Sentencia 2011-01958/0805-2014 de junio 23 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Rad.: 05001233100020110195801 (0805-2014)

Actor: Cesar Anibal Villegas Uribe

Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Decreto 1 de 1984.

Bogotá, D.C., veintitrés de junio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema jurídico. 

Dentro del marco de la sentencia de primera instancia y lo alegado en el recurso de apelación es preciso establecer si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por los cuales se reconocieron a favor del actor las prestaciones sociales y otras acreencias laborales por su retiro, y si le asiste el derecho a la reliquidación de dichos conceptos a la luz de la Convención Colectiva suscrita en el año 2001, entre el Instituto de los Seguros Sociales y Sintraseguridad Social.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, esta Sala de Subsección desarrollará los siguientes puntos: i. El análisis del objeto del recurso de apelación y los aspectos a resolver por esta Sala ii. El régimen de transición y sus implicaciones en la liquidación de la pensión del actor. iii. Análisis de la posibilidad de aplicar la convención colectiva suscrita entre el Instituto de los Seguros Sociales y Sintraseguridad Social a la situación particular del actor.

2. El análisis del objeto del recurso de apelación y los aspectos por resolver por esta Sala.

Es preciso realizar unas breves consideraciones respecto del recurso de apelación, puesto que la sentencia de primera instancia junto con los argumentos expuestos en el recurso de apelación constituyen los límites de los aspectos a resolver por esta Sala.

En general, los recursos han sido consagrados con el fin de corregir los posibles errores en los que incurra el juez, pues se considera que por ser las providencias obra del hombre, pueden contener defectos derivados de la falibilidad humana.

Al respecto, el profesor Hernán Fabio López Blanco ha señalado:

“Los actos del juez, como toda obra humana, son susceptibles de error, bien por fallas en la aplicación de normas sustanciales o procesales, o por olvidos del funcionario. Puede, inclusive, suceder que la actuación del juez sea correcta, ajustada en un todo a la legalidad, pero que una parte, aun las dos o un tercero autorizado para concurrir al proceso estimen que vulnera sus derechos. Por ello se hace necesario permitir a las personas habilitadas para intervenir dentro de un proceso, el uso de los instrumentos adecuados para restablecer la normalidad jurídica si es que ésta realmente fue alterada o para erradicar toda incertidumbre que el presunto afectado pueda albergar cuando es él y no el juez el equivocado.

(…).

Es de la naturaleza jurídica del recurso el ser un acto procesal de parte, pues no se puede concebir su existencia sin que alguien, distinto del juez, lo interponga.

(…).

Juan Carlos Hitters, pone de presente que es en el campo de los recursos en donde conserva influencia grande el principio dispositivo al destacar que “Hemos anticipado que los errores cometidos por el juzgador durante el proceso, ya sean de actividad o de juzgamiento, se purgan si son atacados en tiempo idóneo. Ello demuestra la esencia dispositiva de la figura analizada, ya que en el juicio civil tanto la interposición de estos medios como la fundamentación de los mismos está a cargo exclusivamente de las partes, salvo muy raras excepciones; quedándole prohibido al órgano jurisdiccional actuar de oficio en lo que a dichos menesteres respecta. En este orden de ideas no resulta baladí reiterar que la publicización del proceso civilístico, que le ha conferido al juez la función de director con amplios poderes-deberes, no ha alcanzado singular altura en el área recursiva, donde —como vimos— cabalga lozanamente el modelo dispositivo, el que se agudiza notablemente en el campo de los recursos extraordinarios, pues allí la carga de la fundamentación llega a ser, en algunos casos, desesperadamente formalista”.

Los recursos cumplen un papel importante dentro de la organización sociopolítica de un país, por cuanto permiten a los jueces no hacer efectivas decisiones contrarias a derecho, pues es su característica esencial (salvo en el caso del de apelación cuando se concede en el efecto devolutivo y, en algunos casos, la casación), el impedir que lo ordenado en la providencia impugna se cumpla, mientras no sean resueltos (CPC, art.331); todavía más: si la providencia recurrida se hubiere cumplido no significa que esté ejecutoriada y, por ende, es susceptible de ser reformada o revocada, como sucede con una decisión apelada si el recurso se concede en el efecto devolutivo”(3).

Como se desprende de lo anterior, en los recursos conserva gran importancia el principio dispositivo, que establece que son las partes las que deben actuar y determinar los puntos a resolver por parte del juez, lo cual conduce a delimitar el alcance de la decisión de quién está encargado de analizar el caso concreto.

Lo anterior, en el caso de la apelación, está en estrecha relación con la máxima latina tantum devolutum quantum apellatum, conforme a la cual el juez de segunda instancia resuelve los aspectos sometidos a su consideración en el respectivo recurso de apelación.

Al respecto, la tratadista Susanna Oromí Vall-Llovera sostiene:

“Este es uno de los postulados básicos del recurso de apelación, unánimemente aceptado por nuestra doctrina. Según esta regla, la apelación sólo puede conocer de los puntos a que se contraiga, o sea, aquellos que las partes en apelación han sometido expresa o tácitamente al órgano judicial superior en virtud del efecto devolutivo. Se enmarca y predetermina, así, el alcance de su decisión, de manera que quedan firmes los restantes pronunciamientos al ser consentidos por los sujetos intervinientes. En muchas ocasiones esta firmeza resulta de la voluntad presunta de las partes, al silenciar en el recurso alguno de los extremos de la resolución de primera instancia que les afectan.

Dichos extremos consentidos no pueden ser alterados por el órgano ad quem. Son los sujetos de la apelación, tanto el apelante como apelado, por tanto los que determinan el ámbito devolutivo de la misma, es decir, lo que el Tribunal superior debe resolver. No obstante, para dicha delimitación ha de tenerse en cuenta no sólo la apelación o apelaciones iniciales, sino también la ulterior modificación introducida por una eventual apelación adhesiva de alguno de los apelados, que incremente el alcance devolutivo del recurso y amplíe, en consecuencia, los poderes de cognición del órgano superior.

En este sentido, el T.C. ha admitido, desde sus primeras resoluciones, la imposibilidad en apelación de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por los litigantes, al no ser objeto de impugnación. Asimismo, el T.S. ha declarado que sólo los pronunciamientos apelados por los sujetos de la apelación pueden ser objeto de la misma. La llamada “jurisprudencia menor” también lo ha destacado en numerosas resoluciones.

Todo esto no ha de llevar a confusiones, ya que el objeto del proceso es el mismo tanto en primera como en segunda instancia, aunque en el ámbito de la impugnación puede ser distinto, dando lugar a un objeto del recurso de apelación igual o más reducido, más en ningún caso más amplio del planteado en el primer grado del proceso. El objeto del proceso queda perfectamente delimitado e inalterable con las peticiones de las partes expuestas en sus escritos alegatorios de primera instancia (demanda, contestación; réplica y dúplica, cuando los hubiere), de forma que no pueden modificar sus pedimentos, sino sólo limitarlos en apelación”(4).

Es claro entonces que la sentencia que resuelve el recurso de apelación debe ceñirse a lo argumentado por la parte que solicita que se revise la decisión. Lo anterior ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta corporación, en los siguientes términos:

“Al respecto conviene recordar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del CPC, a cuyo tenor:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (…).”

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”.

Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez . La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (CCA, art. 212).

Esta Sala ha delimitado el estudio del recurso de alzada a los motivos de inconformidad expresados por el recurrente, según lo reflejan las siguientes puntualizaciones:

“Ninguna precisión resultaría necesario efectuar en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, habida cuenta que el recurso de apelación incoado por la entidad demandada no controvierte tales extremos y la parte actora no recurrió la sentencia de primera instancia, de manera que los referidos, son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión proferida por el a quo”.

En reciente pronunciamiento efectuado por esta Sala, se precisó:

De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”(5).

En el recurso de apelación objeto de la presente sentencia, el señor apoderado de la parte actora sostuvo que se debe revocar la sentencia de primera instancia y proceder a reliquidar la pensión de jubilación del señor Cesar Aníbal Villegas Uribe porque en su entender se desconoció lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-314 de 2004 y C-349 de 2004 respecto de la Convención Colectiva suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Sitraseguridad Social.

Además, consideró que se desconoció que el actor tenía derecho a que la pensión se liquidara conforme se establece en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, por ser beneficiario del régimen de transición en pensiones consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por otra parte, hizo una serie de aseveraciones respecto de la Sección Segunda del Consejo de Estado que tal como se indicó en los antecedentes resultan extrañas, pues esta corporación no se ha pronunciado aún respecto del caso particular.

Adicionalmente, pese a que no señaló que se haya incurrido en algún error en la sentencia de primera instancia respecto de las pretensiones relacionadas con los beneficios convencionales que le fueron pagados en febrero de 2005, manifestó que se tiene derecho a la reliquidación de los mismos hasta el 2 de septiembre de 2007 (lo cual también resulta extraño, si se tiene en cuenta que la fecha de retiro del actor de la entidad fue el 12 de junio de 2006(6)), pero se reitera, no hizo ningún reproche respecto de la decisión de declarar la ineptitud sustantiva de la demanda en cuanto a los mismos, motivo por el cual, en la presente instancia no hay lugar a revisar la decisión en ese aspecto quedando incólume la misma.

Por último, es preciso indicar que no se hizo ninguna manifestación respecto de la decisión de declarar la caducidad en lo referente a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho de la Resolución 1614 de 1º de agosto de 2006, expedida por el Subgerente Administrativo de la ESE Rafael Uribe Uribe, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías y demás prestaciones sociales y por lo tanto no resulta procedente hacer un estudio de las mismas en la presente instancia.

De acuerdo con lo expuesto, esta Sala deberá resolver dos aspectos: a. La hipotética indebida liquidación de la pensión del actor, por haberse realizado con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en lugar de lo establecido en el Decreto 1653 de 1977. b) Análisis de la posibilidad de aplicar la convención colectiva suscrita entre el Instituto de los Seguros Sociales y Sintraseguridad Social a la situación particular del actor.

3. Análisis de la presunta indebida liquidación de la pensión de jubilación del actor. 

En el escrito de apelación, el señor apoderado de la parte actora sostuvo que al demandante se le debió haber aplicado el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 al momento de reconocer su derecho a la pensión, toda vez que fue beneficiario del régimen de transición y que se trataba de un funcionario de la seguridad social.

Para efectos de determinar bajo qué régimen debió haberse concedido la pensión del actor, es necesario entonces, entrar a analizar sus condiciones particulares y establecer en primer lugar a qué régimen pertenece:

En el expediente obra copia de la cédula de ciudadanía del actor, en la cual se puede constatar que nació el 11 de junio de 1951(7).

Adicionalmente, consta la historia laboral respecto de su vinculación con el Instituto de Seguros Sociales, en la cual se establece que se desempeñó en esa entidad como conductor mecánico, desde el 16 de abril de 1974, hasta el 25 de junio de 2003(8).

Por otra parte, consta en el expediente la Resolución 1206 de 8 de junio de 2006, proferida por el Gerente General de la ESE Rafael Uribe Uribe(9), por medio de la cual se le retiró del servicio, en la cual consta que desempeñó el cargo de conductor mecánico código 5310, grado 19, y que se aceptó su solicitud de retiro, la cual se hizo efectiva desde el 12 de junio de 2006.

Así mismo, consta la Resolución 1576 de 27 de julio de 2006 por medio de la cual se concedió la pensión de jubilación, en cuyas consideraciones se señaló:

“Que Villegas Uribe Cesar Aníbal, laboró más de veinte años en distintas entidades de derecho público, circunstancia por la que es procedente la acumulación de tiempos de servicios prestados y cumplió las condiciones del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, razón por la cual se hace acreedor a los beneficios del tiempo y edad de antiguo régimen contenidos en la Ley 33 de 1985, pero el I.B.L. se establece de acuerdo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el derecho a la pensión de Jubilación se causó en vigencia de esta última norma.

(…).

Que Villegas Uribe Cesar Aníbal, con cédula de ciudadanía 8.317.731, conductor mecánico, 8 horas, solicitó a la ESE Rafael Uribe Uribe, el reconocimiento de la pensión de jubilación, petición radicada el día 1 de junio de 2006, de la Jefatura de Recursos Humanos de la ESE Rafael Uribe Uribe.

Que para tal efecto Villegas Uribe Cesar Aníbal, acreditó tener la edad para el reconocimiento de la pensión de jubilación mediante la presentación de fotocopia del registro civil de nacimiento expedido por la Notaría Única de Amalfi (Antioquia), en que se precisa que nació el 11 de junio de 1951(10)”.

De acuerdo con lo anterior, se puede establecer que en efecto el actor es beneficiario del régimen de transición, pues en ese sentido el acto administrativo demandado resulta acorde con la demanda. Entonces, corresponde a esta Sala entrar a determinar si en virtud de ese régimen de transición se le debió haber reconocido la pensión con base en lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, o si por el contrario, resulta adecuado que se le haya reconocido la mencionada pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985.

La anterior respuesta, dependerá de su vínculo con el Instituto Social, pues algunos de sus funcionarios tienen un régimen especial, tal como se describe a continuación:

3.1. Distinción entre empleado público, trabajador oficial y funcionario de la seguridad social. 

La distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales tuvo su origen legal en la Ley 4 de 1913 (Código de Régimen Político y Municipal) que definió a los primeros como “todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos por las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, decretos y acuerdos válidos”.

Posteriormente, el Decreto 2127 de 1945, que reglamentó la Ley 6ª del mismo año, permitió la vinculación a la administración a través de un contrato de trabajo en las actividades de “construcción o sostenimiento de las obras públicas o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma”.

Más adelante, el Decreto-Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, efectuaron la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo parte ambas categorías de los denominados “empleados oficiales”, hoy “servidores públicos” por virtud del artículo 123 de la Constitución Política. Al definir su campo de aplicación, el precitado Decreto 1848 dispuso en el numeral 2º del artículo 7º:

“2. Se aplicarán igualmente, con carácter de garantías mínimas, a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales se establecen en los decretos mencionados, y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezcan las convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebradas o proferidas de conformidad con las disposiciones legales que regulan en Derecho Colectivo del Trabajo”.

Ahora bien, en el artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, se creó una nueva categoría denominada “funcionarios de la seguridad social”, en los siguientes términos:

“ART. 3º—De los servidores del instituto de seguros sociales. Serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, el director general del instituto, el secretario general, los subdirectores y los gerentes seccionales de la entidad. Tales empleados se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas con las siguientes actividades que serán trabajadores oficiales, aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte.

Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el Instituto Convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos”.

Como se puede observar, en la disposición se creó una nueva categoría que dependía de las actividades ejecutadas dentro del Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con el artículo 2º de la misma normativa que al respecto establece:

“Los cargos del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en asistenciales y administrativos, según la naturaleza de las funciones que desempeñan sus titulares.

Se denominan genéricamente cargos asistenciales aquellos cuyas funciones están directamente relacionados con la prestación de los servicios propios de atención integral de la salud y cuyos titulares deben ser profesionales de la medicina y de la odontología, así como los atendidos por personas naturales que cumplen actividades dirigidas a coadyuvar y complementar los servicios de atención integral de la salud.

Los demás cargos son administrativos”.

A partir de lo anterior se aprecia que mediante el Decreto transcrito se creó una tercera categoría de servidor público con unas características especiales denominado “funcionario de la seguridad social”.

3.2. El régimen pensional de los funcionarios de la seguridad social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, y las disposiciones aplicables a de que trata el régimen de transición, con posterioridad a la sentencia C-579 de 1996. 

Esa tercera categoría de funcionario público, tuvo un régimen pensional especial, y fue el consagrado en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 que al respecto estableció:

“ART. 19.—De la pensión de jubilación. El funcionario de seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Esta pensión equivaldrá al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de los siguientes factores de remuneración:

a) Asignación básica mensual.

b) Gastos de representación.

c) Primas técnica, de gestión y de localización.

d) Primas de servicios y de vacaciones.

e) Auxilios de alimentación y de transporte.

f) Valor del trabajo en dominicales y feriados, y

g) Valor del trabajo suplementario o en horas extras.

No obstante lo anterior, cuando hubiere lugar a la acumulación de las pensiones de jubilación y de retiro por vejez, por ningún motivo podrá recibirse en conjunto, por uno y otro concepto, más del ciento por ciento del promedio a que se refiere el presente artículo. Por consiguiente, en dicho caso el monto de la pensión de jubilación será equivalente a la diferencia entre el referido porcentaje y el valor de la pensión de vejez”.

Tal como se señaló previamente, el demandante invocó la aplicación del Decreto 1653 de 1977, que contiene el “régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad social que prestan sus servicios al Instituto de Seguros Sociales”.

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-579 de 1996(11) declaró inexequible el inciso 2º del artículo 3º del Decreto-Ley 1651 de 1977, en el aparte que dice: “las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social”.

Además, que posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 416 de 1997, mediante el cual aprobó el “Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales”, que en su artículo 1A dispuso:

“ART. 1A.—Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

A. Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS:

1. Presidente del instituto.

2. Secretario general y seccional.

3. Vicepresidente.

4. Gerente.

5. Director.

6. Asesor.

7. Jefe de departamento.

8. Jefe de unidad.

9. Subgerente.

10. Coordinador clase I, ll, lll, IV y V.

11. Jefe de sección.

12. Funcionarios profesionales de auditoría interna, disciplinaria, calidad de servicios de salud y contratación de servicios de salud.

13. Los servidores profesionales y secretarias ejecutivas del instituto de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director.

B. Son trabajadores oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos”.

Asimismo, que el Decreto 604 de 1997 creó un régimen de transición para los funcionarios de la seguridad social en los siguientes términos:

“ART. 1º—Las asignaciones básicas mensuales para 1997 de los servidores del Instituto de Seguros Sociales que adquirieron la calidad de empleados públicos, de acuerdo con el Decreto 416 de 1997, serán las señaladas por las disposiciones que para el efecto regulaban el régimen salarial en su anterior clasificación de funcionario de seguridad social.

PAR.—A partir del 1º de enero de 1998, las asignaciones básicas mensuales de estos servidores serán las establecidas para los empleados públicos por el Gobierno Nacional, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992.

ART. 2º—Los servidores del Instituto de Seguros Sociales de que trata el artículo anterior, conservarán el régimen prestacional y factores salariales que venían disfrutando como funcionarios de seguridad social.

ART. 3º—El régimen salarial y prestacional para los demás empleados públicos y los que se vinculen con tal calidad a partir de la vigencia del presente decreto, será el establecido por las normas generales aplicables a los empleados públicos del orden nacional.”.

Adicionalmente, es importante precisar que en torno a la interpretación de los Decretos 416 y 604 de 1997 esta corporación señaló lo siguiente:

“De lo dispuesto en los dos primeros artículos transcritos, los únicos servidores de la entidad demandada que conservaron el régimen prestacional y los factores salariales que venían disfrutando como funcionarios de seguridad social, fueron exclusivamente los que adquirieron la calidad de empleados públicos de acuerdo con el Decreto 416 de 1997.

Según el artículo 3º del Decreto 604 de 1997, también transcrito, los demás empleados públicos y quienes con tal calidad se vincularan a esa entidad en el futuro, gozarían del régimen salarial y prestacional establecido por las normas generales aplicables a los empleados públicos del orden nacional.

Lo anterior quiere decir que aquellos servidores que con antelación a la expedición del Decreto 416 de 1997 tenían la condición de empleados públicos, quedaron excluidos del régimen salarial y prestacional excepcional establecido en los artículos 1º y 2º del Decreto 604, toda vez que se hallan subsumidos dentro de lo previsto en el artículo 3º de este decreto, y por tanto les son aplicables las disposiciones generales que en materia salarial y prestacional gobiernan a los empleados públicos del orden nacional, pues, se reitera, solamente quienes a partir de la expedición del Decreto 416 de 1997 fungieron o fungen como empleados públicos, en dichas materias, —prestacional y factores salariales—, les sería aplicable, en caso de ser jurídicamente viable, lo previsto en el artículo 2º del Decreto 604 de 1997, esto es, el sistema salarial y prestacional vigente para los funcionarios de seguridad social.(12)

En atención a lo anterior, es necesario determinar si de acuerdo con lo expuesto se debió liquidar la pensión del actor de acuerdo con el Decreto 1653, por tratarse de un funcionario de la seguridad social, o con base en la Ley 33 de 1985, por no tener dicha calidad.

3.3. El régimen aplicable al caso concreto.

De acuerdo con lo probado en el presente proceso(13), el actor ocupó el cargo de conductor mecánico.

Tal como se estableció anteriormente, en el Decreto 1651 de 1977, se excluyó a quienes cumplieran funciones de transporte de la categoría de funcionarios de la seguridad social.

Luego, de acuerdo con lo expuesto, resulta claro para esta Sala de Subsección que la normativa aplicable para efectos de determinar la pensión a que tiene derecho el actor no es la contenida en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, sino la establecida en la Ley 33 de 1985, tal como se realizó en la Resolución 1576 de 27 de julio de 2008, suscrita por el Gerente General de la ESE. Rafael Uribe Uribe, pues este jamás ostentó la calidad de “funcionario de la seguridad social” que aseguró tener en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

4. Análisis de la posibilidad de aplicar la convención colectiva suscrita entre el Instituto de los Seguros Sociales y Sintraseguridad Social a la situación particular del actor.

El argumento central del recurso de apelación interpuesto por el señor apoderado del demandante se centró en el derecho de éste a la reliquidación de la pensión de jubilación y a la obtención de diferentes beneficios convencionales, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C-314 de 2004 y C-349 de 2004, pese a que con la escisión del Instituto de los Seguros Sociales pasó de ser un trabajador oficial a un empleado público.

Respecto de la posibilidad de presentar convenciones colectivas para los empleados públicos, la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004, concluyó lo siguiente:

“[e]n consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado.

El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos —los que antes han sido trabajadores oficiales— tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva la condiciones laborales de sus cargos(14)”.

Lo anterior no significa que a los empleados públicos se les haya negado el derecho a la negociación colectiva, dado que el artículo 55 de la Constitución Política así lo garantiza, pese a que indica que la ley puede establecer excepciones para su ejercicio.

A su vez, el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, aprobado por Colombia mediante la Ley 411 de 1997(15), consagró disposiciones relativas al derecho de sindicalización de los servidores del Estado, e hizo una invitación a los Estados sobre la necesidad de establecer procedimientos para la negociación de las condiciones de empleo y la solución de conflictos que se susciten en torno a ello.

Adicional a todo lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de derechos adquiridos establecido en el artículo 58 de la Constitución Nacional y la noción de la condición más beneficiosa que se desprende del artículo 53 ibídem, para precisar que son los derechos adquiridos que ingresan al patrimonio del beneficiario y no las meras expectativas, los que no pueden ser modificados por el legislador(16).

Por otra parte, esta corporación tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con la aplicación de las convenciones colectivas a aquellos servidores sujetos a cambios en la naturaleza de su empleo de trabajadores oficiales a empleados públicos, en el siguiente sentido:

“La aludida convención colectiva cobija única y exclusivamente a los trabajadores oficiales de la entidad demandada y como la situación laboral de la demandante, no se enmarca dentro de este supuesto dada la calidad de empleada pública que la cobijaba para el momento en que fue retirada del servicio (…) no es viable reconocerle (…) con fundamento en la convención colectiva reclama, puesto que el cambio de naturaleza del empleo conlleva necesariamente el cambio de régimen aplicable, lo que indefectiblemente supone la inaplicación de reconocimientos plasmados en convenciones colectivas, salvo los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 416 del CST que consagra la prohibición de extender cláusulas convencionales a los empleados públicos, calidad que tal y como quedó demostrado, ostentó la actora.

De igual manera, no sobra advertir, que aun aceptándose el argumento de la “reincoporación al servicio de la actora”, ello no es garantía de que las cláusulas convencionales le resulten aplicables, máxime cuando dicha reincorporación procuró mantener la continuidad de la relación, pero cambió la naturaleza del empleo. Cambio que impide, como ya se dijo, que las garantías convencionales se le apliquen a quienes antes de dicha reincorporación ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, puesto que estas garantías y beneficios fueron alcanzados por dichos trabajadores oficiales a través de acuerdos convencionales que no pueden regular las relaciones de los empleados públicos que tienen un régimen indemnizatorio, salarial y prestacional establecido en la ley y sus decretos reglamentarios, tal y como específicamente lo contempla el artículo 150 numeral 19 literales e y f de la Constitución Política”(17).

Por otra parte, la Corte Constitucional en la sentencia C- 349 de 20 de abril de 2004 señaló:

“Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador - trabajador. Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador - trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente. No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos”(18).

De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, es necesario señalar que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores Sintraseguridad Social, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma.

Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica del vínculo laboral de trabajadores oficiales a empleados públicos, y pasar a conformar la planta de personal de una Empresa Social del Estado, no resulta procedente la aplicación de las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses.

Tampoco es viable que quienes pasaron a ser empleados públicos denuncien la convención por su calidad de tales y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable.

De igual forma, no es posible extender la convención colectiva respecto de una empresa que no la suscribió y que no tendría la posibilidad de denunciarla.

Contrario a lo afirmado por el señor apoderado de la parte actora, la posición que ha asumido esta corporación se ajusta perfectamente a nuestra Carta Política, tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-897 de 31 de octubre de 2012, que al respecto argumentó:

“6.2. Aplicabilidad de la Convención Colectiva celebrada entre ISS y Sintraseguridad Social a los trabajadores de las Empresas Sociales del Estado.

Para la resolución de los casos objeto de estudio en la presente decisión debe dilucidarse un punto fundamental dentro del análisis jurídico a realizar por la Corte: la vigencia de la convención colectiva celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social en el año 2001.

(…).

Planteado el problema y su relevancia en la solución de los casos que ahora ocupan a la Corte, se deben estudiar las tres posibilidades de respuesta existentes:

i) Entender que la convención colectiva estuvo vigente hasta el momento en que se liquidó la vicepresidencia de salud del ISS;

ii) Entender que la convención colectiva estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que se cumplieron los tres (3) años por los que fue pactada la convención firmada entre el ISS y Sintraseguridad Social;

iii) Entender que la convención colectiva celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social estuvo vigente hasta el 31 de julio de 2010, es decir, desde su celebración —el 1º de noviembre de 2001—, durante los tres años previstos para su vigencia, posteriormente con renovaciones semestrales consecutivas en virtud del artículo 478 del CST, hasta el 31 de julio de 2010 cuando, por prohibición expresa del Acto Legislativo 1 de 2005, se eliminó la posibilidad de fijar los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez por medio de convenciones colectivas.

Cada una de estas posibilidades tiene argumentos a favor. Sin embargo, para la Corte la interpretación de la Constitución y la legislación que rige la materia sólo permite llegar a una conclusión jurídicamente sostenible: la convención colectiva celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social estuvo vigente por el tiempo previsto en su artículo 2º, es decir, por el tiempo acordado entre las partes que la suscribieron, esto es, desde noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004.

Los argumentos que llevan a la Corte a esta conclusión son los que pasan a enumerarse:

La imposibilidad de que los empleados públicos sean beneficiarios de convenciones o pactos colectivos.

El primer argumento que sustenta la conclusión de la Sala Plena en el caso que ahora se estudia es el artículo 416 del código sustantivo de trabajo, disposición que contiene una limitación al derecho de negociación colectiva de los empleados públicos, condición que tenían los trabajadores de las empresas sociales del Estado, consistente en la imposibilidad de que estos celebren convenciones o pactos colectivos. En términos del artículo 416:

(…).

Retomando todo el análisis hecho, las restricciones del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo son la especie, y, por consiguiente, no obstante que no ha habido desarrollo legislativo sobre el tema por parte del Congreso, la limitación contenida en la disposición legal resulta exequible, porque aunque no la menciona, tampoco prohíbe expresamente el derecho a “la negociación colectiva” de los sindicatos de empleados públicos. Lo que conduce a declarar la exequibilidad de la disposición en lo acusado, pero en forma condicionada hasta que el legislador regule la materia”.

(…).

El principal argumento es que, como se explicó anteriormente, los empleados públicos no pueden disfrutar de beneficios convencionales. No obstante, en este caso, en virtud de la protección que la Constitución dispensa respecto de los derechos adquiridos —artículo 58—, dichos beneficios se mantuvieron hasta que se cumplió el plazo inicialmente pactado en la convención, esto es hasta el 31 de octubre de 2004. Entender que a partir de este momento la convención se prorrogó indefinidamente no es de recibo en el ordenamiento jurídico colombiano, en virtud de las siguientes razones:

1. Se crearía por parte de la jurisprudencia un tercer tipo de vínculo con la administración: los empleados públicos que disfrutan regularmente de beneficios convencionales, lo cual, además de no tener fundamento constitucional ni legal en el ordenamiento colombiano, iría en contra del principio de igualdad. Esta posición ha sido sostenida por la Sala Plena de esta corporación en sede de constitucionalidad, tal y como se consagró en la sentencia C-314 de 2004, al manifestarse en contra de que los empleados públicos de las ESEs tuvieran un derecho adquirido a disfrutar indefinidamente de los beneficios convencionales o celebrar convenciones colectivas: “El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos —los que antes han sido trabajadores oficiales— tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva la condiciones laborales de sus cargos”.

2. La desaparición de una de las partes de la relación laboral —el empleador— impide que la convención colectiva se prorrogue respecto de quienes en el pasado fueron trabajadores en aquella relación laboral. En efecto, el cambio de empleador elimina una de las partes que celebraron la convención colectiva y, como es lógico, cualquier renovación de beneficios convencionales debería tener como presupuesto la existencia de quien se compromete a proporcionarlos, esto es, el nuevo empleador. No resulta acorde con la filosofía del derecho de negociación colectiva que se extiendan indefinidamente —con base en una supuesta renovación automática— los beneficios convencionales de una relación laboral que dejó de existir.

3. El argumento anterior cobra aún más sentido si se tiene en cuenta que el nuevo empleador —es decir las ESE— no podían denunciar la convención colectiva tantas veces referida en virtud a que no fue nunca una de las partes involucradas en su celebración. La denuncia y renegociación de los beneficios convencionales, como es lógico, corresponde a las partes que celebraron la convención colectiva. No es posible que un tercero que no participe en dicha negociación denunciar o renegociar convenciones pasadas de sus actuales trabajadores.

En resumen, no puede entenderse que, una vez cumplido el término por el que fue pactada, una convención colectiva se prorroga indefinidamente, con base en los términos del artículo 478 del CST, incluso cuando:

i) se ha cambiado de empleador;

ii) el antiguo empleador ha dejado de existir; y

iii) los antiguos beneficiarios ahora tienen un vínculo jurídico que no les permite disfrutar de beneficios convencionales.

Estos son los argumentos que llevan a la Sala Plena de la Corte Constitucional a modificar la jurisprudencia de la Sala Sexta de Revisión y adoptar la posición anteriormente expuesta, consistente en entender que la convención colectiva celebrada entre Sintraseguridad Social y el ISS, estuvo vigente por el plazo inicialmente pactado, esto es, del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004”.

De la sentencia transcrita se concluye que en efecto la mencionada convención colectiva estuvo vigente exclusivamente hasta el 31 de octubre de 2004, y que por lo tanto, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demandada, tal como decidió el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral en sentencia de 4 de septiembre de 2013.

IV. Decisión

Con fundamento en los anteriores razonamientos y una vez analizadas y valoradas las pruebas en conjunto como lo establece la sana crítica, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral el 4 de septiembre de 2013, dentro de la acción instaurada por Cesar Aníbal Villegas Uribe contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de la Protección Social, el Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquia y la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

V. Falla

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral el 4 de septiembre de 2013, que negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Cesar Aníbal Villegas Uribe.

2. RECONOCER personería a los doctores Carmen Elba de León Brand y Javier Sanclemente Arciniegas en los términos del poder visible a folios 918 a 929 del cuaderno principal y de la Resolución que obra a folios 930 y 931 del cuaderno principal, respectivamente, en los términos y para los efectos establecidos en dichos documentos.

2.(sic) En firme esta decisión, envíese al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

1 En la demanda se incurre en diversos errores en cuanto a las fechas, puesto que el actor fue retirado del servicio el 12 de junio de 2006.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 7 de abril de 2011, expediente 0673 - 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

3 Hernán Fabio López Blanco, “Procedimiento Civil, Tomo I, Parte General”, Novena Edición, Bogotá, Dupré Editores, 2005, págs. 741 y 742.

4 Susanna Oromí Vall-Llovera, “Partes, Intervinientes y terceros en recurso de apelación civil”, tesis doctoral defendida en la Universitat de Girona el 25 de febrero de 2000, págs. 366 a 368.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 17.605, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

6 Resolución 1206 de 8 de junio de 2006, proferida por el Gerente General de la ESE. Rafael Uribe Uribe, visible a folio 79, cuaderno 2.

7 Folio 152, cuaderno 2.

8 Folios 379 a 383, cuaderno 2.

9 Folio 79, cuaderno 2.

10 Folio 72, cuaderno 2.

11 Corte Constitucional, Sentencia C-579 de 30 de octubre de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 11 de julio de 2002, expediente 0631-2001 M.P. Alberto Arango Mantilla.

13 Folios 79 y 379 a 383 del cuaderno 2.

14 Corte Constitucional, Sentencia C-314 de 1º de abril de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

15 Declarada exequible mediante Sentencia C-377 de 1998 de la Corte Constitucional.

16 Corte Constitucional, Sentencia C-453 de 12 de junio de 2002, M.P. Tafur Gálvis.

17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de julio de 2009, expediente 1355-2007, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

18 Corte Constitucional, Sentencia C-349 de 20 de abril de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.