Sentencia 2011-01867 de marzo 17 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 760012331000201101867-01 [21519]

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Demandante: Carvajal Educación SAS antes Bico International S.A. (NIT. 800099903-3).

Demandada: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF

Asunto: Aportes parafiscales julio a noviembre de 2006, enero a julio de 2007, octubre y noviembre de 2007, enero a diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009 y enero a diciembre de 2010.

Fallo

Bogotá, D.C., diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandado, la Sala decide si la bonificación especial y la bonificación por alto desempeño que reconoce la actora a sus trabajadores hacen parte o no de la base salarial para calcular la liquidación de los aportes parafiscales a favor del ICBF. Asimismo, si la base de liquidación de los aportes parafiscales respecto a las vacaciones de los trabajadores con salario integral corresponde al 100% o el 70% de las vacaciones efectivamente pagadas.

En esta oportunidad, la Sala reitera la posición fijada en sentencia de 6 de agosto de 2014, en la que se precisó lo siguiente(16):

Aportes parafiscales al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF

El artículo 2º de la Ley 27 de 1974 establece que todos los patronos y entidades públicas y privadas destinarán una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto de Bienestar Familiar atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral para menores de 7 años, hijos de empleados públicos y de trabajadores oficiales y privados.

A partir del 1º de enero de 1989, la Ley 89 de 1988 incrementó a los aportes para el ICBF, ordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7ª de 1979, y los fijó en el tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios. El artículo 1º parágrafo 1º de la Ley 89 de 1988 señaló que los aportes al ICBF se “calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecidos en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982”.

Por su parte, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 dispuso que:

“Para efectos de la liquidación de los aportes al Régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración (ESAP), Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.

Los pagos hechos en moneda extranjera; deberán incluirse en la respectiva nómina, liquidados al tipo de cambio oficial y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago” (se resalta)

De acuerdo con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”.

Y, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, consagra lo siguiente:

“ART. 128.—Pagos que no constituyen salarios. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (resalta la Sala).

Respecto de la anterior disposición, el legislador expidió una norma interpretativa, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, también invocada por la actora, en la que dispuso lo siguiente:

“ART. 17.—Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993”.

En relación con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, la Sala sostuvo lo siguiente(17):

“A la luz del artículo 17 de la Ley 344 de 1996, los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993. Es por lo anterior y teniendo como soporte jurídico la norma en cita, que las partes deben disponer expresamente cuales factores salariales no constituyen salario, para efecto del pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales” (resalta la Sala).

Así pues, constituye salario, en general, toda suma que remunere el servicio prestado por el trabajador y no hacen parte de este, (i) los pagos ocasionales y que por mera liberalidad efectúa el empleador, como bonificaciones; (ii) los pagos para el buen desempeño de las funciones a cargo del trabajador, como el auxilio de transporte; (iii) las prestaciones sociales y (iv) los beneficios o bonificaciones habituales u ocasionales de carácter extralegal, si las partes acuerdan que no constituyen salario.

A su vez, los factores que no constituyen salario, y, dentro de estos, los beneficios o bonificaciones extralegales que expresamente se acuerden como no salariales, sean ocasionales o habituales, no hacen parte de la base del cálculo de los aportes parafiscales al ICBF. Ello, porque la base de los aportes es la nómina mensual de salarios, es decir, “la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario”, como prevé el artículo 17 de la Ley 21 de 1982.

Cabe insistir en que las bonificaciones ocasionales otorgadas por mera liberalidad del empleador no constituyen factor salarial por mandato legal (CST, art. 128), sin que se requiera de acuerdo entre las partes y que, con fundamento en la misma norma y en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, tampoco son salario las bonificaciones o beneficios, —sean ocasionales o habituales—, siempre que sean extralegales y que las partes expresamente acuerden que no hacen parte del salario(18).

En el caso en estudio, se encuentran probados los siguientes hechos:

Por acta de liquidación 199126 de 5 de febrero de 2011 suscrita entre la actora y el ICBF, se dejó constancia de que CARVAJAL debía liquidar los aportes parafiscales sobre la base salarial compuesta por sueldos, horas extras y recargo nocturno, vacaciones, salario integral y bonificaciones. También se dejó constancia de que la demandante no liquida aportes sobre bonificaciones especiales y de alto desempeño y que para las vacaciones de personal con salario integral solo toma como base el 70% de las vacaciones efectivamente pagadas. En consecuencia, se determinó que existía un saldo a favor del ICBF por $ 152.213.489, más intereses moratorios de $ 124.290.459(19).

Por Resolución 1175 de 5 de mayo de 2011, el ICBF ordenó el pago de $ 152.213.489 a cargo de la actora, por concepto de aportes parafiscales del 3% dejados de pagar entre julio a noviembre de 2006, enero a julio de 2007, octubre y noviembre de 2007, enero a diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009 y enero a diciembre de 2010, más los intereses moratorios causados a 5 de abril de 2011 por $ 124.290.459(20).

Por Resolución 2341 de 8 de agosto de 2011, el ICBF redujo a $ 118.392.973 el valor a pagar a cargo de la actora por aportes parafiscales(21).

En la cláusula novena de los contratos de trabajo suscritos entre CARVAJAL y los trabajadores, allegados por la parte actora con la demanda, se acordó lo siguiente(22):

“NOVENA. Las partes de este contrato acuerdan que solo constituye salario la remuneración fija mensual prevista en la cláusula cuarta. Por tanto, no constituyen salario, ni tendrán efecto prestacional, algunas prestaciones extralegales y beneficios que el trabajador llegue a recibir, aún (sic) cuando sean habituales: alimentación, viáticos habituales, vestido, calzado de labor, bonificación de navidad, incremento en tiempo y dinero a las vacaciones legales, aporte de LA EMPRESA al seguro de vida de grupo, aporte de LA EMPRESA en el plan de ahorro para vacaciones, prima quinquenal, bonificación de escolaridad, paquete escolar, servicio médico, becas para el TRABAJADOR o sus familiares, patrocinio de actividades deportivas o recreativas, etc., siendo ésta relación meramente enunciativa”(23).

En la cláusula cuarta de estos contratos de trabajo se estipuló que lo que constituye salario para el trabajador es la remuneración básica mensual que se pacte y unas comisiones por ventas efectivamente realizadas y recaudadas(24).

En otros contratos de trabajo allegados con los antecedentes administrativos, se observa que las partes acordaron en la cláusula séptima lo siguiente(25):

“SÉPTIMA. Las partes en este contrato acuerdan que solo constituye salario, la remuneración mensual prevista en la cláusula segunda. Por tanto, no constituyen salario ni se tendrán en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales o eventuales indemnizaciones algunas prestaciones extralegales y beneficios que EL TRABAJADOR llegue a recibir aun cuando sean habituales, tales como alimentación, vestido, calzado de labor, patrocinio de actividades deportivas o recreativas, etc., siendo esta relación meramente enunciativa”(26).

En la cláusula cuarta de estos contratos de trabajo se estipuló que lo que constituye salario para el trabajador es la remuneración básica mensual que se pacte y unas comisiones por ventas efectivamente realizadas y recaudadas(27).

En otros contratos de trabajo las partes acordaron lo siguiente(28):

“OCTAVA. Como la EMPRESA, de acuerdo con la labor desempeñada otorga diferentes prestaciones extralegales a sus trabajadores, las partes de este contrato disponen que no constituyen salario ni tendrán efecto prestacional, los siguientes beneficios que el TRABAJADOR llegue a recibir, aun cuando sean habituales: alimentación, viáticos habituales, vestido y calzado de labor, bonificación de navidad, incremento en tiempo y dinero a las vacaciones legales, aporte de la EMPRESA al seguro de vida de grupo, aporte de la EMPRESA en el plan de ahorro de vacaciones, prima quinquenal, bonificación de escolaridad, paquete escolar, etc., siendo esta relación meramente enunciativa”.

“DÉCIMA PRIMERA. Es entendido que las bonificaciones y gratificaciones que LA EMPRESA haga al TRABAJADOR por mera liberalidad no se computarán como parte de la remuneración para los efectos del auxilio de cesantía y demás prestaciones a base de salario”.

En la adición a todos los contratos de trabajo, se estipuló lo siguiente en relación con la bonificación por alto desempeño(29):

“PAGO DE BONIFICACIONES. Se trabajará con un incentivo adicional el cual consistirá en una bonificación equivalente al 10% del sueldo básico más variable nominal, con cortes en: Abril 30, Agosto 30, Diciembre 30. Si el acumulado de ese cuatrimestre o en el acumulado en el año es mayor a 100%, se hace acreedor a la bonificación durante los siguientes cuatro meses y su valor es proporcional al acumulado en puntos. Para el cálculo proporcional se toma el mayor valor de los dos porcentajes.

Las partes acuerdan que el pago de la bonificación no hará parte del salario y se excluirá de la base de cómputo para la liquidación de prestaciones sociales, indemnizaciones y demás beneficios laborales.

Igualmente se deja acordado que el pago de la anterior suma es directamente proporcional al porcentaje de cumplimiento de la Matriz de Objetivos Estratégicos, de tal forma que si sobrepasa el 100% del mismo, tiene derecho al aumento proporcional de su remuneración por este concepto. Para efectos del cálculo se toma el mayor valor entre el porcentaje de cumplimiento acumulado obtenido en el cuatrimestre y el porcentaje de cumplimiento acumulado en el año hasta ese cuatrimestre”.

La Sala ha precisado que las denominadas bonificaciones habituales extralegales no son constitutivas de salario si expresamente así lo pactan el empleador y el trabajador, lo que, como se señaló, significa que, al igual que las bonificaciones ocasionales, que se pagan por mera liberalidad, pueden excluirse del salario, a diferencia de como lo entiende el demandado.

Sobre el particular, la Sala sostuvo lo siguiente(30):

“[…] el artículo 128 Código Sustantivo del Trabajo establece las características de diferentes pagos que realiza el empleador que no son constitutivos de salarios, así:

1. Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador.

2. Lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones.

3. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente y otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente.

Las bonificaciones que son objeto de controversia en el sub examine, corresponden a aquellas que COLPOZOS pactó expresamente en los contratos laborales que serían reconocidas a sus trabajadores y que no serían factor salarial.

[…].

Para la Sala, el análisis jurídico y probatorio que realiza la Administración carece de sustento fáctico y legal.

Lo anterior, porque la demandante probó que las bonificaciones habían sido expresamente acordadas en los contratos laborales como factores no constitutivos de salario, lo que las ubica en lo dispuesto en el aparte final de la norma.

Además, el artículo 128 Código Sustantivo del Trabajo debe interpretarse según lo establecido en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, que permite a los empleadores acordar con sus trabajadores los pagos que no constituyen salario dentro de la relación laboral, sin que allí se hayan señalado o indicado taxativamente los beneficios que podían o no excluirse del factor salarial.

Entonces, con la interpretación propuesta por el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es suficiente con que se demuestre la existencia de un acuerdo, bien sea convencional o contractual, en el que las partes hayan estipulado expresamente que determinados pagos no constituyen salario, para que puedan ser excluidos válidamente de la base para liquidar los aportes y ello no sea requisito para solicitar su deducción” (resalta la Sala).

Así pues, para que el empleador, como sujeto pasivo de la contribución por aportes parafiscales, pueda excluir de la base de los aportes (nómina mensual de salarios), las bonificaciones extralegales expresamente excluidas por las partes como factor salarial debe probar que acordó con sus trabajadores que tales beneficios no son constitutivos de salario.

En el caso en estudio, en la adición a los contratos de trabajo se estipuló que por el cumplimiento de la matriz de objetivos estratégicos de la actora, se pagaría al trabajador una bonificación equivalente al 10% del sueldo básico más “variable nominal”.

Así, de acuerdo con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, al igual que la jurisprudencia de la Sala, la bonificación por alto desempeño no hace parte de la base de liquidación de los aportes parafiscales a favor del ICBF, toda vez que no constituye salario porque expresamente fue excluida por las partes como factor salarial.

Al respecto, la Sala reitera que es suficiente con que se demuestre la existencia del acuerdo, bien sea convencional o contractual, en el que las partes hayan estipulado expresamente que determinados pagos no constituyen salario, así sean habituales, para que puedan ser excluidos válidamente de la base para liquidar los aportes parafiscales(31).

En esas condiciones, las “bonificaciones por alto desempeño” tienen el carácter de pagos no salariales por expreso acuerdo entre la actora y sus trabajadores, por lo que no hacen parte de la base para liquidar los aportes parafiscales para los periodos de julio a noviembre de 2006, enero a julio de 2007, octubre y noviembre de 2007, enero a diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009 y enero a diciembre de 2010. En consecuencia, el ICBF no debió incluir dichas bonificaciones en la base para liquidar los aportes parafiscales a cargo de la demandante.

En cuanto a las bonificaciones especiales, en el recurso de reposición la actora precisó que se trata de pagos extralegales recibidos por los colaboradores por diferentes motivos, algunas veces eventuales y otras habituales(32).

El demandado alega, de una parte, que no está probado que esas bonificaciones fueron pactadas como no constitutivas de salario, y, de otra, que son habituales.

La Sala advierte que, en efecto, las citadas bonificaciones no aparecen enunciadas en las cláusulas novena o séptima de los contratos de trabajo y aunque el listado de estas es meramente enunciativo, al no estar probados en el expediente los diferentes motivos para su reconocimiento y pago no puede determinarse si las partes las excluyeron o no de los factores que constituyen salario.

Por consiguiente, los pagos por bonificaciones especiales sí debían formar parte de la base de liquidación de los aportes parafiscales a cargo de la actora por los periodos en discusión.

Respecto a la base de los aportes por las vacaciones de los trabajadores con salario integral, la Sala precisa lo siguiente:

El artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, que dispone que:

“ART. 132.—FORMAS Y LIBERTAD DE ESTIPULACIÓN.

1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.

2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.

En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos.

3. Este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni de los aportes al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, pero en el caso de estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirán en un treinta por ciento (30%).

4. El trabajador que desee acogerse a esta estipulación, recibirá la liquidación definitiva de su auxilio de cesantía y demás prestaciones sociales causadas hasta esa fecha, sin que por ello se entienda terminado su contrato de trabajo” (resaltado por la Sala).

Los artículos 1º y 2º del Decreto 1174 de 1991 reglamentaron esta norma, en los siguientes términos:

“ART. 1º—Salario integral. El salario integral a que se refiere el numeral 2º del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, será una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el empleador, suma que será la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros Sociales, la liquidación de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y la remuneración por vacaciones.

ART. 2º—Factor prestacional para efectos tributarios. Para determinar el factor prestacional no gravado del salario integral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 836 de 1991, se entienden como prestaciones sociales las siguientes: el auxilio de cesantías y sus intereses, la prima legal de servicios, el suministro legal del calzado y vestido de labor y el auxilio legal de transporte.

Cuando el factor prestacional así calculado fuere inferior al 30%, se aplicará este último porcentaje como valor no gravado del salario integral”.

Por su parte, el artículo 49 de la Ley 789 de 2002 interpretó el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, así:

“ART. 49.—BASE PARA EL CÁLCULO DE LOS APORTES PARAFISCALES. Interprétase con autoridad el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y se entiende que la base para efectuar los aportes parafiscales es el setenta por ciento (70%).

Lo anterior por cuanto la expresión actual de la norma “disminuido en un 30” ha dado lugar a numerosos procesos, pues no se sabe si debe ser multiplicado por 0.7 o dividido por 1.3”.

De conformidad con las normas transcritas, el salario integral es la base para la remuneración de las vacaciones de los trabajadores que devengan ese salario. A su vez, la base para el cálculo los aportes parafiscales es el 70%, por lo cual debe entenderse que respecto a las vacaciones la liquidación de los aportes parafiscales debe efectuarse teniendo en cuenta el 70% de las vacaciones pagadas, como lo determinó la demandante, y no el 100% de estas, como lo fijó el ICBF.

Además, no existe disposición legal que ordene que para la liquidación de los aportes parafiscales, respecto a las vacaciones de trabajadores con salario integral se deba aplicar una base distinta al 70%, como lo pretende el ICBF.

El criterio anterior fue expuesto por el Ministerio del Trabajo en la Circular Externa 18 del 16 de abril de 2012, en la que señaló que cuando se trate de liquidar aportes parafiscales en el caso de pago en la modalidad de salario integral, estos deben calcularse sobre el 70% de las vacaciones. Al respecto, el Ministerio precisó lo siguiente:

III. Salario integral

El Decreto 1174 de 1991, reglamentó el numeral 2º del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, señalando que el salario integral es una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el empleador, suma que es la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros Sociales, la liquidación de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y la remuneración por vacaciones.

El numeral 3º del artículo 132, ibídem, que establecía que “Este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni de los aportes al Sena, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar, pero en el caso de estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirán en un treinta por ciento (30%)”, fue interpretado con autoridad por el artículo 49 de la Ley 789 de 2002, señalando que, el salario integral no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni de los aportes al Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, pero en el caso de estas tres últimas entidades, los aportes se liquidarán sobre el 70%; sin embargo, el legislador guardó silencio frente a la liquidación del aporte parafiscal de las vacaciones del trabajador con salario integral, frente a lo cual y en una interpretación armónica y sistemática de la norma legal citada en precedencia, se debe aplicar la misma regla.

Por tanto, se debe entender que cuando se trate de remuneración o vacaciones en la modalidad de salario integral, los aportes parafiscales Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, se calcularán sobre el 70% de dicho salario o de las vacaciones según corresponda de acuerdo con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 789 de 2002”.

En el recurso de apelación, el demandado alegó que no es aplicable la Circular Externa 18 de 16 de abril de 2012 del Ministerio del Trabajo, por cuanto la actuación administrativa en estudio se inició antes de su entrada en vigencia.

Al respecto, la Sala considera que la conclusión de que la base de la liquidación de las vacaciones de trabajadores con salario integral es el 70% de las vacaciones se deriva precisamente de la interpretación de los artículos 132 del Código Sustantivo del Trabajo y 1º del Decreto 1174 de 1991, en armonía en el artículo 49 de la Ley 789 de 2002, norma interpretativa de la primera norma citada. La circular en mención solo corrobora la interpretación que debe darse a la ley laboral en relación con la liquidación de las vacaciones de los trabajadores con salario integral.

En consecuencia, para la liquidación de los aportes por concepto de las vacaciones de los trabajadores con salario integral, el ICBF debió tomar como base el 70% de las vacaciones, como lo hizo el demandante, y no el 100% de estas.

En ese orden de ideas, los actos demandados son nulos en cuanto los periodos en discusión incluyeron la bonificación por alto desempeño en la base de liquidación de los aportes parafiscales, pues esta bonificación no es constitutiva de salario, de acuerdo con lo convenido por la demandante y sus trabajadores. También son nulos en cuanto liquidaron indebidamente (30% adicional), los aportes parafiscales por concepto de las vacaciones de los trabajadores con salario integral.

En consecuencia, de acuerdo con los cuadros que allegó la demandante y que no fueron controvertidos por el demandado(33), por los periodos en discusión el ICBF incluyó indebidamente en la liquidación de aportes a cargo de la actora, los valores correspondientes a la bonificación por alto desempeño y al 30% de las vacaciones de trabajadores con salario integral, así:

ConceptoBaseLiquidación 3% aportes
Bonificación por alto desempeño 2.817.650.05684.529.502
30% vacaciones trabajadores con salario integral279.655.3888.389.662
TOTAL 3.097.305.44492.919.163

Por lo tanto, y comoquiera que el ICBF liquidó a cargo de la actora la suma de $ 118.392.973 por concepto de aportes parafiscales por los periodos comprendidos entre julio a noviembre de 2006, enero a julio de 2007, octubre y noviembre de 2007, enero a diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009 y enero a diciembre de 2010, el monto a cargo de la actora, después de restar la bonificación por alto desempeño y el 30% de las vacaciones de trabajadores por salario integral ($ 92.919.163) corresponde a $ 25.473.809, por concepto de bonificaciones especiales.

Por lo anterior, se impone revocar la sentencia apelada y, en su lugar, anular parcialmente los actos demandados. A título de restablecimiento del derecho, se practica nueva liquidación a cargo de la demandante, en los siguientes términos:

liquidación aportes parafiscales 3% con destino al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF
Valor adeudado establecido por el ICBF118.392.973
Valor aceptado por bonificación alto desempeño84.529.502
Valor aceptado 30% vacaciones trabajadores con salario integral8.389.662
Total adeudado por concepto de aportes parafiscales (bonificaciones especiales)25.473.809
Total a pagar25.473.809

Además, sobre los $ 25.473.809 se causan intereses de mora desde el vencimiento del plazo para pagar cada periodo liquidado hasta la fecha del pago, con fundamento en el artículo 635 del estatuto tributario con las modificaciones de los artículos 12 de la Ley 1066 de 2006 y 141 de la Ley 1607 de 2012.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada. En consecuencia, dispone:

ANÚLANSE parcialmente las Resoluciones 1175 de 5 de mayo de 2011 y 23471 de 8 de agosto del mismo año, por las cuales el ICBF determinó a la actora el saldo a cargo por concepto de aportes parafiscales de los periodos de que dan cuenta dichos actos.

A título de restablecimiento del derecho, TÉNGASE como liquidación de aportes parafiscales a cargo de la actora la suma de $ 25.473.809, más los intereses de mora, en los términos fijados en la parte motiva de esta providencia.

RECONÓCESE personería a Yizel Rocío Quijano Torres, como apoderada de la actora en los términos del poder que está en el folio 237 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.»

16 Expediente 20030, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

17 Sentencia de 7 de octubre de 2010, expediente 16951, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Ver sentencias de 3 de julio del 2002, expediente 12744, C.P. Dra. Ligia López Díaz; 26 de octubre de 2009, expediente 16761, C.P. William Giraldo Giraldo.

18 Sentencia de 6 de agosto de 2014, expediente 20030, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

19 Folios 832 a 834, c.a. 6.

20 Folios 6 a 8, c.p.

21 Folios 10 a 24, c.p.

22 Folios 26 a 47, c.p.

23 Contratos de trabajo - Folios 879, 881, 892, 904, 909, 918, 926, 928 y 932, c.a. 6 y 769 y 796, c.a. 7.

24 Folios 26 a 47, c.p.

25 Folios 770 a 800, c.a. 7.

26 Contrato de trabajo - folio 770, c.a. 7.

27 Folios 770 a 800, c.a. 7.

28 Contrato de trabajo - folio 771, 772, c.a. 7.

29 Folios 913, 922, 941 y 949, c.a. 6 y 782, c.a. 7.

30 Sentencia del 8 de julio de 2010, expediente 17329, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

31 Sentencia del 8 de julio de 2010, expediente 17329, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

32 Folio 13, c.p.

33 Folios 54 y 73, c.p.