Sentencia 2011-01954 de diciembre 6 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente (E):

Dra. Susana Buitrago Valencia

Exp.: 050012331000201101954-01

Demandante: Pablo Bustos Sánchez.

Demandado: Gobernador de Antioquia - Dr. Sergio Fajardo Valderrama.

Asunto: Fallo Electoral de Segunda Instancia.

Bogotá D.C., seis de diciembre de dos mil doce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia desestimatoria proferida el 21 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Antecedentes

I. La demanda

1. Las pretensiones.

“1. Se declare la nulidad del acto declaratorio de la elección del señor Sergio Fajardo Valderrama, acta de escrutinio E-26 del 12 (sic) de noviembre de 2011 como gobernador de Antioquia para el período 2012-2015.

2. Que, como consecuencia de la declaración del numeral anterior, se ordene la cancelación de la respectiva credencial.

3. Que de acuerdo con las anteriores pretensiones, en la sentencia se disponga se provea, conforme a derecho un nuevo gobernador del departamento de Antioquia”.

2. Soporte fáctico.

Con los hechos de la demanda se afirma que:

1. El 30 de octubre de 2011 se realizó la jornada electoral para elección de alcaldes y gobernadores.

2. El 12 (sic) de noviembre de 2011, mediante acta E-26GO, la comisión escrutadora departamental declaró electo como gobernador de Antioquia el candidato por el Partido Verde, señor Sergio Fajardo Valderrama.

3. Afirma el demandante que el señor Sergio Fajardo Valderrama “...hacia (sic) parte de los socios de la Fundación Carulla, con domicilio en Bogotá, [pues] conformaba parte (sic) la Junta directiva de tal entidad”.

4. Señala que el 3 de diciembre de 2010 la Fundación Carulla celebró Convenio de Asociación 460 0029 399 con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Antioquia y el municipio de Medellín, el cual tenía como plazo “hasta el 31 diciembre de 2012”, y cuyo objeto era “...aunar recursos tecnicos (sic), administrativos y financieros para la operación del jardín infantil de calidad en el sector Aures, para la prestación del servicio de educación inicial con atención integral a niños y niñas hasta los 5 años de edad, prioritariamente de Hogares Comunitarios del ICBF, de niveles I y II del Sisben y/o en situación de vulnerabilidad...”.

5. Indica que también la Fundación y el ICBF suscribieron el Contrato Aporte 691-2011 de 25 de febrero de 2011 cuyo objeto era “...brindar atención integral a los niños y niñas entre los seis meses y menores de cinco años de edad, con vulnerabilidad económica y social...”, y que tenía como plazo de ejecución hasta diciembre de 2011, “contado a partir de la legalización del contrato y el servicio se brindaría entre los meses de marzo y diciembre de 2011”.

6. Sostiene que el demandado “...se encontraba inhabilitado para ser elegido gobernador en los comicios del 23 de octubre de 2011, en consideración a que los días 3-XII-2010, 25-II-2011,... es decir, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección para dicho cargo, suscribió contratos con la regional de Antioquia del ICBF”.

7. Aduce que “las juntas directivas de las sociedades suelen conocer de las gestiones que realizan estas...”, de manera que el demandado “en calidad de socio y como integrante de ese equipo directivo fue plenamente consciente de los acuerdos celebrados por la...” Fundación Carulla durante los 12 meses de antelación a ser elegido gobernador. De manera que incurrió en la causal “por la celebración de los contratos para ser ejecutados en el departamento de Antioquia”, situación que lo llevó, además, a obtener un “beneficio directo e indirecto”.

8. Refiere que el demandado “no se desvinculó de la sociedad, al vender sus acciones ofreciéndolas a otros socios”, ni se conoce “comunicación en que se hiciere aprobación de desvinculación temporal o asunto semejante”.

3. Normas violadas y concepto de violación.

El actor transcribió los artículos 303 de la Constitución Política, 30 de la Ley 617 de 2000, 223 y 228 del Código Contencioso Administrativo e indicó que el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido gobernador del departamento de Antioquia, pues mientras fue socio e integrante de la junta directiva de la Fundación Carulla, esta organización celebró contratos con el ICBF - Regional de Antioquia y el municipio de Medellín “...en los cuales se destinaron recursos públicos con destinación a la población infantil del departamento”.

II. La contestación

La apoderada judicial del demandado presentó escrito con el que se opuso a las pretensiones de la demanda. Para ello expuso los siguientes hechos y argumentos que la Sala sintetiza así:

1. Afirma que este no “tuvo participación activa en los negocios, convenios ni contratos que suscribió la fundación, ni gestionó en nombre de ésta, ni en su representación ningún convenio con las entidades públicas mencionadas”... en la demanda.

2. Frente a la suscripción del Convenio de Asociación 4600029399 que celebraron el municipio de Medellín, el ICBF y la Fundación Carulla; y al Contrato de Aporte 691-2011 suscrito entre el ICBF y la Fundación, aduce que “...aunque [el demandado] es miembro de la junta directiva (...), durante el último año anterior a su elección como Gobernador de Antioquia, tan sólo participó en dos reuniones, en donde se analizaron temas sustancialmente distintos a los procesos contractuales...”.

3. Considera que el demandado no incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, por el solo hecho de ser “socio” en una institución sin ánimo de lucro, cuya representación legal está en cabeza de otras personas, pues además, no gestionó ni intervino en la celebración del convenio o del contrato.

4. Señala que el demandado no se beneficia directa o indirectamente de la celebración de los contratos que suscriba la Fundación Carulla, pues si bien es “socio” de la misma, se trata de una organización sin ánimo de lucro, cuyo objeto es el de “...crear auxilios de educación para personas de limitada capacidad económica, cuyos recursos no le permitan costear para sí o para sus hijos, cualquier grado de educación sea esta primaria, secundaria o profesional tecnológica, mediante el otorgamiento de becas o pensiones, totales o parciales o de unas y otras conjuntamente según que los interesados no puedan costear la totalidad o parte de los gastos de educación, de sostenimiento o de ninguno de ellos”.

Conforme al objeto de la fundación, afirma la apoderada judicial, el convenio de asociación que suscribió con el municipio de Medellín y el ICBF, no tiene otro fin diferente que desarrollar el objeto de la organización sin ánimo de lucro, el cual se encaminó a beneficiar a la comunidad y “el interés público”. Y, agrega, si resultare “algún tipo de utilidad económica del desarrollo del convenio para la Fundación Carulla, esta se revertirá en proyectos de interés social y en última instancia, en caso de ser liquidada, los activos y patrimonio serán entregados a una entidad con objetivos afines...”, razones por las cuales no se puede concluir que del convenio se genera algún tipo de beneficio directo o indirecto para el demandado.

5. Argumenta que el convenio de asociación y el contrato de aporte no fueron suscritos por el demandado, sino por la representante legal de la Fundación Carulla, la señora Natalia Mesa Gartner, quien “...tiene amplias facultades para gestionar y suscribir los convenios y contratos, sin necesidad de autorización alguna por la junta directiva de la entidad”, de manera que dichos acuerdos celebrados por la organización con el ICBF y el municipio de Medellín “...no fueron discutidos, analizados ni aprobados en las reuniones de junta directiva...”.

6. Concluye indicando que no había razón para que el demandado se desvinculara de la Fundación Carulla, pues estar relacionado con esta en calidad de socio, no lo hace incurso en causal alguna de inhabilidad.

Como excepciones formuló las siguientes:

1. No se tipifica la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000: Indica que la norma tipifica dos situaciones frente a las cuales se configura la causal, la primera “...cuando se haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del orden departamental..”, y la segunda, “...cuando se haya celebrado contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento...”.

Frente al primero de los supuestos, afirma que no se tipifica la causal porque i) el demandado no realizó ningún acto de administración, toma de decisión, o “...gestión tendiente a la suscripción del convenio de asociación (...) ni el contrato de aporte (...), puesto que (...) todos (sic) las gestiones para la suscripción del mencionado convenio y contrato, estuvieron a cargo de la doctora Natalia Mesa Gartner, en su calidad de representante legal suplente de dicha entidad”; y ii) las entidades públicas con las que se celebraron los contratos no son del orden departamental, pues el municipio de Medellín es una entidad territorial del orden municipal y el ICBF es un establecimiento público del orden nacional.

Adicionalmente señala que la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado ha establecido que para este tipo de causales de inhabilidad,

“...es necesario acreditar que efectivamente [el demandado] realizó diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualesquiera, de donde se establece que la gestión de negocios es una actividad dinámica y externa, que exige para su configuración de la participación activa del demandado en actividades diversas ante entidades públicas, en este caso del nivel departamental, encaminadas a la consecución de un fin determinado, que por supuesto debe corresponder a un interés particular, no a un bien común o colectivo”.

Que el segundo supuesto de hecho que trae la norma según el cual puede conformar la causal de inhabilidad, tampoco se configura, pues el demandado no suscribió, en nombre propio o de un tercero, el convenio ni el contrato porque su condición de “socio” no le otorga la representación legal de la Fundación Carulla.

Por último, argumenta que es condición para la configuración de la inhabilidad de cualquiera de las dos hipótesis que señala la norma, que se busque favorecer intereses propios o de un tercero, pero ello no se puede derivar de los acuerdos celebrados por la fundación con las entidades públicas, pues verificado el objeto social de aquella organización y el objeto del convenio y del contrato, confluyen en que se buscó desarrollar un programa de “utilidad para la comunidad e interés general”.

2. “Inexistencia de la causal de nulidad invocada: no se presenta el quebranto normativo en el cual se sustenta la solicitud”: Afirma la apoderada judicial que al no tipificarse la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, “...se colige que es inexistente la causal de nulidad invocada...” del acto de elección del gobernador del departamento de Antioquia.

III. Trámite procesal

La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia. Mediante auto de 14 de diciembre de 2011 (fls. 132 a 135), el a quo la admitió y denegó la solicitud de suspensión provisional.

Por sentencia del 21 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones de la demanda.

IV. Sentencia apelada

El tribunal encontró que no estaba demostrada la causal de inhabilidad invocada.

Sostuvo que si bien es un hecho cierto que el demandado “fue invitado a participar en la junta directiva de la Fundación Carulla”, revisadas las actas de las reuniones en las cuales participó, no trató temas relacionados con la aprobación, negociación o consecución de contratos o convenios con entidades públicas.

De otro lado, apoyado en la sentencia proferida el 25 de junio de 1992 por esta sección dentro del proceso con radicado 0596, el Tribunal sostuvo que como la representación legal de la entidad sin ánimo de lucro recae en alguien diferente al demandado, no se configura la inhabilidad. Además, dijo que si bien el punto no se estableció con fundamento en los estatutos de la organización, pues estos no fueron allegados, a partir de las declaraciones de uno de los miembros de la junta y de la representante legal, se parte de que “ésta última no requería autorización previa de[l] órgano de dirección para celebrar los contratos con el municipio de Medellín y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.

Y concluyó el tribunal que como el objeto de los contratos se identifica con el de la Fundación Carulla, “no puede decirse” que esos acuerdos derivaran en provecho de tipo económico o político para la Fundación Carulla y los miembros de su junta directiva (fls. 514-529).

V. Salvamento de voto

El magistrado doctor Gonzalo Zambrano Velandia salvó su voto. Como sustento de su posición transcribe el proyecto de sentencia que presentó y fue derrotado en Sala. En este prosperaba la súplica de la demanda.

Afirmó el magistrado que los cuatro presupuestos normativos del supuesto de hecho que describe la norma contentiva de la inhabilidad se encuentran acreditados así:

1. El requisito temporal que requiere que la gestión de negocios sea dentro del año anterior a la elección, se cumple cabalmente porque la elección se llevó a cabo el 30 de octubre de 2011 y el convenio de asociación se celebró el 3 de diciembre de 2010. El contrato de aporte fue suscrito el 25 de febrero de 2011.

2. El requisito modal se cumple en la medida en que el demandado intervino en la celebración de los contratos con entidades públicas del orden territorial y nacional.

3. El requisito de carácter espacial se cumple, porque los dos contratos se debían ejecutar en la ciudad de Medellín, capital del departamento de Antioquia, esto es, el mismo ente territorial por el cual fue elegido gobernador el demandado.

4. El requisito finalístico se presenta en la medida que

“...el accionado, como miembro de la junta directiva de la Fundación Carulla, con dichos negocios cumple o llena un interés de la Fundación que son sus propios fines en tanto es máximo directivo suyo como integrante que es —de carácter principal no honorario— de su junta directiva, al tiempo que, sin lugar a dudas, ganan todas las entidades participantes, puesto que cada una atiende a sus propias expectativas, finalidades y propósitos, sin dejar pasar por alto que se atiende el interés de una comunidad pobre, pero sin tampoco poder soslayar que todos los participantes mejoran su good will, adquieren mayor valor en su imagen corporativa, y más aún, quienes como el señor Sergio Fajardo Valderrama, tiene aspiraciones políticas ora como candidato a la Presidencia de la República ora como aspirante a la Gobernación del Departamento de Antioquia, pueden disponer, por esa vía, de mayores elementos de juicio dentro del ámbito de la política-real para granjearse el favor o la voluntad del sufragante”.

Con fundamento en lo anterior, indicó el magistrado disidente, la celebración del contrato, verbo que define la inhabilidad, no se limita exclusivamente a la suscripción del mismo. Puede referirse a participación en las etapas precontractual y contractuales, pues se trata de un

“...proceso, de manera que no es algo que ocurre en un instante”, por lo que a partir del material probatorio obrante en el expediente se puede determinar que “...desde el mes de febrero de 2009, se estaba adelantando ese proceso de contratación de la Fundación Carulla con el municipio de Medellín...”, del cual “... no es atendible la exculpación [del demandado] en el sentido de que no intervino porque además nunca conoció ni se le consultó ni se le tocó tema alguno de ningún tipo de contrato ‘...ni de estos ni de ningún otro que tenga la fundación’...”,

en especial cuando a partir de las actas de la junta directiva de la Fundación Carulla, se establece que dicho órgano tenía la dirección y administración de la organización, pero además era responsable por la obtención de buenos resultados, como en efecto sucedió a partir de la suscripción del contrato de aporte, pues este le significó a la fundación unos excedentes financieros altísimos durante el año 2010, hecho que a su vez permite afirmar que el demandado sí conocía de la existencia del contrato aunque afirme lo contrario, pues de las declaraciones de los demás miembros de la junta directiva se concluye “...que todo el mundo sabía” (fls. 530-562).

VI. El recurso de apelación

El demandante apeló la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, para el efecto sustentó su posición en el salvamento de voto que presentó el magistrado doctor Gonzalo Zambrano Velandia, y además agregó:

“El hecho de que la Fundación Carulla no hubiese percibido un beneficio económico directo inmediato no significa que los dos contratos no les hubieran producido beneficio alguno, por el contrario, se produjo un beneficio corporativo, en su imagen, experiencia empresarial, introducción a un mercado desconocido, reconvertirse para prestar unos servicios que hasta entonces les eran prácticamente desconocidos, todo ello no solo de la mano de su directivo Sergio Fajardo, sino en beneficio del mismo, quien en la medida que veía más proyectada su obra ganaba en ascendencia ciudadana pudiendo ganar de mejor y más fácil manera el favor popular.

El hecho de que Sergio Fajardo no hubiera hecho gestión personal, o una especie de lobby directo para obtener este contrato, más que una debilidad de la prueba de la causal, denota es la fortaleza del mismo, que con su sola presencia determinaba la suscripción de contratos y/o convenios en el área de educación, y así ocurrió no solo con el ICBF- Regional Antioquia, como lo declaró su gerente o representante legal, tal y como transcribió o referenció más arriba su declaración, sino que de igual modo o mejor aun así y aun con mayor facilidad sino de obviedad acaeció en la alcaldía de Medellín” (fls. 654-621).

VII. Alegatos de conclusión

Durante el término de traslado para alegar solo el demandado presentó escrito en el que solicitó que se confirme la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y expuso los siguientes argumentos, que son resumidos por la Sala de la siguiente manera:

El demandado no fue socio de la Fundación Carulla, únicamente fue miembro de la junta directiva de la entidad, como quedó demostrado con las pruebas obrantes en el expediente.

Concluye, luego de analizar individualmente varias de los documentos obrantes en el proceso, que “...revisadas en detalle las profusas pruebas que fueron ordenadas y practicadas por el Despacho no se avizora en parte alguna una prueba siquiera de que el doctor Sergio Fajardo Valderrama haya gestionado, intervenido, o de alguna manera participado en la celebración del convenio suscrito entre el municipio de Medellín, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar...”, en consecuencia, no se debe revocar la decisión del tribunal, atendiendo que la conducta del demandado no incurre en la causal de inhabilidad que se le endilga, la cual debe ser aplicada e interpretada de forma restrictiva (fls. 636-660).

VIII. Concepto del Ministerio Público en segunda instancia

Afirma que el verbo rector del supuesto de hecho que configura la causal, según el cual está inhabilitado el que celebre contratos, no aplica al caso concreto, pues “...la celebración de contratos (...) se predica de quien los suscribe...”, y del material probatorio se establece que el convenio de asociación y el contrato de aporte fueron suscritos por la representante legal de la Fundación Carulla, señora Nathalia Mesa Gartner, por ende, el estudio de la causal por este supuesto de hecho, permite concluir que no deriva en la existencia de la inhabilidad.

En cuanto al segundo verbo rector del otro supuesto de hecho que contiene la norma, referido a la gestión de negocios la cual implica una “conducta dinámica, positiva y concreta del gestor, que debe estar comprobada y no ser el resultado de inferencias subjetivas o suposiciones perspicaces...”, concluyó el Procurador Delegado que no se encuentra probado en el proceso, a partir de las declaraciones “...las que deberían informar sobre la gestión del señor Fajardo Valderrama..”, que el demandado hubiese adelantado ante las entidades públicas “gestiones encaminadas a suscribir el Convenio de Asociación o el Contrato de Aporte” (fls. 664-682).

Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer y decidir en segunda instancia la demanda de la referencia, por así disponerlo el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998 artículo 37, y el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. De la prueba del acto de elección acusado.

El acto de elección del señor Sergio Fajardo Valderrama como gobernador del departamento de Antioquia, para el período constitucional 2012 - 2015, se acreditó en debida forma con la copia auténtica del acta general de escrutinio de los votos para la gobernación departamental de Antioquia o formulario E-26 GO, y con el acta general de escrutinio departamental iniciada el 2 y culminada el 13 de noviembre de 2011, expedidas por los miembros de la comisión escrutadora del departamento de Antioquia (fls. 67 a 131).

3. Problema jurídico.

Le corresponde a la Sala determinar si el demandado, electo gobernador del departamento de Antioquia, con fundamento en los hechos que la demanda le atribuye, no está incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, como lo consideró el Tribunal Administrativo de Antioquia, o si por el contrario, como lo asevera el impugnante, sí lo está, porque por su condición de miembro de la junta directiva de la Fundación Carulla, es predicable que intervino en la celebración de los contratos que esta fundación suscribió con el ICBF y con el municipio de Medellín.

4. Cargo único: Estar incurso en la causal de inhabilidad que preceptúa el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, que dispone:

“De las inhabilidades de los gobernadores. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como gobernador:

(...).

4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento.

(...)” (negrillas la Sala).

La norma invocada por el actor contiene dos supuestos de hecho que deben tener ocurrencia dentro del año anterior a la fecha de la elección, a saber:

1. Intervenir en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental.

2. Intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, en interés propio o de terceros, que deban cumplirse en el respectivo departamento.

En su sentido natural y obvio, y constatado con la definición que al respecto del término contempla el diccionario de la Real Academia de la Lengua, la palabra intervenir significa tomar parte en un asunto, interceder o mediar, involucrarse, participar.

De acuerdo con los fundamentos de hecho expuestos en la demanda, el cargo se sustenta en que el demandado intervino en la celebración de contratos, no así en gestión de negocios.

Esta primera específica causal inhabilitante que se refiere a la prohibición de intervenir en la celebración de contratos no cualifica que los acuerdos de voluntades deban ser del nivel territorial. De manera expresa los extiende a los suscritos con entidades públicas de cualquier nivel.

El otro escenario que contempla el numeral 4 del citado artículo 30 de la Ley 617 de 2000, que atañe a intervención en la gestión de negocios y que como ya se dijo no se imputó al demandado, sí exige que haya tenido ocurrencia ante entidades públicas del nivel departamental.

Ahora bien, las entidades públicas con las cuales la Fundación Carulla celebró contratos fueron el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el municipio de Medellín. El primero, establecimiento público descentralizado del orden nacional(1), y el segundo, ente territorial primario.

Así las cosas, para que se |estructure la prohibición atribuida al demandado: intervención en la celebración de contratos, es necesario, según los parámetros jurisprudenciales(2), que se encuentren probados en el proceso los siguientes elementos que la tipifican:

1. Participación del demandado en actuaciones que indiquen su vinculación personal y activa en actos dirigidos a celebrar contrato con entidad pública de cualquier nivel, en interés propio o de terceros.

2. Que el contrato se haya celebrado dentro del año anterior a la elección.

3. Que el objeto del contrato deba ejecutarse o cumplirse en el correspondiente departamento.

La teleología que informa esta inhabilidad es la de asegurar el equilibrio entre los candidatos durante la época de campaña evitando que por cuenta de la cercanía a los elementos de poder y por la posibilidad que se tuvo por algunos de asignar o de ejecutar recursos públicos, se obtengan ventajas que desarmonicen en beneficio de otros, el contexto igualitario que debe caracterizar el escenario de campaña para todos los aspirantes. Por ello, no solo es sujeto pasivo de la prohibición quien celebra el contrato estatal, sino que también se extiende a aquél que participe en diligencias precontractuales interesándose en lograr su consolidación(3). Si bien el contrato estatal se perfecciona cuando el representante legal de la entidad pública contratante y el contratista se ponen de acuerdo en el objeto y en la contraprestación y este se eleva a escrito, (primer inciso del artículo 41 de la Ley 80 de 1993(4)), llegar a ello implica una fase previa de búsqueda de su realización.

Sobre el particular ha dicho esta Sala en varios pronunciamientos lo siguiente:

“...la intervención en la contratación estatal, (...) tiene lugar a través de gestiones o actuaciones que impliquen una participación personal y activa, directa o indirecta, en los actos encaminados a su perfeccionamiento, en interés propio o de terceros, y que ello haya tenido ocurrencia dentro de los doce (12) meses a su elección, sin importar el momento de su ejecución”(5) (resalta la Sala)

Esta Sala ha entendido por intervención en la celebración de contratos aquellas gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permitan develar un claro interés sobre el particular”(6) (resalta la Sala).

El actor alega que la causal inhabilitante se configura en el demandado, porque cuando fue integrante de la junta directiva de la Fundación Carulla, esta entidad sin ánimo de lucro celebró contratos con el ICBF y con el municipio de Medellín.

Pero la sola situación de ser miembro de la junta directiva de la entidad contratante per se no tipifica esta inhabilidad de que trata el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000. Porque por dicha condición no es predicable una participación individual o personal. Quien actúa es el cuerpo corporativo o colegiado(7), no sus integrantes autónomamente considerados.

En el acervo probatorio reposa el acta de la junta directiva de la Fundación Carulla Nº 91 de 19 de septiembre de 2007, en la cual el señor Sergio Fajardo Valderrama fue elegido para integrarla. Se trata de una entidad sin ánimo de lucro cuyo objeto social es

“...crear auxilios de educación para personas de limitada capacidad económica, cuyos recursos no les permitan costear para sí o para sus hijos, cualquier grado de educación sea esta primaria, secundaria o profesional tecnológica, mediante el otorgamiento de becas o pensiones, totales o parciales o de unas y otras conjuntamente según que los interesados no puedan costear la totalidad o parte de los gastos de educación, de sostenimiento o de ninguno de ellos”(8).

También obra como prueba la copia simple del Convenio de Asociación 4600029399 de 3 de diciembre de 2010 y del Contrato Aporte 691-2011 de 25 de febrero de 2011, suscritos el primero entre el ICBF, el municipio de Medellín y la Fundación Carulla por intermedio de su representante legal, la señora Nathalia Mesa Gartner; y el segundo, suscrito entre el ICBF y la Fundación, a través de la misma representante legal. A folios 172 a 192 del expediente, se encuentran la copia auténtica de las actas de las reuniones de la junta directiva correspondientes a la época en que el demandado participó.

Sin embargo, en ninguno de estos documentos se evidencia existencia de actuación alguna que hubiere cumplido el señor Fajardo Valderrama de participación para la celebración de los mencionados contratos.

Así las cosas, como la demanda limitó la existencia de la inhabilidad a que el demandado perteneció a la junta directiva de la Fundación Carulla, entidad que celebró estos contratos, de este solo hecho, aisladamente considerado, no es posible derivar que se estructuró la prohibición, pues fue la representante legal de la persona jurídica la que celebró los contratos. Ni siquiera frente a junta directiva considerada como cuerpo colegiado se demostró que hubiera participación en la planeación y/o definición de estos negocios jurídicos. Menos aún que el demandado individualmente, en condición de integrante de la misma hubiera tenido alguna injerencia directa y personal en diligencias previas o concomitantes a la celebración de tales negocios.

Además, en tal calidad, actuando separadamente, el demandado carecía de potestad estatutaria en nombre de la fundación para que se llegare a las decisiones contractuales. Lo contrario no se demostró, y ni siquiera se allegó prueba, se reitera, que permita advertir que la junta directiva corporativamente autorizara o interviniera de alguna forma las actuaciones precontractuales respecto de esos acuerdos de voluntades.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Se confirma la sentencia de 21 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese.

Magistrados: Susana Buitrago Valencia, presidente—Mauricio Torres Cuervo—Alberto Yepes Barreiro.

(1) Creada por la Ley 75 de 1968.

(2) Sentencia del 18 de febrero de 2010, proceso: 50001-23-31-000-2007-01129-01, Radicación interna: Acumulados 2007-01123, 2007- 01127, 2007-01129 y 2007-01131, C.P. Filemón Jiménez Ochoa. Demandante: Román Felipe Acosta Guzmán y otros. Demandados: Concejales de Villavicencio - Meta.

(3) Sentencia de 19 de octubre de 2001, Sección Quinta, expediente 2654, C.P. Darío Quiñones Pinilla.

j(4) El primer inciso del artículo dice: “Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. (…)”.

(5) Sentencia del 25 de mayo de 2005, expediente 3537.

(6) Sentencia del 29 de abril de 2005, Sección Quinta, expediente 3558, C.P. Darío Quiñones. En el mismo sentido, sentencias de la Sección Quinta, C.P. Darío Quiñones Pinilla del 11 y 17 de febrero de 2005, exp. 3499 y 3522.

(7) En la misma sentencia citada anteriormente, se buscaba la nulidad del acto de elección de un Concejal de Villavicencio por la intervención en la celebración de contratos, porque este hizo parte del Consejo Superior Universitario de la Universidad de los Llanos, Unillanos, como representante del sector productivo y en tal calidad autorizó al rector para que suscribiera convenios y contratos. La Sala consideró que la actuación del demandado no era inhabilitante pues si bien participó en el otorgamiento de ciertas facultades al rector de la universidad, lo hizo como miembro del máximo órgano de administración del centro de estudios superiores, y no individualmente considerado.

(8) Certificado de existencia y representación legal de la entidad sin ánimo de lucro Fundación Carulla, visible a folios 24 y 25 del expediente.