Sentencia 2011-01822 de mayo 10 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 76001-23-31-000-2011-01822-01 y 2011-01735-00 (acumulados).

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Demandantes: William Ferro Girón y Horacio de Jesús Londoño González

Demandado: José Rodrigo García Monsalve, concejal del municipio de Tuluá

Fallo - Electoral

Bogotá, D.C., diez de mayo dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

Los artículos 129 y 132 [8] del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 —modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003, le asignan a esta Sección el conocimiento en segunda instancia de los procesos de nulidad contra actos de elección de los concejales de municipios capitales de departamento, o poblaciones de más de setenta mil habitantes.

En este caso se pretende la nulidad de la elección del señor José Rodrigo García Monsalve como concejal del municipio de Tuluá, período 2012 a 2015 contenido en la parte pertinente del acta de escrutinio del 5 de noviembre de 2011, por la cual la Comisión Escrutadora Municipal de Tuluá declaró la elección del demandado como concejal de ese municipio para el período 2012-2015, y toda vez que, el municipio de Tuluá es una población con más de setenta mil habitantes(4), esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso.

2. Precisión sobre el objeto de la apelación.

La demanda presentada por el señor William Ferro Girón se fundamentó en que el demandado estaba incurso en las causales de inhabilidad de que tratan los artículos 43, numerales 1º y 3º, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000; en la incompatibilidad prevista por el artículo 45 ejusdem, sin precisar cuál causal, y; en la prohibición del artículo 20 [2] del Código de Ética y Buen Gobierno de la Cámara de Comercio de Tuluá.

Y la demanda presentada por el señor Horacio de Jesús Londoño González se fundamentó en que el demandado estaba incurso en la causal de inhabilidad de que trata el artículo 43 [3] de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. También, alega el demandante en mención el desconocimiento del demandado de la prohibición del artículo 20 [2] del Código de Ética y Buen Gobierno de la Cámara de Comercio de Tuluá.

Como sustento de la infracción al artículo 43 [1] de la Ley 136 de 1994 se afirmó que el demandado fue objeto de medida de aseguramiento y resolución de acusación, con ocasión de una investigación penal que se le adelantó como presunto responsable del delito de “falsedad en documento privado”. Este cargo fue desestimado por la sentencia del 29 de agosto de 2012 del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca y el apelante expresamente lo excluyó del objeto de la apelación.

En cuanto a la supuesta infracción del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, que prevé las causales de incompatibilidad de los concejales, a pesar de que el señor William Ferro Girón no señaló cuál causal alegaba como trasgredida por el demandado, el a quo precisó que no podía ser estudiada en la acción electoral de la referencia, en la medida en que las incompatibilidades se refieren a “(…) hechos y circunstancias sobrevinientes que afectan a quien, en principio, ha sido designado válidamente en determinado cargo, pero le impiden continuar con su ejercicio en virtud de la ley. Las inhabilidades en cambio constituyen contingencias que impiden el nombramiento del afectado, en tanto existen prohibiciones legales que así lo disponen (…)”.

La decisión sobre el anterior punto tampoco fue objeto de apelación.

Ahora bien, es absolutamente claro que las demandas acumuladas de la referencia no propusieron como cargo contra el acto acusado la infracción del artículo 43 [2] de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Esta precisión es de suma importancia, por cuanto el Ministerio Público, en el concepto de segunda instancia, advierte que la argumentación del apelante al parecer se fundamenta en que el demandado infringió el numeral 2º del artículo 43 en mención.

Desde luego, con estricta observancia por el principio de la congruencia de que trata el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, cualquier referencia al numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 no puede ser tenida en cuenta en esta etapa procesal, pues, se insiste, las demandas acumuladas no propusieron como cargo su infracción. Aunado a lo anterior, el demandado no ejerció su derecho de defensa por cargo alguno fundamentado en el artículo 43 [2] de la Ley 136 de 1994.

Así las cosas, el objeto de la apelación en el asunto de la referencia se restringe a la causal de inhabilidad prevista por el artículo 43 [3] de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Hechas las anteriores advertencias se procede al estudio del fondo del asunto.

3. Estudio del fondo del asunto.

En el caso en estudio el asunto jurídico por resolver se centra en determinar si el demandado está incurso en la inhabilidad prevista por el artículo 43 [3] de la Ley 134 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Dispone el artículo en mención:

“(…) ART. 43.—Inhabilidades. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(...).

Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito (…)”.

Para afirmar que el demandado se encuentra incurso en la referida causal de inhabilidad, se aduce el hecho de que aquel, mediante Decreto 1825 del 27 de mayo de 2011, fue nombrado como representante del Gobierno Nacional en la junta directiva de la Cámara de Comercio de Tuluá. La posesión de aquel se efectuó el 30 de junio de 2011(5).

Que en razón de dicho nombramiento, el demandado ejerció funciones públicas y que, por ende, tuvo la condición de empleado público, a pesar de que para entonces estaba inscrito como candidato para el Concejo de Tuluá, período 2012-2015.

Que como miembro de la junta directiva de la Cámara de Comercio de Tuluá intervino en la celebración del convenio del 20 de junio de 2011, suscrito entre esta entidad y el municipio de Tuluá, para la ampliación de la sede de la cámara de comercio, por cuanto autorizó la suscripción de dicho convenio.

De entrada, lo primero que hay que advertir es que la causal de inhabilidad en estudio nada tiene que ver con la condición de empleado público que el apelante predica del demandado, habida cuenta de que los requisitos estructurales de la causal se limitan a: i) la intervención en la celebración del contrato ocurra en el año anterior a la elección; ii) que la intervención sea en interés propio o de un tercero; iii) que el contrato se celebre con entidad pública de cualquier nivel y; iv) que el contrato debe ejecutarse en el respectivo municipio.

No obstante y para aclarar la imprecisión que de manera consistente sostiene el apelante, en cuanto a que el demandado, en la condición de miembro de la junta directiva de la Cámara de Comercio de Tuluá, cumplió funciones públicas y, por ende, que era empleado público, es del caso advertir que(6):

Si bien las cámaras de comercio pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que la ley señale, por este por este sólo hecho, los particulares que las conforman no son servidores públicos, ni los miembros de sus juntas directivas desempeñan empleo público.

La Sección Segunda de esta corporación, en relación con este tema, dice “Para hablar de empleo público se requiere entonces, satisfacer sus elementos esenciales, cuales son: funciones asignadas; requisitos exigidos para desempeñarlo; remuneración correspondiente; e incorporación en una planta de personal”(7).

El artículo 123 de la Constitución Política señala quiénes son servidores públicos, y en él claramente se advierte que los particulares no tienen esa calidad. Dice la norma:

“Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

Por su parte, el artículo 125 de la Carta prevé:

“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

PAR.—Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido”(8).

La noción de empleo público está definida en el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil…”, modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968, como “el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural”; igualmente, la Ley 909 de 2004(9) lo definió como: “el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”(10). El concepto de empleado fue definido como “la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo”(11).

De acuerdo con el artículo señalado el cargo de miembro de junta directiva de Cámara de Comercio no es un empleo público, porque sus funciones no están señaladas por la Constitución, la ley o el reglamento, ni le son asignadas por autoridad pública competente alguna. Y quienes tienen la calidad de miembros de junta directiva de las diferentes cámaras de comercio del país no son empleados públicos porque no han sido designados para ejercer un empleo público ni han tomado posesión de él.

Tampoco integran los miembros de las cámaras de comercio la función pública, conformada, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 909 de 2004 por “quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública”, por la razón evidente de que su vinculación no tiene carácter legal ni reglamentaria.

Si alguna duda pudiera caber acerca de que los miembros de las juntas directivas de las cámaras de comercio no ejercen un empleo público, ésta quedaría resuelta con el artículo 122 de la Constitución Política de acuerdo con el cual “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente” y los miembros de las juntas directivas de las cámaras de comercio, se insiste, no tiene funciones detalladas en ley o reglamento y esa razón es suficiente para negarle el carácter de empleo público.

Este criterio es igualmente compartido por la Corte Constitucional, que en Sentencia C-1142 de 2000 dijo:

“A juicio de la Corte, la disposición acusada [artículo 90 del Código de Comercio] se acomoda a la Constitución Política, teniendo en cuenta que las funciones de las cámaras de comercio, en especial en lo que toca con el registro mercantil, son de carácter público, no obstante la naturaleza privada de tales entes, como lo ha señalado la Corte en varias de sus providencias, entre otras la C-144 del 20 de abril de 1993. No obstante su naturaleza privada, las cámaras de comercio cumplen funciones públicas de aquellas que corresponde ejecutar al Estado, pero que, en virtud de lo previsto en el artículo 210 C.P., también pueden ser desarrolladas por particulares, en los términos que señale la ley. En efecto, el inciso 2º del citado artículo constitucional consagra que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que la ley señale, trasladando al legislador la facultad de precisar en qué forma pueden las personas privadas desarrollar este tipo de funciones.

Dentro de los nuevos esquemas del Estado, cada vez es más frecuente que los particulares entren a desarrollar muchas de las tareas que a aquél pertenecen, sin que ello cambie la naturaleza de la entidad particular que las realiza, ni sus empleados adquieran la calidad de servidores públicos. Es un concepto material y no formal ni subjetivo de la actividad que desarrollan, lo cual implica que se la considere y evalúe por su naturaleza propia y por su contenido.

Precisamente el artículo 123 de la Constitución señala quiénes son considerados como servidores públicos y consagra que ellos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La norma agrega que “la Ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio” (subrayas y resaltado fuera del texto).

En lo que tiene que ver con la acusación contra el demandado por la supuesta intervención en la celebración de contratos, en su condición de miembro de la junta directiva de la Cámara de Comercio de Tuluá, concretamente por el Convenio del 20 de junio de 2011 suscrito entre el municipio de Tuluá y la Cámara de Comercio, sin consideración por los otros elementos que estructuran la causal, basta con recalcar que tal intervención era imposible, por la sencilla razón de que el demandado asumió la condición de miembro de la junta directiva el 30 de junio de 2011, es decir, después de suscrito el mencionado convenio.

Al no existir motivo alguno para revocar la sentencia apelada y, por el contrario, al quedar desvirtuados los argumentos expuestos por el apelante, se impone confirmar la sentencia de Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 29 de agosto de 2012.

3. La decisión

Por lo expuesto, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 29 de agosto de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca.

En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(4) Total de habitantes 199.244 http://www.dane.gov.co/files/censo2005/PERFIL_PDF_CG2005/15238T7T000.PDF

(5) Cfr. folios 2 a 5, cuaderno 4, copia del acta 8 del 30 de junio de 2011 de la junta directiva de la Cámara de Comercio de Tuluá. En esta sesión el señor José Rodrigo García Monsalve tomó posesión como miembro de la junta directiva.

(6) En idéntico sentido ver la sentencia del 18 de octubre de 2012 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, expediente 2011-702-01, C.P. doctor Mauricio Torres Cuervo.

(7) Sentencia de 21 de mayo de 2009, radicación 6800012315000200001793-01.

(8) Parágrafo adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2003.

(9) “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público…”.

(10) Artículo 19.

(11) Decreto 3074 de 1968.