Sentencia 2011-02237 de marzo 7 de 2013

 

Sentencia 2011-02237 de marzo 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicaciones: 70001- 23- 31- 000- 2011- 02237- 00

Radicación interna: 2011 - 02237

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Demandante: Carlos Ángel Fajardo Cardozo

Demandada: Uriel Enrique Requena Ortega (Diputado de Sucre, período 2012-2015)

Apelación sentencia

Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Los artículos 129 y 132-8 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 de la Sala Plena del Consejo de Estado, le asignan a esta Sección el conocimiento en segunda instancia de los procesos de nulidad contra actos de elección de diputados.

2. Estudio de los fundamento de la apelación.

Los demandantes sostuvieron que el demandado se hallaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido diputado porque dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección se desempeñó como analista II código 202 grado 2 y gestor I nivel 301 grado 1 de la dirección territorial Sincelejo de la Unidad Administrativa de Impuesto y Adunas Nacionales, DIAN, (empleo en el que se le otorgaron varias comisiones de servicios) y en esa condición ejerció autoridad civil y administrativa. Por su parte el elegido precisó que el empleo que realmente desempeñó fue el de analista II código 202 grado 2, pero que en esa condición no ejerció autoridad de ninguna clase, habida cuenta del nivel al que pertenecía el cargo y las funciones a él asignadas por el respectivo manual.

El fallo recurrido estimó que a pesar de que el demandado fue empleado público “Auditor tributario fondo” no ejerció autoridad, de un lado, porque el cargo que ocupó no era del nivel directivo, y de otro, porque los demandantes no probaron que el accionado hubiera cumplido funciones que implicaran el ejercicio de autoridad alguna.

Pues bien, como quedó visto, la apelación se circunscribe a lo decidido por el a quo en cuanto al alegato de que el demandado, en condición de empleado público, ejerció autoridad civil y administrativa, el que desechó con base en la certificación que da cuenta de que ocupó el empleo de auditor tributario fondo entre el 5 de octubre de 2010 y el 6 de abril de 2011 cuyas funciones, a su juicio, no comportaban ninguno de esos dos poderes; así, la Sala se ocupará de precisar en qué empleo estuvo vinculado el elegido durante los doce (12) meses anteriores a la elección, pues los demás son irrelevantes habida cuenta de la inhabilidad alegada, y si las funciones a ellos asignadas comportaban el ejercicio de alguna de las dos clases de autoridad.

2.1. Las inhabilidades marco general.

Sobre el concepto de inhabilidades, esta Sala ha dicho que corresponden a una serie de circunstancias subjetivas que limitan el derecho de acceso a cargos públicos en orden a garantizar la prevalencia del interés general.

O que corresponden a requisitos negativos para acceder a un destino público.

En materia electoral, están previstas para garantizar el equilibrio en la respectiva contienda en la medida en que impiden que los candidatos se coloquen, de frente al electorado, en unas condiciones que les otorguen ventajas respecto de los demás aspirantes.

Han sido dispuestas para preservar a los ciudadanos de presiones e influencias que afecten su libre elección.

Constituyen una restricción al derecho a participar en la conformación del poder político, de raigambre fundamental, y en esa medida son de interpretación restrictiva.

2.1.1. La inhabilidad para inscribirse y ser elegido diputado por el ejercicio de empleo público con autoridad civil o administrativa.

El numeral 3º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, prevé:

“ART. 33.—De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

(...).

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento...”.

Para que se configure la referida causal de inhabilidad, se requiere:

1. Que exista un vínculo laboral de carácter legal y reglamentario del candidato o elegido, es decir, que sea “empleado público”.

2. Que por virtud del respectivo vínculo cumpla funciones que impliquen ejercicio de autoridad civil o administrativa, es decir, i) “poder público en función de mando, que, por consiguiente, ubica en un extremo a los particulares obligados a obedecer, aun por medio de la fuerza pública;... y ii) la facultad para contratar, “nombrar y remover libremente empleados subordinados, aun por medio de delegación; y que autoriza sancionar a los empleados con suspensiones, multas y destituciones”(1) respectivamente.

Independiente de que las funciones sean las propias del empleo o que estas se cumplan en condición de empleado público y por virtud de alguno de los mecanismos con arreglo a los cuales se pueden ejercer funciones de otros empleos, por ejemplo por delegación vertical u horizontal o por delegación impropia o encargo parcial de las funciones de otro destino público.

Es importante precisar que un empleo puede implicar el ejercicio de autoridad no solo por el nivel en el que se halla ubicado (criterio orgánico) sino por las funciones puntuales que le son asignadas (criterio funcional).

El criterio orgánico precisa que la autoridad coincide con el ejercicio de las funciones de cargos del nivel directivo a los que conforme con las normas que regulan la función pública, que hoy en día se hallan, entre otros, en el Decreto 770 y 785 de 2005, les corresponde: “4.1. Nivel directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos...”. Mientras que el criterio funcional hace referencia a las funciones que realmente se cumplen no solo las propias del empleo sino las que se reciben, como se dejó dicho, por virtud de la delegación o el encargo, lo que coincide con previsiones como la contenida en el artículo 9º de la Ley 489 de 1998, al tenor de la cual la delegación “(es la trasferencia) de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades...”, y puede hacerse en empleos de los niveles “directivo y asesor” o la contenida en el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973, según el cual “Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo...”.

3. Que esa autoridad se haya ejercido durante los doce (12) meses anteriores a la elección.

4. Que esa autoridad se haya ejercido en el respectivo departamento.

La citada inhabilidad se configura cuando se alegan y se prueban los cuatro elementos. La verificación de uno permite que se prosiga con el examen acerca de la presencia de los otros.

El caso concreto

En el sub lite se acusó la elección como Diputado de Sucre de Uriel Enrique Requena Ortega aduciendo que se hallaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido porque en condición de empleado público vinculado a la dirección territorial Sincelejo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, ejerció funciones que implicaron autoridad civil y administrativa durante los doce (12) meses anteriores a la elección a saber: las propias de los empleos de gestor I nivel 301 grado 1 de la citada dirección que cumplió entre el 5 de mayo de 2010 y el 4 de noviembre de 2010 y de analista II código 202 grado 2, que desempeñó entre el 5 de noviembre de 2010 y el 1º de abril de 2011, previo nombramiento efectuado mediante Resolución 4063 de 3 de mayo de 2010 y posesión efectuada el 5 de mayo de 2010 que consta en el acta, y de incorporación en la planta de cargos dispuesta mediante Resolución 6 de 4 de noviembre de 2008 y posesión que consta en el acta de incorporación 35 de 4 de noviembre de 2008, respectivamente, y las cumplidas por virtud de las comisiones otorgadas por medio de las resoluciones 413 de 10 de diciembre de 2010 y 46 de 1º de marzo y 82 de 11 de marzo de 2011.

Pues bien, en la demanda se alegó la inelegibilidad del demandado con fundamento en el ejercicio de autoridad civil y administrativa dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, es decir, los comprendidos entre el 30 de octubre de 2010 y el 30 de octubre de 2011, por razón del cumplimiento de las funciones de los siguientes empleos:

a) Gestor I nivel 301 grado 1 en la dirección territorial Sincelejo de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, que cumplió entre el 5 de mayo de 2010 y el 4 de noviembre de 2010, previo nombramiento en encargo, por 6 meses, efectuado mediante Resolución 4063 de 3 de noviembre de 2010 y posesión efectuada el 5 de mayo de 2010, que consta en el acta 68 y,

b) Analista II código 202 grado 2(2) en la misma territorial, que cumplió, previa incorporación a la planta de cargos dispuesta mediante Resolución 6 de 4 de noviembre de 2009 y posesión que consta en el acta 35 de 4 de noviembre de 2008.

Lo anterior, habida cuenta de que las competencias cumplidas por razón de las comisiones otorgadas mediante las resoluciones 413 (por 1 día, para el 3 de diciembre de 2010), 46 (por 1 día, para el 1º de marzo de 2011) y 82 (por 1 día, para el 23 de marzo de 2011) antes citadas, son las propias del empleo ocupado para esas fechas, en este caso analista II código 202 grado 2; recuérdese que la comisión es una situación administrativa y que puede ser: 1. De servicios (D.L. 2400/68, art. 22 y D. 1950/73, arts. 76, 79 80 y 81), 2. De estudios (D.L. 2400/68, art. 22 y D. 1950/73, arts. 82 a 90), 3. Para ocupar empleos de libre nombramiento y remoción (L. 909/2004, art. 26 y D. 1226/2005, art. 43) y 4. Para atender invitaciones de gobiernos extranjeros (D. 1950/73, art. 96), asimismo que la de servicios, conforme con el artículo 76 del Decreto 1950 de 1973, se caracteriza porque se otorga para “ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo...”.

Sin embargo, la Sala no puede adentrase en el estudio de las acusaciones de la demanda porque los actores solo demostraron que el accionado fue empleado público, es decir, que estuvo vinculado mediante una relación laboral legal y reglamentaria a una entidad de derecho público; no acreditaron que por virtud de esa vinculación hubiera ejercido autoridad civil o administrativa pues no arrimaron al proceso los documentos necesarios para probar que alguno de los 2 empleos que ocupó en el lapso de tiempo relevante pertenecía al nivel directivo (criterio orgánico) o que tuviera asignadas funciones (como propias del empleo o recibidas por encargo parcial o por delegación) que implicaran mando que obligara a los particulares a obedecer, aún por medio de la fuerza pública, o potestad o facultad para remover personal, conferir vacaciones licencias o imponer sanciones disciplinarias (criterio funcional).

Aquí es importante precisar que si bien los demandantes, con el escrito de corrección de la demanda, allegaron una certificación expedida por la subdirección de personal de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN(3), (visible en los folios 278 a 283), en la que se dice que el elegido, entre el 5 de octubre de 2010 y el 6 de abril de 2011, ocupó el empleo de auditor tributario fondo y cumplió las funciones que allí se precisan, tal constancia no permite adelantar el estudio de las acusaciones de la demanda pues como quedó visto, se alegó que el demandado ejerció autoridad civil y administrativa por razón del cumplimiento de las funciones de los empleos de gestor i nivel 301 grado 1 y analista II código 202 grado 2 y las cumplidas por virtud de las comisiones otorgadas por medio de las resoluciones 413 de 10 de diciembre de 2010 y 46 de 1º de marzo y 82 de 11 de marzo de 2011, que como se dijo son las mismas de los citados empleos en cada época, ejecutadas fuera de la sede territorial de éstos y no las del empleo de auditor tributario fondo.

Analizar el cargo de inelegibilidad a partir del hecho de que el demandado cumplió funciones de auditor tributario fondo entre el 5 de octubre de 2010 y el 6 de abril de 2011, implicaría desconocer los límites en la actividad del juez determinados por las alegaciones efectuadas en tiempo: de cargo, en la demanda y su corrección, y de descargo, en la contestación de la demanda y en la contestación de la corrección, y violar el derecho de contradicción del accionado.

Conviene advertir que si alguno de los dos empleos ocupados por el demandado cambió de nominación y se convirtió en auditor tributario fondo, correspondía a los demandantes, de una parte, alegar dicha situación y, de otra, acreditarla, lo que no hicieron.

Así mismo, que si alguno los empleos de gestor I nivel 301 grado 1 o analista II código 202 grado 2 por el carácter de global(4) que, conforme con el artículo 115 de la Ley 489 de 1998, pueden adoptar las plantas de personal de las entidades públicas, fue asignado a una dependencia determinada, por lo que sus funciones se concretaron considerando la propias de la dependencia a la que se asignó(5), tales circunstancias también debieron ser alegadas y probadas en el proceso por el medio idóneo —el acto de destinación dictado por el director del organismo, quien además es el nominador, o su delegado—, cargas que tampoco cumplieron los accionantes.

Finalmente, los demandantes, en el entendido de que el fallo de primer grado se fundó en la constancia adosada por el accionado con la contestación de la demanda, que obra en los folios 315 y 316, alegaron que dicho certificado no podía tenerse en cuenta pues fue expedido por el director seccional de impuestos y aduanas de Sincelejo, funcionario que no estaba autorizado para el efecto habida cuenta de que no tenía funciones de jefe de personal de la entidad.

Sobre el particular debe aclararse que la respectiva constancia fue expedida “previa información a la (sic) subdirección de gestión de personal” y que si bien dista de la expedida por el doctor Jaime Ricardo Saavedra Patarroyo, igual que aquella no podía ni puede considerarse para abordar el estudio de la inhabilidad endilgada, pues no refiere a qué empleos pertenecen las funciones en ella descritas, menos si corresponden a aquellos que, conforme con la demanda, determinaron el ejercicio de la autoridad civil y administrativa inhabilitante.

En suma, los demandantes no probaron los elementos de la causal de inelegibilidad y el acto demandado en cuanto declaró elegido como diputado al señor Uriel Enrique Requena Ortega no adolece del vicio endilgado, por lo mismo, la sentencia de primer grado amerita ser confirmada como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 10 de mayo de 2012 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Sucre negó las pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia, y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencias del 29 de abril de 2005, expediente 3182 y del 3 de diciembre de 1999, expediente 2334.

(2) Empleo del que era titular y al que regresó una vez expiró el término por el cual fue nombrado en encargo en el empleo de gestor I nivel 301 grado 1, dispuesto por la Resolución 4063 de 3 de mayo de 2010, del que además, fue retirado por aceptación de renuncia, a partir del 1º de abril de 2011, mediante Resolución 3935 de 1º de abril de 2011.

(3) Recábese en que fue expedida por Jaime Ricardo Saavedra Patarroyo quien dijo actuar en ejercicio de delegación de las funciones de la subdirectora de gestión de personal.

(4) Younes Moreno Diego, Derecho administrativo laboral, Editorial Temis S.A., Undécima Edición, 2009, página 96 las plantas de personal globales se definen como: “aquella[s] en la cual todos los empleos se agrupan y dependen de la dirección general del organismo o entidad, teniendo el nominador correspondiente la facultad de distribuirlos según las necesidades del servicio, conforme a los planes y programas de la institución...”.

(5) A manera de ejemplo si dentro de las funciones de un empleo como de profesional universitario, está la de proyectar actos administrativos, el cargo pertenece a una planta global y el nominador lo ubica —distribuye— distribuye(sic) en una dependencia determinada, verbi gratia, en la oficina de talento humano, es evidente que las funciones del empleo deben acompasarse con las de la respectiva dependencia, de suerte que la función que se comenta corresponderá a: proyectar los actos administrativos relacionadas con la administración de personal al servicio de la entidad.