Sentencia 2011-02228 de febrero 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 25000-23-15-000-2011-02228-01

Referencia: 02228-01

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Melba Iza Reyes

Acción de Tutela

Bogotá, D.C., diecinueve de enero de dos mil doce.

EXTRACTROS: «Consideraciones de la Sala

I. De la procedibilidad de la acción de tutela frente a actos administrativo de desvinculación.

Para resolver el caso de autos, la Sala considera pertinente tener en cuenta las siguientes consideraciones de la Corte Constitucional sobre la procedibilidad de la acción de tutela frente a los actos administrativos de desvinculación, resaltado de las mismas el carácter excepcional de este medio de defensa en dicho asunto y la carga probatoria que tiene el accionante para que se conceda el amparo solicitado a fin de evitar un perjuicio irremediable.

“La jurisprudencia de esta corporación ha señalado, de manera reiterada, que cuando la pretensión de quien ha sido retirado del servicio es lograr su reintegro, tal solicitud debe tramitarse, en principio, por el mecanismo establecido por el legislador para tal fin, es decir, a través de la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho. La posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio es excepcional, para lo cual es necesario establecer la existencia de un perjuicio irremediable y acudir de manera oportuna ante el juez de lo contencioso administrativo(1).

En efecto, la acción de tutela contra actos administrativos tiene un carácter excepcional, debido a la existencia de otros medios judiciales de defensa. La Sentencia T-214 de 2004(2) se dijo al respecto:

“Aunque el derecho al debido proceso administrativo adquirió rango fundamental, ello no significa que la tutela sea el medio adecuado para controvertir este tipo de actuaciones. En principio, el ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa administrativa quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales(3). Es en este contexto donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia y exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición los diversos recursos que la normatividad nacional contempla. El recurso de amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con otro medio de defensa efectivo(4). El recurso de amparo, como sucede en la hipótesis de protección de todos los derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá improcedente. En caso de existir otro medio de defensa, procede la tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable”(5).

De igual forma, la Sentencia T-514 de 2003(6) indicó lo siguiente:

“La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (D. 2591/91, art. 7º) u ordenar que el mismo no se aplique (D. 2591/91, art. 8º) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”

(...).

Por otra parte, en la Sentencia SU-250 de 1998 la Corte afirmó que “la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo”(7). Sólo sería procedente si se prueba la existencia de un perjuicio irremediable.

En relación a la prueba del perjuicio irremediable, ha señalado esta corporación que la existencia de otros medios de defensa judicial hace más exigente la carga probatoria del actor. La Sentencia T-257 de 2006 dijo:

“La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto. (...).

En estos términos, en la Sentencia T-467 de 2006(8) se estableció que en los casos de desvinculación laboral, la pérdida del trabajo por sí mismo no puede considerarse como un perjuicio irremediable, sino que debe probarse que en el afectado recaen circunstancias especiales que posibilitan la interposición de la acción de amparo, como su situación de padre cabeza de familia. En la providencia se dijo:

“El análisis de los requisitos que determinara la existencia de un perjuicio irremediable no puede versar exclusivamente sobre los perjuicios obvios que se derivan del problema de fondo. Así, en el caso el perjuicio irremediable no puede ser concebido como la pérdida del trabajo del tutelante en sí mismo, situación que sucede en todos los casos donde una persona es desvinculada de su trabajo. Por lo tanto la procedencia de la acción de tutela comprende un análisis al margen de los asuntos de fondo.

En el caso no se encuentra un perjuicio diferente al normal de todos los casos que se derivan del retiro del servicio. Así, no se encuentra que el mínimo vital del tutelante se encuentre comprometido ni tampoco que exista una situación en que por ejemplo el tutelante sea un padre cabeza de familia que goce de una especial protección constitucional. El demandante, para sustentar la existencia de un perjuicio irremediable dice que no recibe un sueldo desde hace más de diez meses, que es padre de dos menores de cinco y quince años quienes dependen de él y que el trámite en la jurisdicción contencioso administrativa es demasiado demorado. Sin embargo, no se establece que el tutelante sea padre cabeza de familia sin alternativa económica y que la madre de los menores no esté presente o no pueda aportar al núcleo familiar. Por lo tanto, si no existe un efecto adverso adicional al que se deriva del retiro mismo del servicio no se reúnen las condiciones de urgencia que ha exigido la jurisprudencia para que de manera excepcional proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio”(9) (Destacado fuera del texto).

II. Análisis del caso en concreto.

Del análisis de los hechos y argumentos expuestos por las partes y el juez de primera instancia, considera la Sala necesario realizar algunas precisiones sobre los siguientes aspectos, a fin de delimitar el problema jurídico a resolver en esta oportunidad:

1. La accionante afirma que es madre cabeza de familia y que padece varias enfermedades que afectan su estado de salud.

La accionante en cada uno de los memoriales que aportó al presente proceso afirmó que es madre cabeza de familia, y en respaldo de tal afirmación allegó una declaración extraproceso rendida el 17 de agosto de 2011 ante la Notaria 14 del Círculo de Bogotá (fl. 5), y los registros civiles de sus hijos de 25 y 16 años de edad (fl. 15-16), que se encuentran estudiando, como puede apreciarse en los certificados emitidos por la Universidad Católica de Colombia y el Gimnasio Antonio Nariño (Fls. 11-12).

Asimismo de los documentos visibles a folios 6, 200 y 201 se advierte que la peticionaria padece varias enfermedades de la piel que afectan significativamente su estado de salud.

2. La accionante ocupaba provisionalmente un cargo de carrera de Veeduría Distrital de Bogotá.

De conformidad con el informe rendido por la entidad antes señalada (fls. 97-100) y el relato de los hechos del escrito de tutela, la accionante ocupaba en provisionalidad el cargo de carrera de técnico operativo, código 314, grado 01, motivo por el cual de acuerdo al criterio establecido por esta corporación como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, la peticionaria no ostenta los derechos de los funcionarios de carrera que demostraron mediante un concurso de méritos que cumplen con los requisitos y condiciones establecidos por la ley para ocupar el cargo por el cual concursaron.

Lo anterior con el fin de precisar que en esta oportunidad, no se discute que las personas que aprobaron el proceso de selección para los cargos de técnico operativo, código 314, grado 01, tienen el derecho a ocupar los mismos, y por ende, que la entidad nominadora debe proceder al nombramiento en período de prueba y propiedad correspondiente, lo que implica el retiro de los servidores que en provisionalidad ocupan los cargos que serán desempeñados por los funcionarios de carrera.

Dicho de otro modo, en principio la decisión de la entidad accionada de terminar el nombramiento en provisionalidad de la demandante con el fin de implementar el mencionado sistema de carrera no es reprochable, porque es claro que priman los derechos de las personas que demostraron mediante el trámite concursal tener las cualidades y aptitudes para desempeñar un cargo.

3. De acuerdo a la información solicitada durante esta instancia a la Veeduría Distrital de Bogotá (ver el acápite titulado “trámite procesal”), en la entidad existen 2 cargos de técnico operativo, código 314, grado 01, respecto de los cuales no existen empleos equivalentes y están siendo desempeñados por las personas que hacen parte de la lista de elegibles que conformó la Comisión mediante la Resolución 1850 del 16 de mayo de 2011, visible a folios 137 a 139 del expediente.

4. La señora Jazmín Andrea Cumbe Pastrana, que hace parte de la lista de elegibles antes señalada, fue la persona nombrada en lugar de la accionante, como puede apreciarse en Resolución 104 del 24 de junio de 2011, por medio de la cual terminó el nombramiento en provisionalidad de la peticionaria.

5. La presunta procedibilidad de otro mecanismo judicial de defensa.

En el escrito de impugnación la accionante afirma que está adelantado ante la Procuraduría General de la Nación los trámites de conciliación extrajudicial para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en defensa de sus derechos, sin embargo insiste ante la situación de perjuicio irremediable en la que se encuentra por su estado salud, su condición madre cabeza de familia y el hecho que su salario constituye su única fuente de ingresos, que la acción de tutela constituye el único mecanismo judicial eficaz de protección, a diferencia de lo señalado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Teniendo en cuenta los aspectos antes descritos, estima la Sala que el problema jurídico en el caso de autos se contrae a establecer si la acción de tutela es el mecanismo idóneo y eficaz de protección, para determinar si la Veeduría Distrital de Bogotá, al dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de la accionante a fin de implementar el sistema de carrera, vulneró o no los derechos fundamentales de la peticionaria.

De conformidad con las consideraciones expuestas en el numeral I de la parte motiva de esta providencia, sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativo de desvinculación, sólo bajo la hipótesis de la existencia de un perjuicio irremediable y la vulneración flagrante de algún derecho fundamental, la respuesta al interrogante planteado sería afirmativa, porque la accionante en principio puede controvertir el acto que terminó su nombramiento y solicitar las medidas de reparación y protección pertinentes, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sobre el particular no se desconoce que la peticionaria se encuentra en una situación apremiante, dado su estado de salud, el hecho de carecer de un empleo y las obligaciones que tiene como madre cabeza de familia, sin embargo también advierte la Sala que las entidades accionadas, en especial la Veeduría Distrital, terminó el nombramiento en provisionalidad de la demandante para nombrar en su lugar a una de las personas que mediante un proceso de selección acreditó reunir las mejores condiciones para ocupar el cargo que desempeñaba la accionante, sin que se advierta de las pruebas aportadas al proceso (y sin perjuicio de lo que estime el juez natural del asunto), que en dicho trámite se cometió alguna irregularidad que haga procedente el amparo solicitado.

En efecto, ante la existencia de sólo 2 vacantes para el cargo de técnico operativo, código 314, grado 01, una lista de elegibles para dichas vacantes y el hecho que en la Veeduría Distrital no existan equivalentes al antes mencionado, esta entidad debía terminar el nombramiento en provisionalidad de la peticionaria, para garantizar los derechos de carrera de la persona nombrada en su lugar, y por ende, para velar por el cumplimiento del sistema de carrera como regla general para el acceso, permanencia y ascenso a los cargos públicos, que constituye uno de los aspectos fundamentales del ordenamiento jurídico colombiano, como lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencias como la C-588 del 27 de agosto de 2009.

Frente a la anterior sentencia, que la accionante cita para señalar que el acto que terminó su nombramiento no se encuentra motivado, la Sala considera sin perjuicio de lo que estime el juez competente, que la Resolución 104 del 24 de junio de 2011 de la Veeduría Distrital, visible a folios 213 a 215, sí expresa de forma clara que la razón por la cual se desvinculó a la peticionaria consiste en que debe nombrarse a la persona que de acuerdo al concurso de méritos llevado a cabo por la CNSC, adquirió el derecho a desempeñarse en el cargo por el cual concursó, razón por el cual no se advierte que dicha entidad haya desconocido el derecho al debido proceso de la accionante, en cuanto a la motivación del referido acto administrativo.

Ahora bien, frente a los anteriores argumentos la accionante en el escrito de impugnación invoca en su favor varias sentencias del Consejo de Estado, en las que se ordenó el reintegro de funcionarios en provisionalidad (la mayoría de ellos) madres cabeza de familia, prepensionados y/o con graves problemas de salud, que fueron retirados en virtud de la implementación del sistema de carrera, con el fin de que se le brinde el mismo tratamiento dada su condición de madre cabeza de familia, las enfermedades que padece e incluso porque en su criterio es prepensionada(10).

Sobre el particular se observa que en las sentencias que cita la accionante se concedió el amparo solicitado por funcionarios en provisionalidad con las características antes señaladas, pero frente a casos en los que se verificó que las entidades nominadoras terminaron sus nombramientos empleando de forma incorrecta las listas de elegibles, y/o porque se constató la existencia de cargos vacantes iguales o equivalentes a los que desempeñaban dichos funcionarios, en los cuales podía permitírseles continuar en la entidad dada la especialísima situación en que se encontraban, pero siempre sin perjuicio del derecho que le asiste a las personas que obtuvieron los primeros lugares en el proceso de selección, a ser nombradas en los cargos por los cuales concursaron.

En efecto, en los casos objeto de estudio en las sentencias del 5 de agosto(11) y 28 de octubre de 2010(12), proferidas respectivamente por la Secciones Segunda, Subsección A y Quinta del Consejo de Estado (que cita la peticionaria), uno de los principales argumentos consiste en que se desvinculó a los accionantes empleando de forma incorrecta la lista de elegibles, situación que no se presenta en esta oportunidad, por cuanto la peticionaria fue reemplazada por la persona que ocupó el segundo lugar en lista de elegibles correspondiente para proveer las 2 vacantes de técnico operativo código 314, grado 01 existentes en la entidad, una de las cuales desempeñaba la accionante.

La Sala reitera la importancia de tener en cuenta que los casos invocados por la demandante se presentaron en la Fiscalía General de la Nación, que en virtud de su significativa planta de personal, en su momento podía procurar que los últimos nombramientos en provisionalidad que debían terminarse en virtud de la implementación del sistema de carrera fueran los realizados a sujetos de especial protección, con el fin de otorgarles a estos un mayor margen de estabilidad laboral, pero en todo caso, sin desconocer el derecho de las personas que obtuvieron los primeros lugares en el proceso de selección, a ser nombradas en los empleos por los cuales concursaron.

Por ejemplo, en la sentencia del 29 de julio de 2010, proferida por esta subsección(13), se consideró que el actor por la condición de discapacidad que padecía, podía reclamar un trato preferente frente a los demás funcionarios en provisionalidad cuyos nombramientos podían terminarse en virtud de la implementación del sistema de carrera de la entidad accionada, consistente en permitirle continuar en el cargo que desempeñaba en la ciudad de Bogotá hasta que respecto del mismo se agotara la lista de elegibles, con el fin de brindarle por mayor tiempo la oportunidad de tener una fuente permanente de ingresos, y prever cómo procurará su congrua subsistencia y la atención especializada en salud que requiere una vez se dé por terminado su nombramiento.

Es más, en el caso antes señalado fue posible ordenar el reintegro del actor porque aún existían 59 cargos vacantes de fiscal delegado ante los jueces penales especializados, es decir, cargos con la misma denominación al que desempeñaba.

En este punto la Sala precisa que para otorgar un margen de protección especial a los funcionarios en provisionalidad cuyos nombramientos fueron terminados en virtud de la implementación del sistema de carrera, el operador jurídico debe verificar que fáctica y jurídicamente exista la posibilidad de acceder a lo pretendido, en la mayoría de los casos que se ordene el reintegro al cargo que desempeñaban o uno equivalente.

Sobre el asunto antes señalado considera pertinente la Sala traer a colación la Sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional (que también invoca la peticionaria), en la que recientemente dicha corporación ante un número significativo de acciones de tutela interpuestas (entre otros) por funcionarios en provisionalidad cuyos nombramientos fueron terminados en virtud de la implementación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, sin que se tuviera en cuenta que eran padres y madres cabeza de familia, prepensionados y/o discapacitados, ordenó que estos fueran vinculados en cargos iguales o equivalentes a los que desempeñaban, siempre y cuando existieran en la entidad las vacantes correspondientes. En efecto, en el numeral tercero de la sentencia antes señalada se dispuso:

“Tercero.- ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación vincular en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 —fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008— les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección” (Subrayado fuera de texto)”.

En el caso de autos al preguntársele a la Veeduría Distrital si existen cargos vacantes del empleo técnico operativo código 314, grado 01(14), respondió negativamente por cuanto los 2 existentes con dicha denominación son desempeñados por quienes superaron el proceso de selección, y además aclaró que tampoco existen cargos equivalentes al antes señalado (fl. 211), es decir, el que ocupaba la accionante, motivo por el cual no es posible fáctica ni jurídicamente conceder la acción de tutela interpuesta.

Por lo tanto, sin perjuicio de lo que pueda determinarse en el proceso contencioso administrativo que la accionante desea promover, en el cual el juez natural del asunto revisará la legalidad del acto mediante el cual fue desvinculada, no se advierte que las entidades accionadas hayan vulnerado los derechos fundamentales invocados, razón por la cual se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada, pero por las razones expuestas en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 29 de septiembre de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, declaró improcedente la acción de tutela instaurada, pero por las razones expuestas en esta providencia.

Notifíquese en legal forma a las partes.

Envíese copia de esta providencia al tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese. Remítase a la corte constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Ver entre otras las siguiente sentencias: SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, en esta sentencia se decidió el caso del Ex-Registrador Nacional Iván Duque Escobar quien alegaba que la designación de una nueva persona en su reemplazo era contrario a la Constitución. La Corte denegó el amparo pues existían otros medios de defensa judicial idóneos y existía un hecho consumado. T-343 de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil, en esta sentencia se decidió una acción de tutela en la cual se estudiaba la posible violación de los derechos al debido proceso y defensa, por existir al parecer vía de hecho en un proceso policivo por restitución del espacio público promovido por la administración. La Corte Constitucional confirmó los fallos de instancia que negaron el amparo de los derechos fundamentales, por existir otro medio de defensa judicial (acción de nulidad y restablecimiento del derecho) y no evidenciarse perjuicio irremediable; T-951 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, en esta sentencia se concedió la tutela de forma transitoria a empleada en provisionalidad del departamento de Risaralda que fue desvinculada mediante un acto administrativo sin motivación; T-132 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa, en esta sentencia se decidió el caso de ex empleada de Empresa Social del Estado que se encontraba desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería en provisionalidad y fue desvinculada mediante acto administrativo no motivado. La Corte amparó su derecho al debido proceso y ordenó a la entidad motivar el acto de desvinculación, si no lo hiciere o no existiesen motivos ordena, en subsidio su reintegro.

(2) Sentencia T- 214 de 2004 MP: Eduardo Montealegre Lynett.

(3) En la SU-544 de 2001 MP: Eduardo Montealegre Lynett, esta Corporación indicó: “La acción de tutela como mecanismo transitorio únicamente opera cuando se amenaza un derecho fundamental y el juez tiene la posibilidad de adoptar una medida temporal de protección, para evitar un perjuicio irremediable. En materia de debido proceso administrativo, salvo que se trate de una serie de hechos concatenados, resulta en extremo difícil sostener que una persona se enfrenta a un posible perjuicio irremediable en razón al peligro de que el derecho se viole. La Corte no descarta la posibilidad, sin embargo, para que proceda, resulta necesario que la administración no haya adoptado la decisión, pues en tal caso, se estará frente a una violación y no ante la puesta en peligro del derecho”.

(4) Ver las sentencias T-045 de 1993 MP: Jaime Sanín Greiffenstein, T-480 de 1993 MP: José Gregorio Hernández, T-554 de 1993 MP: Hernando Herrera Vergara, T-142 de 1995 MP: Carlos Gaviria Díaz.

(5) Ver entre otras, las sentencias T-468 de 1992 MP: Simón Rodríguez Rodríguez y Jaime Sanín Greiffenstein, T-145 de 1993 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, T-225 de 1993 MP: Vladimiro Naranjo Mesa, SU-1193 de 2000 MP: Alfredo Beltrán Sierra, T-751 de 2001 MP: Clara Inés Vargas Hernández.

(6) Sentencia T-514 de 2003 MP: Eduardo Montealegre Lynett.

(7) Sentencia SU-250 de 1998 MP: Alejandro Martínez Caballero.

(8) M.P. Manuel José Cepeda.

(9) Corte Constitucional, sentencia T-1060 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(10) Se precisa que una de las sentencias que cita la demandante es la proferida el 5 de agosto de 2010 por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, C.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente: 18001-23-31-000-2010-00239-01, en la que el accionante no era sujeto de especial protección ni había sido retirado del cargo que desempeñaba en provisionalidad, pero que sí podía ser desvinculado del mismo por la forma incorrecta en la que la Fiscalía General de la Nación estaba utilizando la lista de elegibles.

(11) Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, expediente: 18001-23-31-000-2010-00239-01, accionante Mario Enrique Afanador Armenta.

(12) Consejero Ponente: Susana Buitrago Valencia, expediente: 25000-23-15-000-2010-02789-01, accionante Sandra Victoria Pinzón Garzón.

(13) Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, expediente: 25000-23-15-000-2010-00469-01, accionante Moisés Grimaldo Arteaga.

(14) Mediante los autos del 16 de noviembre y 12 de diciembre de 2011 (Fls. 170-171, 202-204).