Sentencia 2011-02269 de mayo 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 70001- 23- 31- 000- 2011- 02269- 00

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Demandante: Sthefhany Baquero Sandoval

Demandado: Jorge Mario Hernández Merlano (Diputado de la Asamblea de Sucre, periodo 2002- 2015)

Apelación Sentencia

Bogotá, D.C., seis de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: « II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Los artículos 129 y 132-8 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 de la Sala Plena del Consejo de Estado, le asignan a esta sección el conocimiento en segunda instancia de los procesos de nulidad contra actos de elección de diputados.

2. Estudio de fondo de los cargos.

La demandante sostuvo que el acto por el cual se declaró la elección de diputados del departamento de Sucre, contenido en el acta parcial de escrutinio departamental, formulario E – 26 AS suscrita por los delegados del Consejo Nacional Electoral para el escrutinio de los votos depositados en la circunscripción del departamento de Sucre en las elecciones de autoridades territoriales, el 16 de noviembre de 2011, era nulo porque declaró elegido diputado del departamento al señor Jorge Mario Hernández Merlano, no obstante que se hallaba inhabilitado porque dentro del año anterior a la elección celebró el contrato 018 de 2011 con la Superintendencia Nacional de Salud, cuyo objeto se cumplió en el departamento de Sucre, circunstancia que lo hizo inelegible pues conforme con el numeral 4º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, no pueden inscribirse ni ser elegidos diputados quienes dentro del año anterior a la elección hayan celebrado contrato en interés propio o de terceros con entidades públicas de cualquier nivel, en cuanto el respectivo contrato deba cumplirse en el correspondiente departamento.

2.1. Las inhabilidades marco general.

Sobre el concepto de inhabilidades, esta Sala ha dicho que corresponden a una serie de circunstancias subjetivas que limitan el derecho de acceso a cargos públicos en orden a garantizar la prevalencia del interés general, o también, que son requisitos negativos para acceder a un destino público.

En materia electoral están previstas para garantizar el equilibrio en la respectiva contienda en la medida en que impiden que los candidatos se coloquen, de frente al electorado, en unas condiciones que les otorguen ventajas respecto de los demás aspirantes.

Han sido dispuestas para preservar a los ciudadanos de presiones e influencias que afecten su libre elección.

Constituyen una restricción al derecho a participar en la conformación del poder político, de raigambre fundamental, y en esa medida son de interpretación restrictiva.

De ahí que el numeral 4º del artículo 1º del Código Electoral, que positiviza el principio de la capacidad electoral, prevea: “Todo ciudadano puede elegir y ser elegido mientras no exista norma expresa que le limite su derecho. En consecuencia, las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida...”.

2.2. La inhabilidad para inscribirse y ser elegido Diputado por la intervención en la celebración de contratos en interés propio o de terceros con entidades públicas de cualquier nivel (sic)(1), que deban ejecutarse en el respectivo departamento.

La intervención en la celebración de contratos, como causal de inhabilidad, tratándose de diputados, se halla establecida en la segunda parte del numeral 4º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, a saber:

“ART. 33.—De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

[...].

4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la [...] celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento...”.

Implica:

1) La ejecución de conductas que revelen una participación personal y activa en actos previos a la celebración de un contrato estatal —operación administrativa contractual— o la celebración o suscripción del mismo, en beneficio particular de quien interviene o de un tercero.

Así, es posible considerar que se trata de actividades desarrolladas desde cuando la entidad pública contratante ha manifestado a los particulares - contratistas, su deseo de contar con su colaboración, previo un acuerdo de voluntades, para el cumplimiento de sus cometidos específicos y, finalmente, de los del Estado(2) y hasta cuando se logra la suscripción del correspondiente acuerdo.

No configuran intervención en la celebración de contratos aquellas actividades efectuadas antes de que inicie la operación contractual, ni aquellas que se verifican luego de que se ha suscrito el respectivo negocio jurídico.

2) Además, que el respectivo acuerdo de voluntades se cumpla en el territorio del departamento. Ello por cuanto la causal de inhabilidad que se comenta busca enervar los efectos que las actividades que se ejecutan para efectos de celebrar o de cumplir un contrato estatal genera en los electores, quienes asocian los beneficios del bien o servicio que por virtud del acuerdo de voluntades se presta o se provee, con quien interviene o con el contratista y,

3) Asimismo, que se dé dentro del término de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección.

La jurisprudencia de la sección ha definido la intervención en la celebración de contratos, así(3):

“[E]sta Sala ha entendido por intervención en la celebración de contratos aquellas gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permitan develar un claro interés sobre el particular(4). De esta manera, la intervención en la celebración de contratos comprende un concepto amplio que no solamente involucra a terceros que participan personal y activamente en las actividades precontractuales, sino también a las partes del contrato, en donde la participación personal se entiende directa(5).

2.3. El caso concreto.

En el sub lite se acusó la elección como diputado de Sucre de Jorge Mario Hernández Merlano aduciendo que se hallaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido porque el 4 de marzo de 2011 suscribió el Contrato 018 de 2011 con la Superintendencia Nacional de Salud y, este según la demanda, debía cumplirse en el departamento de Sucre.

Pues bien, en el expediente está demostrado:

a) Que el 4 de marzo de 2011, el demandado suscribió el contrato de prestación de servicios número 018 con la Superintendencia Nacional de Salud (fls. 22 a 34, cdno., ppal.)

Tal circunstancia permite tener por probados los dos primeros elementos de la causal de inelegibilidad alegada, a saber:

1) La intervención en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés privado, propio o de terceros y,

2) La intervención en la celebración de contratos dentro de periodo inhabilitante, comprendido entre el 30 de octubre de 2010 y el 30 de octubre de 2011.

Ello porque las copias que obran en los folios 22 a 34 del cuaderno principal documentan un acuerdo de voluntades por virtud del cual el demandado se obligó a prestar sus servicios profesionales como administrador de empresas con estudios de especialización en administración pública, a una entidad de derecho público y esta, a reconocerle una suma de dinero a título de honorarios. Téngase en cuenta que en los términos del artículo 1495 del Código Civil, el contrato es un acuerdo de voluntades que crea obligaciones, y que un contrato estatal, conforme con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 es “[todo acto jurídico] generador de obligaciones que celebran las entidades a que se refiere el presente estatuto [es decir las entidades estatales], previstos en el derecho privado o en las disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad...” o un acuerdo de voluntades que crea obligaciones en el que una de las partes es un entidad de derecho público y, finalmente, que conforme con el literal b) del artículo 3º de la Ley 80 de 1993, son entidades estatales, entre otras, las superintendencias.

Empero, las dos circunstancias antes aludidas no permiten tener como probada la intervención en la celebración de contratos que genera la inhabilidad para ser diputado; porque se requiere acreditar que el contrato que se celebró, fijó obligaciones que debían cumplirse en el territorio del departamento de Sucre, por cuya circunscripción resultó elegido el demandado, como pasa a explicarse.

La cláusula primera del citado contrato, que se refiere a su objeto, precisa:

“Cláusula Primera: Objeto: Apoyar a la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de la Superintendencia Nacional de Salud, en las actividades propias de los trámites de peticiones, quejas y reclamos en el marco de las funciones de inspección vigilancia y control que competen a la dependencia”.

De manera que las actividades contractuales se cumplieron en el Distrito Capital, porque la Superintendencia es una entidad del orden nacional del nivel central, con domicilio en Bogotá, de suerte que la delegada para la protección al usuario y la participación, cumple sus funciones en Bogotá.

Ahora, es cierto que las competencias de inspección, vigilancia y control asignadas a la superintendencia en general, y en especial a la delegada para la protección del usuario y la participación ciudadana, dado el carácter de entidad del orden nacional de este órgano, pueden referirse a vigilados ubicados en cualquier lugar del país, como por ejemplo en el departamento de Sucre, pero de esa circunstancia no puede colegirse que el contrato suscrito con el demandado se hubiera ejecutado en todo el territorio nacional, porque los servicios contratados debían cumplirse en el lugar en el que se ubica la dependencia a la cual prestaría asistencia y, en todo caso, de manera especial, porque las actividades de asesor se limitaban a “apoyar” con sus conocimientos a los funcionarios que tenían a su cargo la atención de peticiones quejas y reclamos de conocimiento de la delegada. Dicho en otras palabras, no respondía peticiones, no recibía ni instruía quejas y no atendía reclamos, pues conforme con la redacción de la cláusula primera del contrato, que utiliza como verbo rector “apoyar”, sus actividades se limitaban, según el Diccionario de la Lengua Española, a “Favorecer, patrocinar, ayudar”, a los funcionarios de la delegada.

A juicio de la Sala la demanda confunde la competencia por razón del territorio de una entidad de derecho público y el lugar donde se cumple el objeto de los contratos que celebra; la primera está determinada por la norma jurídica que la crea u organiza la Superintendencia, y el segundo por el lugar en el cual, conforme con las funciones a su cargo, se debe prestar el servicio o proveer el bien que se contrata.

Se reitera que el elemento de la causal de inhabilidad aducida, que refiere a que la intervención en la celebración de contratos que inhabilita es aquella que se verifica en procesos contractuales que arriban a la suscripción de contratos, siempre y cuando estos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento, propende por evitar que las actividades materiales que se ejecutan para efectos celebrar o de cumplir un contrato estatal doten al candidato de una especial preponderancia o notoriedad frente a los electores en la medida en que se erige en quien, finalmente, provee o atiende las necesidades de la población.

Asimismo que las inhabilidades en cuanto limitaciones (que además de razonables han de ser proporcionales) deben interpretarse en forma restrictiva y para el efecto al operador jurídico le corresponde apoyarse en principios como el “pro homine” o “favor libertatis” lo que se traduce, en el caso concreto, en la imposibilidad de interpretar el elemento territorial de la causal de inelegibilidad que se estudia de una forma diferente a aquella que refiere que los contratos que se suscriben en el correspondiente proceso contractual deben cumplirse in situ, o lo que es lo mismo, en el territorio del “respectivo departamento”.

En suma, la sentencia apelada amerita ser confirmada porque la demandante no demostró que el accionado hubiera intervenido en celebración de contratos ante entidad pública, en interés particular propio o de terceros, que debieran cumplirse o ejecutarse en el departamento de Sucre.

Por último y dado que la sentencia de primer grado al examinar la causal de inelegibilidad de la intervención en la celebración de contratos le incorporó dos elementos adicionales, a saber: i) la obtención de un rédito político y ii) la incidencia de este respecto del resultado de la elección, resulta pertinente aclarar que tales circunstancias no corresponden a elementos propios de la causal no obstante que se hallan implícitos en las razones consideradas por el legislador al momento de establecer la circunstancia que inhabilita, de ahí que se diga que la intervención en la celebración de contratos que impide un elección es objetiva, pues para su configuración lo único que se requiere es que se presenten los elemento que fluyen del texto de la disposición que la establece (L. 617/2000, art. 33, num. 4º). Además, en la práctica, dado el principio de secreto del voto, es imposible demostrar que la intervención en la celebración de contratos generó un dividendo político y su magnitud.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 23 de agosto de 2012 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Sucre negó las pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia, y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Aquí vale la pena precisar que la administración pública se organiza en órdenes y niveles, que los primeros se refieren al ámbito territorial en el que se cumple la función y los segundos al grado de autonomía con el que se desarrollan estas. Hay órdenes por virtud de la descentralización territorial (Nacional y territorial - y dentro del territorial: departamental y municipal), y niveles por razón de la descentralización especializada o por servicios (Central y descentralizado).

(2) Sobre este particular puede verse la sentencia de 10 de mayo de 2001 dictada por la Sección Tercera de esta Corporación en el expediente en el Expediente 07001-23-31-000-1995-0169-01(13347), demandante: Hunos Construir Ltda., demandado: municipio de Arauca, ponente doctor Ricardo Hoyos Duque, en la que se dijo: “[E]n este orden de ideas, los actos que se producen ‘con motivo u ocasión de la actividad contractual’, son todos aquellos que se expiden dentro de la operación contractual, vale decir, los que tienen relación directa con las actividades que se cumplen desde la iniciación del proceso de selección del contratista hasta la terminación y liquidación del contrato, diferenciándose sí los de la etapa precontractual (separables o previos) de los contractuales propiamente dichos, susceptibles de impugnarse los primeros a través de las acciones previstas en los arts. 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo y los segundos por la del artículo 87...”.

(3) Sentencia de 17 de febrero de 2005, Expediente 2003-02969-01(3522). Aunque la sentencia anterior se refiere al numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, los criterios que expone resultan aplicables a la intervención en la gestión de negocios y en la celebración de contratos a que se refiere el numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 que son objeto de estudio en este proceso.

(4) Sentencia del 28 de septiembre de 2001, Expediente 2674.

(5) Sentencia del 19 de octubre de 2001, Expediente 2654, Sección Quinta del Consejo de Estado.