Sentencia 2011-02046 de noviembre 3 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000-23-15-000-2011-02046-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: Reynaldo Robayo Muñoz

Demandado: Consejo Nacional Electoral y otros

Bogotá, D.C., tres de noviembre dos mil once.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto-Ley 2591 de 1991, dicha acción se establece como medio subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

De acuerdo con ello, corresponde a esta Sala determinar si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para procurar la protección de los derechos reclamados, o si por el contrario, el actor contó con la posibilidad de acudir a la jurisdicción a través de procesos ordinarios.

Al respecto, insiste la Sala que la acción de tutela tiene como una de sus características esenciales, su subsidiariedad, razón por la cual es necesario efectuar un estudio sobre la procedencia de la misma.

El artículo 86 de la Constitución Política dispone:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

El Decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, es su artículo 6º establece:

ART. 6º—Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

“Inciso 2º. INEXEQUIBLE”

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto” negrilla y subrayado fuera de texto

Al tenor de las normas transcritas, para la Sala es claro entonces que la procedencia de la acción de tutela frente a actos administrativos de elección, está supeditada a ser ejercida como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No obstante lo anterior, comparte la Sala la afirmación expuesta por el tribunal de primera instancia al advertir que lo que pretende el actor no es obtener la nulidad de un acto administrativo de elección de los ediles de la Junta Administradora Local de Kennedy, sino que se ordene sea nombrado en el cargo de edil debido a una supuesta sanción que debe pesar sobre la señora Diana Rodríguez Cortés al haberse desafiliado del partido político Polo Democrático Alternativo.

Advierte la Sala que la situación descrita reviste un carácter especial pues no se vislumbra un mecanismo de defensa judicial eficaz que permita que se estudie las presuntas vulneraciones imputadas por el actor.

Vulneración del derecho fundamental a acceder a cargos públicos

Estima el actor que las entidades demandadas se encuentran vulnerando su derecho fundamental a acceder a cargos públicos, debido a que no han procedido a darle nombramiento y posesión en el cargo de edil en la Junta Administradora Local de Kennedy (Bogotá, D.C.).

Considera que tiene derecho a ello pues la señora Diana Rodríguez al renunciar al Partido Político Polo Democrático Alternativo, también debía proceder a renunciar a su curul, pues según la Ley 975 de 2004, un miembro de una corporación pública no puede actuar por fuera de su bancada, y como ella ya no pertenece a ninguna, no puede seguir actuando de forma independiente.

Problema jurídico

Así las cosas, el problema jurídico se centra en determinar lo siguiente:

1. Cuál es el régimen jurídico aplicable al caso objeto de estudio, toda vez que existe una tránsito normativo sobre lo que se ha entendido como la reforma política a los partidos. En este sentido advierte la Sala que debe estudiarse la vigencia de la Ley 974 de 2005 y la Ley 1475 de 2011.

2. Si en el caso que se estudia se debe entender que la señora Diana Rodríguez Cortés al renunciar a su afiliación en el Partido Polo Democrático Alternativo, debía sancionarse con la pérdida de su curul y por ello debía nombrarse al siguiente en la lista, esto es, al actor.

3. De acuerdo con lo anterior, establecer si al actor le asistía el derecho de ser nombrado y posesión en el cargo de la señora citada, al haber ella renunciado y seguir él en la ubicación de la lista.

Régimen jurídico aplicable

Sea lo primero advertir que la ley aplicable en el caso objeto de estudio es la Ley 974 de 2005, pues al momento de presentación de la renuncia, por parte de la señora Diana Rodríguez Cortes, no había entrado en vigencia la Ley 1475 de 2011.

En efecto, la Ley 1475 de 2011, por medio de la cual se implementó una nueva reforma al régimen político y electoral, entró en vigencia el día 14 de julio de 2011, según el artículo 55 de la precitada ley.

Por su parte, la renuncia al partido al que pertenece se dio el día el 6 de julio de 2011, según se puede observar a folio 131 del expediente.

En consecuencia, el fondo del asunto debe ser resuelto bajo el régimen previsto en la Ley 974 de 2005.

Consecuencias jurídicas de la renuncia a un partido político bajo la Ley 974 de 2005

La Ley 974 de 2005, sobre el régimen de bancadas dispone lo siguiente:

“ART. 1º—Bancadas. Los miembros de las corporaciones públicas elegidos por un mismo partido, movimiento social o grupo significativo de ciudadanos constituyen una bancada en la respectiva corporación.

Cada miembro de una corporación pública pertenecerá exclusivamente a una bancada.

ART. 2º—Actuacion en bancadas. Los miembros de cada bancada actuarán en grupo y coordinadamente y emplearán mecanismos democráticos para tomar sus decisiones al interior de las corporaciones públicas en todos los temas que los estatutos del respectivo partido o movimiento político no establezcan como de conciencia.

ART. 3º—Facultades. “Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE” Las bancadas tendrán derecho, en la forma prevista en la presente ley, a promover citaciones o debates y a intervenir en ellos, a participar con voz en las sesiones plenarias de la respectiva corporación; a intervenir de manera preferente en las sesiones en las que se voten proyectos normativos; a presentar mociones de cualquier tipo; a hacer interpelaciones; a solicitar votaciones nominales o por partes y a postular candidatos.

“Inciso CONDICIONALMENTE exequible, apartes tachados INEXEQUIBLES” Lo anterior sin perjuicio, “sic” de las facultades o atribuciones que por virtud del reglamento del Congreso se les confieren de manera individual a los congresistas, para promover citaciones o debates y a intervenir en ellos, a participar con voz en las sesiones plenarias de la respectiva corporación; a intervenir de manera preferente en las sesiones en las que se voten proyectos normativos; a presentar mociones de cualquier tipo; a hacer interpelaciones; a solicitar votaciones nominales o por partes y a postular candidatos, así como verificaciones de quórum, mociones de orden, mociones de suficiente ilustración y las demás establecidas en el citado reglamento.

ART. 4º—Estatutos. Los partidos deberán establecer en sus estatutos las reglas especiales para el funcionamiento de sus bancadas y los mecanismos para la coordinación de sus decisiones dentro de las corporaciones públicas, en las que se establezcan obligaciones y responsabilidades distintas según se trate del cumplimiento de funciones legislativas, de control político o electorales, por parte de la respectiva corporación.

Asimismo, determinarán lo atinente a su régimen disciplinario interno. Podrán establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices, las cuales se fijarán gradualmente hasta la expulsión, y podrán incluir la pérdida del derecho de voto del miembro de la respectiva corporación pública, observando el debido proceso.

En todo caso la sanción deberá ser comunicada a la mesa directiva de la respectiva corporación, para que a través de ella se le dé cumplimiento, siempre que ello implique limitación de derechos congresuales.

Los estatutos de los partidos también contemplarán sanciones estrictas por la inasistencia reiterada a reuniones de bancada, las que podrán incluir la pérdida temporal del derecho al voto.

La inasistencia a las reuniones de las bancadas no excusará al ausente de actuar conforme a las decisiones adoptadas por las mismas, y si no lo hiciere así este quedará sujeto a las sanciones previstas por los estatutos del partido o movimiento político para la violación del régimen de bancadas.

En caso de la imposición de una sanción por un partido o movimiento a uno de sus miembros procede el recurso de apelación en el efecto suspensivo, que se surtirá dentro del mismo partido y ante la instancia correspondiente que determine los estatutos.

El retiro voluntario de un miembro de corporación pública del partido o movimiento político o ciudadano en cuyo nombre se eligió, implica el incumplimiento del deber de constituir bancada, y como tal podrá sancionarse como una violación al régimen de bancada en los términos de la Constitución y la ley.

ART. 5º—Decisiones. Las bancadas adoptarán decisiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo segundo de esta ley. Cuando la decisión frente a un tema sea la de dejar en libertad a sus miembros para votar de acuerdo con su criterio individual, se dejará constancia de ello en el acta respectiva de la reunión de la bancada.

“Aparte tachado INEXEQUIBLE” La bancada puede adoptar esta decisión cuando se trate de asuntos de conciencia, o de aquellos en los que, por razones de conveniencia política, de trámite legislativo o controversia regional en el caso de la Cámara de Representantes, los miembros de las bancadas decidan no adoptar una decisión única.

“Inciso INEXEQUIBLE” Cuando exista empate entre sus miembros se entenderá que estos quedan en libertad de votar.

ART. 6º—Sesiones. Las bancadas sesionarán por lo menos una vez al mes en el lugar y la hora que ellas determinen” (negrilla y subrayado fuera de texto).

La precitada ley, que desarrolló lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2003 y en su momento del Acto Legislativo 01 de 2009, pretendía dar fortaleza a las bancadas exigiendo que sus miembros acaten la disciplina propia de su funcionamiento.

La disposición constitucional estableció un régimen disciplinario que permite a los partidos y movimientos políticos sancionar a los miembros de su bancada en los casos en que no se actúe de conformidad con lo acordado por esta, permitiendo que se impongan aquellas medidas previstas en los estatutos del partido. Allí se previó que las consecuencias de las sanciones impuestas pueden extenderse a la órbita de miembro del partido y afectar su condición de servidor público, es decir, en cuanto miembro de la corporación pública.

De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que si bien es odiosa la existencia de doble militancia, y por ello el legislador por medio de la Ley 1475 de 2011, promueve un sistema más riguroso para el transfuguismo, lo cierto es que bajo la Ley 974 de 2005 no existía sanción expresa para ello, pues allí se remite a lo que dispongan los estatutos del partido.

Tampoco existía bajo la citada Ley 974 una consecuencia jurídica por haber renunciado a la afiliación a un partido y vincularse a otro. Por eso, si el partido pretendía despojar de la curul a quien incurrió en doble militancia, debió adelantar un procedimiento interno y expedir la sanción de acuerdo con lo previsto en sus respectivos estatutos. Así también se desprende del artículo 108 de la Constitución Política.

Por otra parte, la prohibición de la doble militancia para los directivos de los partidos y movimientos políticos entró a regir el 14 de julio de 2011 y se aplica a quienes, ese día, y de allí en adelante, incurrieran en dicha conducta.

Pretender derivar sanciones jurídicas para supuestos normativos que no las prevean constituye la violación del principio de legalidad, pues según se infiere del artículo 29 de la Constitución Política, los ciudadanos deben ser juzgados y sancionados según las normas legales preexistentes. De conformidad con esto, como la norma preexistente no contempla una sanción no puede ser el juzgador quien la cree, so pretexto de reprimir una conducta odiosa de la práctica política.

Al respecto, es preciso recordar que la Corte Constitucional en Sentencia C-564 de 2000, explicó que:

“El principio de legalidad, en términos generales, puede concretarse en dos aspectos: el primero, que exista una ley previa que determine la conducta objeto de sanción y, el segundo, en la precisión que se emplee en esta para determinar la conducta o hecho objeto de reproche y la sanción que ha de imponerse. Aspecto este de gran importancia, pues con él se busca recortar al máximo la facultad discrecional de la administración en ejercicio del poder sancionatorio que le es propio. Precisión que se predica no sólo de la descripción de la conducta, sino de la sanción misma”.

Por lo anterior, se separa la Sala de la interpretación sugerida por el tribunal en la que concluyó que debía sancionarse con la pérdida de la curul a la señora Diana Rodríguez Cortés.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar se dispone:

2. DENIÉGASE la tutela interpuesta.

3. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de noviembre de 2011».