Sentencia 2011-02266 de febrero 14 de 2013

 

Sentencia 2011-02266 de febrero 14 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 70001-23-31-000-2011-02266-01

Ref.: Electoral – sentencia de segunda instancia

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Alberto José Jiménez Bohórquez

Demandado: Jairo Alfredo Fernández Quessep

Bogotá, D.C., catorce de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II.- Consideraciones de la Sala

A. Competencia

La competencia de la Sección para conocer en segunda instancia de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (D. 01/84), modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

B. De la prueba del acto de elección acusado

La elección del doctor Jairo Alfredo Fernández Quessep como alcalde municipal de Sincelejo se probó con copia auténtica del formulario E-26AL del 14 de noviembre de 2011 expedido por la comisión escrutadora municipal, que contiene el acto de su elección como tal, para el periodo 2012-2015 (fl. 17).

C. Régimen de inhabilidades, concepto, finalidad. Su interpretación y tratamiento en el precedente judicial

El régimen de inhabilidades tiene por finalidad garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas íntegras, desprovistas de antecedentes que turben el eventual cumplimiento de las funciones públicas. El legislador ha previsto este régimen en observancia de los principios de moralidad, imparcialidad y defensa del patrimonio, rectores de la función pública.

La Carta Política establece en el artículo 40 el derecho de los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y, como una de sus manifestaciones, el de elegir y ser elegido (num. 1º), así como de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (num. 7º); pero señala que su ejercicio no es absoluto porque está sometido a las limitaciones que en aras de la defensa y de la garantía del interés general establezca el legislador al expedir el régimen de inhabilidades. Entonces, en el entendido que las inhabilidades como defectos, impedimentos o prohibiciones para ser nombrado o elegido en un cargo o empleo y para desempeñarlo, se trata de situaciones preexistentes que se constituyen en limitación del derecho fundamental consagrado en el artículo 40 superior, que buscan preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y la garantía del derecho de igualdad de oportunidades(2).

Sobre la finalidad del régimen de inhabilidades, el Consejo de Estado ha dicho:

“El régimen de inhabilidades tiene como finalidad la preservación de la integridad del proceso electoral, el equilibrio en la contienda política y la igualdad de oportunidades entre los competidores en una elección”(3).

“El régimen de inhabilidades consagrado en la Constitución y en la ley persigue salvaguardar los principios de moralidad, imparcialidad, igualdad y transparencia, frente a quienes aspiren a ejercer funciones públicas. El régimen, de aplicación restrictiva, está constituido por una serie de circunstancias subjetivas o personales que limitan el derecho de acceso a cargos públicos en orden a garantizar la prevalencia del interés general sobre cualquier interés de índole personal, estando proscrita la analogía y la extensión de causales a casos no previstos en la ley. (...)”(4).

D. Caso concreto

Al demandado se le imputaron las causales de inhabilidad de que tratan los numerales 5º y 8º del original artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificados por los numerales 3º y 4º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000. La Sala estudiará solo la causal referida al numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, por cuanto el tribunal desestimó el otro cargo y este punto no fue objeto de apelación, causal que se analizará frente a la posible gestión o intervención del demandado en la suscripción de los contratos entre el SENA y la sociedad Quessep de Fernández & Cía. S EN C., y entre la Fiscalía General de la Nación y la sociedad Majestic & Cía. Ltda.

Única causal a estudiar: Inhabilidad del numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que modificó el numeral 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994:

“Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

ART. 95.—Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

(...).

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio”.

En la demanda se pretende estructurar esta causal a partir de las siguientes situaciones, que se analizarán en forma separada, de conformidad con las pruebas, para determinar si se encuentra probado el hecho en el cual se hace descansar la inhabilidad.

• Celebración del contrato de arrendamiento entre Majestic & Cía. Ltda. y la Fiscalía General de la Nación

En la demanda no se explicó en detalle, en qué consistía la inhabilidad. Solo que la Dirección Administrativa y Financiera Seccional Sincelejo de la Fiscalía General de la Nación firmó en el año 2011 contrato de arrendamiento con Majestic & Cía. Ltda., sociedad esta de la cual es accionista la señora Carmen Quessep de Fernández, madre del alcalde demandado.

Ante petición del tribunal, el director (E) de la Fiscalía Seccional de Sincelejo remitió copia auténtica del contrato de arrendamiento Nº 0013 del 16 de noviembre de 2011, que se firmó entre Iván Morales Jiménez en representación de la Fiscalía General de la Nación - Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Sincelejo (arrendatario) y Alfredo Quessep Maraby como representante legal de la sociedad Majestic & Cía. Ltda. (arrendador), cuyo objeto fue el arrendamiento de los pisos 2 y 3 del Hotel Majestic de Sincelejo, por un término inicial de un mes y medio (fls. 154-159).

Según certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Sincelejo, la sociedad Majestic & compañía limitada se constituyó el 31 de marzo de 1987 y se registró en esa cámara el 6 de abril del mismo año. Sus socios son William Alejandro Quessep Maraby, Alfredo Quessep Maraby, Carlos Alfonso Payares Quessep, Alfredo Payares Quessep y Carmen Quessep de Fernández. El gerente de la empresa es Alfredo Quessep Maraby y el subgerente Alfredo Payares Quessep. Esa persona jurídica tiene matriculado el establecimiento denominado “Hotel Majestic” (fls. 38 y 39).

Según copia auténtica del registro civil correspondiente expedida por la Notaría Segunda de Sincelejo, Jairo Alfredo Fernández Quessep nació el 2 de diciembre de 1959 en Sincelejo, y es hijo de la señora Carmen Quessep y el señor Fortunato Fernández (fls. 86 y 95).

Con tales documentos se demuestra que la sociedad Majestic & compañía limitada dio en arrendamiento a la Dirección Seccional de Fiscalías de Sincelejo un bien de su propiedad; que dicho contrato se firmó el 16 de noviembre de 2011 por un término inicial de un mes y medio y debía ejecutarse en Sincelejo; que la señora Carmen Quessep de Fernández es socia de la citada sociedad, y que la misma señora Carmen Quessep de Fernández es la madre del aquí demandado, señor Jairo Fernández Quessep.

Pero la acreditación de tales hechos no implica, per se, que el demandado, dentro del año anterior a ser electo como alcalde de Sincelejo, hubiese celebrado dicho contrato “en interés propio o de terceros”, o hubiese hecho gestión alguna con tal propósito.

Sobre la celebración de contratos como inhabilidad para ser elegido alcalde la jurisprudencia del Consejo de Estado, a partir del texto de la norma que la contiene, ha establecido que resulta “claro que la causal de inhabilidad se configura no solo por la celebración de contratos con la entidad, sino que además se exige la ocurrencia del presupuesto temporal, es decir, que dicho contrato se haya celebrado durante el año anterior a la elección”(5).

Basta con el solo documento del contrato de arrendamiento para corroborar que en el mismo no intervino el demandado, pues aquel se suscribió entre personas distintas a él. Además, se firmó el 16 de noviembre de 2011, fecha que no puede ubicarse “dentro del año anterior a la elección”, pues esta se produjo el 30 de octubre de 2011, por lo que la celebración del contrato fue posterior a la elección. Inclusive el acto con el que se declaró la elección del demandado (nov. 14/2011) también es anterior a la firma del contrato.

Se recuerda que la inhabilidad constituye un “defecto, impedimento o prohibición para ser nombrado o elegido en un cargo o empleo y para desempeñarlo, se trata de situaciones preexistentes que se constituyen en limitación del derecho fundamental consagrado en el artículo 40 superior”(6), y que es preciso separar dos actividades distintas cuales son la celebración del contrato y su ejecución.

En consecuencia el supuesto que se alega en la demanda como constitutivo de la inhabilidad, es de imposible cumplimiento, pues la celebración del contrato no se produjo dentro del año anterior.

• Celebración del contrato entre el SENA - Regional Sucre y la empresa Almacén Carmencita Quessep de Fernández.

Señala la demanda que la sociedad Quessep de Fernández “no solo participó en el proceso de selección y firmó contrato [de] selección abreviada de menor cuantía con [el] SENA Seccional Sucre, que opera en el municipio de Sincelejo, a que nos venimos refiriendo, sino que intervino en la etapa precontractual, contractual y postcontractual, como lo acreditan las evaluaciones jurídicas, financieras y acta Nº 0018 del Comité asesor y evaluador de fecha 24 de junio de 2011 y al final del mismo, resultó favorecida con la adjudicación del contrato, lo cual no es posible, sino por la intervención y buena gestión del socio gestor y socio comanditario, en nuestro caso del alcalde elegido por el municipio de Sincelejo - Sucre” (fl. 5).

El demandante no aportó el contrato del que pretende derivar la inhabilidad del demandado, y el coadyuvante Juan Carlos Suárez(7), anexó fotocopia de la Resolución 239 del 1º de julio de 2011 expedida por el director SENA Regional Sucre en la que adjudica un contrato dentro de la convocatoria pública DRS Nº 015 de 2011; del contrato Nº 621 del 19 de julio de 2011 suscrito entre el SENA (Centro de la innovación, la tecnología y los servicios del SENA Regional Sucre) y Carmencita Quessep de Fernández Cía. S EN C; y de dos certificados de disponibilidad presupuestal (fls. 124-134).

Sin embargo, como lo señaló el a quo, estos documentos no podrán ser tenidos como pruebas ni podrá hacerse alguna valoración a partir de los mismos, teniendo en cuenta que se aportaron en copias simples. La jurisprudencia de esta Sección ha señalado que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

Pero así se tuviesen en cuenta tales documentos, tampoco demostrarían el hecho constitutivo de la inhabilidad, cual es la intervención del demandado en la celebración de dicho contrato, pues ello no puede deducirse del solo hecho de que uno de los contratistas tenga algún vínculo familiar con el demandado.

Además, con la contestación a la demanda se anexó original del Oficio 2012-105 del 17 de febrero de 2012 en el que el señor director del SENA Regional Sucre certificó lo siguiente:

“... me permito manifestar a usted que revisado(s) los archivos correspondientes a la convocatoria CITS Nº 015 de 2011, se pudo constatar que dentro del proceso precontractual y contractual de la mencionada convocatoria, no intervino, ni gestionó a su nombre ni de un tercero la persona de Jairo Alfredo Fernández Quessep, ni en la adjudicación del contrato de suministro de materiales de dotación personal y seguridad industrial para funcionarios y trabajadores oficiales del SENA Regional Sucre” (fl. 118).

La afirmación del demandante de que la sociedad Carmencita Quessep de Fernández C&A S en C resultó favorecida con la adjudicación de dicho contrato por parte del SENA, gracias a la “intervención y buena gestión” del demandado, es una aseveración carente de prueba.

Para que se estructure esta causal debe demostrarse que la participación del demandado fue en forma directa y personal, y no como lo pretenden los apelantes cuando señalan que “Si bien no lo hizo directamente o a nombre personal; sí se infiere del acervo probatorio” (fl. 269), pues tratándose de inhabilidades, que implica la restricción al ejercicio de un derecho fundamental constitucional, no bastan las inferencias, sino que deben existir pruebas que demuestren sin duda alguna la ocurrencia de la inhabilidad.

Así las cosas, tampoco se demostró este otro hecho atribuido al demandado como constitutivo de la causal del numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de fecha 23 de agosto de 2012 dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen, dejando las anotaciones pertinentes.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. publíquese».

(2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, Exp. 2007-00244-02, M.P. Susana Buitrago Valencia.

(3) Sentencia del 19 de febrero de 2009, Rad. 2007-00700, M.P. Susana Buitrago Valencia.

(4) Sentencia del 5 de noviembre de 2009, Rad. 2008-00127, M.P. Filemón Jiménez Ochoa.

(5) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(6) Sección Quinta, sentencia del 31 de julio de 2009, Exp. 2007-00244-02, M.P. Susana Buitrago Valencia.

(7) El término de fijación en lista vencía el 17 de febrero de 2012 y en esa misma fecha presentó el escrito de coadyuvancia.