Sentencia 2011-02252 de febrero 21 de 2013

 

Sentencia 2011-02252 de febrero 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 70001-23-31-000-2011-02252-01

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Luz Ángela Rosales de la Espriella

Demandado: Diputado a la asamblea departamental de Sucre

Bogotá, D.C., veintiuno de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer y decidir en segunda instancia la demanda de la referencia, por así disponerlo el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, y el Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico.

Conforme al recurso de apelación, el estudio de la Sala se limitará a determinar si el demandado tenía asignadas las funciones que la actora insiste le comportaban autoridad civil o administrativa, que lo hacía estar incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, para haber sido elegido diputado de Sucre, y si por ende le asiste o no razón al tribunal en las razones en que apoyó su decisión denegatoria de las súplicas de la demanda.

La Sala ha reiterado que para que se configure esta causal de inhabilidad, se requiere que concurran los siguientes elementos:

“1º. Que la persona haya resultado elegida diputada;

2º. Que haya ejercido como empleado público autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo departamento;

3º. Que esa autoridad se haya ejercido durante los doce meses anteriores a la elección.

También se configura dicha inhabilidad en otra hipótesis cuando se logra corroborar:

4º. Que como empleado público del orden nacional, departamental o municipal haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento”(1).

3. Del caso concreto.

Según la demanda, el señor Jaime del Cristo Percy Paternina estaba inhabilitado para ser elegido diputado en el departamento de Sucre, de conformidad con lo que dispone el numeral 3º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, porque dentro del año anterior se desempeñó como asesor del gobernador del departamento de Sucre, cargo en el cual ejerció autoridad civil y administrativa; así mismo, porque fue determinador para ordenar gastos en la gobernación de este departamento.

En el expediente obran las siguientes pruebas que son relevantes para establecer si el fallo de primera instancia merece o no ser confirmado:

• Acta de escrutinios - formulario E-26 AS de 16 de noviembre de 2011, que refleja la elección del demandado como diputado de la asamblea del departamento de Sucre (fl. 27).

• Copia del Decreto 224 de 8 de marzo de 2004, por el cual el gobernador del departamento de Sucre nombró al señor Jaime del Cristo Percy Paternina, en el cargo de asesor, grado 07, código 105, adscrito al despacho del gobernador y acta de posesión de la misma fecha (fls. 43 y 44).

• Oficio de 29 de julio de 2011, por medio del cual el señor Jaime del Cristo Percy Paternina presenta renuncia al cargo (fl. 45) y copia del Decreto 714 de 2011 de 29 de julio de 2011, por el cual el gobernador se la aceptó (fl. 46).

• Oficio de 2 de diciembre de 2011 de la jefe de la oficina asesora jurídica de la gobernación de Sucre y copia del manual de funciones del cargo de asesor, grado 07, código 105, según los cuales el mismo tenía la atribución de “tramitar”, “realizar seguimiento”, “proyectar”, “asistir y asesorar”, “recomendar”, “conceptuar”, “colaborar”, “presentar informes”, etc. (fls. 49-50 y 62-73).

En esta misma certificación, la jefe de la oficina asesora jurídica señala que el demandado en el cargo que ocupó en esa dependencia, “no ejerció ningún tipo de autoridad política o administrativa, llámese ordenación de gastos, facultad nominadora, celebración de contratos, vinculación de personal supernumerario, tener personal a cargo, facultad sancionatoria, traslado de personal, o decretar situaciones administrativas de empleados, recaudar tributos, cobrar coactivamente u otra actividad o función que implicara cualquier tipo de autoridad” (fl. 50).

• Actos administrativos expedidos por el gobernador de Sucre entre 30 de octubre de 2010 y 30 de octubre de 2011, algunos con el visto bueno de la oficina asesora jurídica (fls. 74-107).

Este material probatorio acredita, entre otras situaciones, que el demandado desempeñó el empleo de asesor, grado 07, código 105 del despacho del gobernador de Sucre, cargo que desempeñó desde el 8 de marzo de 2004 hasta el 29 de julio de 2011; así mismo, que resultó elegido diputado de la asamblea del departamento de Sucre, el día 30 de octubre de 2011.

El legislador no se ha ocupado de definir en el orden departamental las nociones de autoridad civil, política o administrativa. La jurisprudencia de esta Sala ha admitido para el efecto que se tomen como referentes conceptuales las definiciones que al respecto de tales modalidades de autoridad consagra para el orden municipal la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, en los artículos 188 y 190.

Sobre la autoridad o dirección administrativa, el artículo 190 de ese estatuto establece que “además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales”, y que “también comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”.

El artículo 188 ibídem, determina que “se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones”.

Las pruebas obrantes en el expediente no acreditan que el demandado se desempeñara como jefe de departamento administrativo, ni como gerente, ni como jefe de entidad descentralizada, ni de unidad administrativa especial. Tampoco, que en su condición de asesor del gobernador de Sucre, estuviera facultado para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.

De la misma manera hay ausencia de acreditación en el sentido de que en el desempeño del cargo de asesor jurídico, tuviera capacidad legal y reglamentaria para i) ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en la ley, que obligara al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, tuviera facultad de compulsa de copias o de la coacción por medio de la fuerza pública; ii) nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación, ni sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

Para demostrar que en el empleo público que el demandado ejerció dentro de los 12 meses anteriores a ser elegido diputado, tuvo asignadas funciones que conllevaron alguna de las modalidades de competencia o de poder representativas de autoridad administrativa o civil, no es suficiente que se aluda de manera general al manual de funciones del empleo; pues es preciso que se alegue en específico y se explique la razón que sustenta el cargo, cuál o cuáles de las competencias asignadas, comportan los poderes traducidos en alguna de las atribuciones que comportaran el desempeño de la autoridad prohibida.

El hecho de que las funciones del cargo le implicaran proyectar documentos sobre asuntos inherentes al funcionamiento de la gobernación del departamento, en manera alguna implica que tuviera capacidad de mando, decisoria y de imposición. Los conceptos y la asesoría eran meros proyectos que pasaban por revisión del jefe de la oficina asesora jurídica.

Entonces, verificado el material probatorio que obra en el expediente, no se advierte la configuración de la inhabilidad alegada establecida en el numeral 3º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, toda vez que no se demostró que el señor Jaime del Cristo Percy Paternina, ejerciera función civil ni administrativa en el desempeño de su cargo durante los doce meses anteriores a su elección.

Por lo tanto se impone confirmar la decisión apelada, en cuanto negó la pretensión de anulación planteada por el actor.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia de 19 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, por las razones expuestas.

2. En firme esta decisión, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese».

(1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 2 de octubre de 2009, radicados 47001-23-31-000-2007-00501-00, 0514, 0531, 0533 y 0534 y 2008-0001, 0004, 0005, 0007 y 0008. C.P. Filemón Jiménez Ochoa.