura la demandada Isabel Cristina Mondragón del Partido Político Liberal Colombiano.

Obra copia auténtica del “Contrato de comodato suscrito entre el municipio de Guadalajara de Buga y la asociacion (sic) de pensionados y beneficiarios por el ISS ´Asopenbiss´” suscrito el 17 de enero de 2011 y en el que actuó en calidad de representante legal de “Asopenbiss” la demandada Isabel Cristina Mondragón (fls. 5 al 10).

Se advierte que obra “Constancia de autenticación de documentos”, suscrita por la Secretaria de Desarrollo Institucional de la Alcaldía Municipal Guadalajara de Buga (anverso fl. 17).

La cláusula primera del contrato en mención dispone:

Objeto: El COMODANTE, titular del derecho real de dominio, entrega al COMODATARIO, que recibe a título de comodato o préstamo de uso un inmueble de su propiedad, ubicado en (sic) calle 13 Nº 9 A-03 y 9 A-011 de la ciudad de Guadalajara de Buga, identificado con el numero (sic) catastral 01010144000400 y matrícula inmobiliaria (sic) Nº 373-12145, con una extensión total de terreno 217 mts2 y área construida 162 mts2, disponiendo de las instalaciones objeto del contrato de comodato o préstamo de uso, en condiciones normales (Cielo raso un poco deteriorado) permitiendo que hagan uso de servicios de energía eléctrica, acueducto, alcantarillado de la propiedad entregada en comodato, cuya destinación es única y exclusivamente para desarrollar actividades propias de la entidad, por lo cual no se podrá dar uso diferente para el que fue entregado”.

En la cláusula tercera “Uso autorizado: Manifiesta el comodante que por medio del presente, da en comodato o préstamo de uso a LA ASOCIACION (sic) DE PENSIONADOS Y BENEFICIARIOS POR EL ISS “ASOPENBIS (sic)…”.

Y, en la cláusula séptima: “DURACIÓN Y PERFECCIÓN: este contrato de comodato tiene una vigencia de CINCO (05) años, contados a partir de su firma, que pueden ser prorrogados por un período igual al inicialmente pactado…”.

De lo anterior es evidente que se trata de un contrato estatal suscrito por el Alcalde del municipio de Guadalajara de Buga, la Secretaria de Desarrollo Institucional del mismo municipio, quien a su vez autenticó la copia del contrato allegado con la demanda, y la fundación “Asopenbis” mediante su representante legal, esto es, la ahora demandada Isabel Cristina Mondragón.

En ese orden de ideas, se tiene que:

i) la demandada fue elegida en calidad de concejal en el municipio de Guadalajara de Buga para el período 2012-2015 como consta en la copia auténtica del formulario E26-COM del 30 de octubre de 2011 (fl. 2, Con ppal.).

ii) el contrato de comodato se suscribió durante el período de inhabilidad previsto en la norma [el año anterior a la elección], toda vez que las elecciones para concejos municipales se realizaron el 30 de octubre de 2011 y el contrato se suscribió el 17 de enero de 2011;

iii) el contrato se celebró con el municipio de Guadalajara de Buga y se ejecuta en el mismo municipio en el que la demandada resultó elegida, de conformidad con la cláusula primera, transcrita, que contiene el objeto y;

iii)(sic) la concejal actuó en la relación contractual como represente legal del comodatario que es la Asociación de Pensionados y Beneficiarios por el ISS “Asopenbiss” que según la cláusula tercera es la asociación que tiene “Uso autorizado”.

Del objeto, uso y plazo del contrato se tiene que el inmueble objeto de comodato será destinado por el término de 5 años al servicio de la Asociación de Pensionados y Beneficiarios por el ISS “Asopenbiss”, que para la fecha de celebración del contrato estaba representada legalmente por la ahora demandada Isabel Cristina Mondragón; por ello el a quo concluyó que se configuró la inhabilidad alegada.

Ahora bien, le corresponde a la Sala determinar si le asiste la razón a la demandada en cuanto a sus argumentos de la apelación. Así:

i) De la naturaleza gratuita del contrato

La apelante argumentó que comoquiera que el contrato celebrado es de naturaleza gratuita y no representó utilidad alguna para la demandada, no se configuró la inhabilidad alegada, pues el espíritu de la norma es evitar beneficios electorales en cabeza de los candidatos.

Sobre el particular es importante precisar que la jurisprudencia de la Sección(4) ha entendido que para que se configure la inhabilidad mencionada no es necesario examinar el elemento de la “utilidad” que el contrato haya generado para el concejal; así:

“la utilidad no es elemento esencial del contrato, ni tampoco del contrato estatal, pues la prestación debida no necesariamente se identifica con la utilidad o beneficio económico esperado por alguna de las partes o por ambas, esto es, por el contratista o por la administración. De manera que, si bien la utilidad es generalmente elemento que inspira la celebración del contrato, la Sala ha concluido que ese elemento no es factor que permita su formación(5).

En efecto, para la configuración de la causal en estudio resulta irrelevante si el contrato es de naturaleza gratuita o si representó utilidad alguna para el demandado; pues si bien la inhabilidad tiene por objeto evitar beneficios electorales para los candidatos, también es cierto que el legislador no estableció como elemento para su configuración que se acredite beneficio alguno.

En el mismo sentido, la causal no demanda acreditar el provecho o ventaja ni que ésta generó o afectó el resultado de la elección; además, ello sería de imposible demostración por el principio del secreto del voto.

Por lo anteriormente expuesto, no le asiste la razón a la apelante, respecto de este argumento.

ii) Del perfeccionamiento del contrato

Alegó la apelante que para que se perfeccione el contrato de comodato se requiere la entrega del inmueble, y como ésta se realizó el 13 de diciembre de 2011, fecha para la cual ya no era representante legal de la Fundación Asopenbiss, no se configuró la inhabilidad alegada.

En relación con este aspecto, es importante resaltar que esta Sala ha delimitado dos momentos para que se configure la intervención en la celebración de contratos, esto es, el primero, precontractual, y se refiere a aquellas gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del contrato; y el segundo, contractual, referido al momento mismo de la celebración.

En ese orden de ideas, el tercer momento, post contractual no fue considerado por el legislador como un elemento de la inhabilidad; en consecuencia, aquéllos aspectos referidos a la ejecución del contrato no son objeto de estudio para efectos de determinar si se configura la causal objeto de estudio.

Y así lo ha considerado esta Sección, así:

“La jurisprudencia de la Sección ha entendido por intervención en la celebración de contratos la participación personal y activa del demandado en actos conducentes a un contrato que efectivamente se celebre, como parte o como tercero, siempre que develen un claro interés sobre el particular. Ha señalado igualmente que lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución, que dicha causal se configura aunque el objeto contractual no se cumpla o ejecute(6).

En efecto, se advierte que en el caso concreto, el hecho de que la entrega del bien se haya realizado en un momento en el que la demandada ya no era la representante legal de la fundación contratista, no quiere decir que la inhabilidad no se haya configurado, pues se reitera que aquellos asuntos post contractuales no son relevantes.

iii) Del deber legal

La demandada considera que suscribió el contrato en cumplimiento de un deber legal como representante legal de la Fundación Asopenbiss y que por ello su actuación se encuadra en la excepción a la inhabilidad señalada en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993 y “el literal c) del artículo 45 la Ley 136 de 1994”(7).

La excepción que la jurisprudencia ha previsto respecto de la celebración de contratos, en cuanto al interés privado, se refiere a que no se configura cuando se celebran contratos en cumplimiento de un deber legal, esto es, en los eventos en que la ley le ordena a una persona contratar con una entidad de derecho público.

Para el efecto, a manera de ejemplo, y para dar mayor claridad al alcance de la excepción, es importante hacer referencia al pronunciamiento de esta Sección en un caso en el que el entonces demandado celebró un convenio docente asistencial como rector de una universidad privada en razón a lo dispuesto en la ley, en cuanto ésta prevé que para los programas académicos en el área de la salud adelantados por parte de las instituciones de educación superior, en el evento de que no cuenten con un centro de salud propio, las universidades deben celebrar convenios docente asistenciales con instituciones de salud, a fin de realizar las prácticas de formación; en este asunto, la Sala señaló:

“De lo antes expuesto, resulta cierto que las instituciones de educación superior que desarrollan programas en ciencias de la salud, tienen la obligación de ofrecer a sus estudiantes prácticas en establecimientos hospitalarios, para lo cual deben contar con centros de salud propios o, en caso contrario, celebrar convenios docente asistenciales con instituciones de esa naturaleza para cumplir con la disposición legal. En consecuencia, cuando una institución de educación superior, como la Fundación Universitaria de Boyacá, no cuenta con su propio centro de salud, al celebrar un contrato con una institución hospitalaria, a fin de satisfacer el objetivo de educación que se ha propuesto y para el cual está autorizado, actúa movido por el interés en el cumplimiento de la ley(8).

En efecto, en el caso citado, se configura la excepción objeto de estudio, por cuanto el demandado tenía la obligación, por ley, de celebrar el contrato estatal mencionado; no tenía la opción de actuar de manera diferente.

Contrario sensu en el caso concreto, es claro que la accionante no actuó obligada por la ley, pues no existe disposición alguna que señale que las asociaciones como Asopenbiss, en determinadas circunstancias deban celebrar contratos de comodato con el Estado.

Ahora bien, en relación con las normas citadas por la apelante para señalar que su actuación se encuentra por disposición legal exceptuada de la inhabilidad estudiada, se tiene:

El artículo 8º de la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, señala las inhabilidades para contratar con el Estado y el artículo 10 de ese estatuto se refiere a las “excepciones” a las inhabilidades para contratar con el Estado; en ese orden de ideas, los argumentos expuestos por la apelante, en el sentido de señalar que su actuación se encuadra en esta excepción, no tiene razón alguna, pues es claro que se trata de excepciones a inhabilidades muy distintas, pues por un lado, la Ley 80 contiene inhabilidades en el campo de la contratación con el Estado, y por otro, la Ley 617 de 2000 contiene las inhabilidades para ser concejal y es sobre esta última que se fundamenta la demanda de nulidad objeto de estudio.

Y, respecto de la aplicación de la excepción contenida en el literal “c” del artículo 45 la Ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, se advierte que este literal fue adicionado por el artículo 42 de la Ley 617 de 2000. Su texto es el siguiente:

ART. 46.—Excepciones. Lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta para que los concejales puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos.

(…).

c) <Literal adicionado por el artículo 42 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten”.

Sin embargo, esta norma se refiere a las excepciones a las incompatibilidades de los concejales, y no a las inhabilidades, así:

“ART. 45.—Incompatibilidades. Los concejales no podrán:

1. <Artículo 3º de la Ley 177 de 1994 derogado por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000>

2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

5. <Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. El texto es el siguiente:> Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.

PAR. 1º—Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra.

PAR. 2º—El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta.

En ese orden de ideas, es claro que la excepción citada tampoco es aplicable al caso concreto, pues se refiere a las incompatibilidades de los concejales y no a las inhabilidades, como la que es objeto de estudio. Además, tal disposición debe entenderse en concordancia con la Sentencia de la Corte Constitucional C-618 de 1997 referenciada, en el sentido que se trata de bienes y servicios que las entidades estatales ofrecen en igualdad de condiciones a todos los ciudadanos, como cuando se trata de contratar un servicio domiciliario.

Entonces, es evidente que la excepción alegada no es aplicable al caso concreto.

En conclusión, por las anteriores consideraciones se tiene que la demandada incurrió en la causal de inhabilidad que se le imputa y por ello la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 20 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en esta providencia.

En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(2) Sentencia C-618 de 1997.

(3) Sentencias 2143 de 11 de febrero de 1999 y de 24 de agosto de 2001, radicación 2583, proferidas por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado. En igual sentido las sentencias del 3 de septiembre de 1998 y del 11 de febrero de 1999, expedientes 1954 y 2143.

(4) Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 2 de octubre de 2008, expediente 08001-23-31-000-2007-00943-01.

(5) Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 30 de septiembre de 2005, expediente 25000232400020030121101.

(6) Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 2 de octubre de 2008, expediente 08001233100020070094301.

(7) Literal adicionado por el artículo 42 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten.

(8) Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 11 de noviembre de 2005, expediente 11001-03-28-000-2003-00042-01 acumulado.