Sentencia 2011-02706 de febrero 16 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad. 25000-23-15-000-2011-02706-01 (AC)

Consejero ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Nelson Jesús Heredia Cervantes

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil

Bogotá, D.C., dieciséis de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

I. De las generalidades de la acción de tutela

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuandoquiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

II. El derecho al debido proceso en materia de concurso de méritos

El concurso es el mecanismo considerado idóneo para que el Estado, con base en criterios de objetividad e imparcialidad, determine el mérito, las capacidades, la preparación, la experiencia y las aptitudes de los aspirantes a un cargo, con el único fin de escoger al mejor, apartándose de toda consideración subjetiva o de influencia de naturaleza política o económica.

Sobre el particular la Corte Constitucional, en Sentencia SU-133 de 1998 explicó lo siguiente:

“La finalidad del concurso estriba en últimas en que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido el más alto puntaje. A través de él se evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado.

Así concebida la carrera, preserva los derechos al trabajo (C.P., arts. 25 y 53), a la igualdad (C.P., art. 13) y al desempeño de funciones y cargos públicos (C.P., art. 40, num. 7º), realiza el principio de la buena fe en las relaciones entre las personas y el Estado y sustrae la actividad estatal a los mezquinos intereses de partidos políticos y grupos de presión que antaño dominaban y repartían entre sí los cargos oficiales a manera de botín burocrático”.

Con relación al debido proceso en el concurso de méritos esta corporación se ha pronunciado en los siguientes términos:

“El concurso de méritos ha sido considerado el instrumento más idóneo y eficaz, para determinar las aptitudes de los aspirantes a un cargo(1). Además de los principios que lo inspiran, entre ellos, el mérito, la igualdad en el ingreso, la publicidad y la transparencia, la ejecución de sus reglas debe someterse al estricto cumplimiento del debido proceso(2) y respetar todas y cada una de las garantías que rodean el proceso de selección.

El resultado de la participación en el concurso de méritos es la lista de elegibles, en la que de manera ordenada se indican las personas que alcanzaron los mejores resultados en las diferentes pruebas realizadas, para acceder a los respectivos cargos. La jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, como de esta corporación ha sostenido que la provisión de cargos para la carrera administrativa, debe tener en cuenta el orden establecido en el correspondiente registro de elegibles, so pena de afectar diversos derechos fundamentales.

Ahora bien, es posible que en el marco de un concurso de méritos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa, la administración lesione ciertas garantías y se aparte del debido proceso administrativo, en razón a que, por ejemplo, no efectúa las publicaciones que ordena la ley, no tiene en cuenta el estricto orden de méritos, los instrumentos utilizados para verificar la capacidad y competencias de los aspirantes a acceder a los empleos no gozan de confiabilidad y validez, o no aplica las normas de carrera administrativa, para una situación jurídica concreta.

De este modo, frente a la vulneración del debido proceso administrativo, entendido como “la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley”(3), debe el juez de tutela ordenar las medidas que sean pertinentes para restablecer el derecho conculcado”(4) (el resaltado es nuestro).

III. Análisis del caso en concreto.

En síntesis, los motivos de inconformidad del accionante se refieren a la decisión proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil de excluirlo del proceso de selección para el cargo de auxiliar de servicios generales código 470 grado 22 de la Secretaría de Educación del Atlántico, porque en la certificación laboral aportada por el demandante al proceso de selección no se especificaron las funciones del cargo desempeñado. A juicio del actor, la razón por la cual fue excluido del proceso de selección es meramente formal, porque si bien es cierto que la certificación que aportó no especifica las labores del cargo, también lo es que la misma da cuenta de que en el pasado ha ocupado cargos con la misma denominación y frente a los cuales puede afirmarse con certeza que tienen las mismas funciones de aquel al que aspira, toda vez que las actividades desempeñadas por los auxiliares de servicios generales en cualquier entidad estatal guardan absoluta identidad.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió la tutela de los derechos fundamentales invocados, al considerar que las funciones del cargo al que aspira el accionante son las mismas que podrían desempeñar los servidores públicos que ostenten cargos de auxiliar de servicios generales en cualquier entidad estatal con funciones de vigilancia, custodia, guarda y en general seguridad de bienes estatales.

Como fundamento del recurso de impugnación, la Comisión Nacional del Servicio Civil argumentó que la verificación de requisitos mínimos corresponde al cumplimiento de una obligación constitucional, y sostiene que las reglas de la convocatoria eran claras y fueron dadas a conocer a los participantes con la suficiente antelación, por lo que el accionante debió informarse de todas las condiciones antes de allegar la documentación exigida.

En primer término, la Sala recalca que en asuntos relativos a la vulneración de derechos fundamentales se ha admitido la procedencia de la acción de tutela a pesar de la existencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial, toda vez que el tiempo que estos tardan en resolverse impediría la eficaz protección de los derechos invocados, ante la imposibilidad de retrotraer la actuación que constituye su eventual vulneración.

De entrada la Sala considera pertinente expresar que del informe rendido por la CNSC, así como del escrito de impugnación y los documentos anexos, no se evidencia que en el caso analizado se haya emitido acto administrativo mediante el cual se conforme lista de elegibles para el cargo al que aspira el peticionario.

Pasando al fondo del asunto, considera la Sala necesario analizar la validez del motivo por el cual el peticionario fue excluido del concurso público, esto es, el hecho que haya aportado unas certificaciones laborales sin especificar las funciones del cargo desempeñado.

Respecto al asunto planteado, en primer lugar la Sala reitera que la convocatoria constituye la regla del proceso de selección, de manera tal que es vinculante tanto para los concursantes como para la Administración, y por lo tanto, que el cumplimiento de la misma es determinante para establecer qué personas acreditan las calidades y condiciones para los empleos ofertados, de lo contrario, no podría garantizarse que el mérito sea el principio orientador para el acceso, permanencia y ascenso a los cargos públicos.

A continuación se describe la documentación allegada por el aspirante a la Comisión Nacional del Servicio Civil en el marco del concurso de méritos, que fue aportada a la presente actuación tanto por el peticionario como por la entidad accionada:

— Certificación de 19 de enero de 2011 suscrita por el director de núcleo educativo 29 del municipio de Baranoa, según la cual el accionante laboró en el Colegio Mixto Bachillerato de Baranoa en el cargo de auxiliar de servicios generales durante el período comprendido entre el 5 de marzo de 1998 y el 9 de enero de 2001 (fl. 102).

— Certificación expedida el 12 de septiembre de 2010 por la rectora de la Institución Educativa María Inmaculada de Pital de Megua, quien hace constar que el actor prestó en dicho establecimiento los servicios de conserje, desde el 1º de diciembre de 2008 hasta el 21 de julio de 2009 (fl. 105).

Es evidente que en principio, el hecho que el peticionario haya aportado las mencionadas certificaciones sin especificar las funciones del cargo constituye un incumplimiento a lo previsto en el artículo 18 del Acuerdo 77 de 2009(5) (que reglamenta la fase II de la mencionada convocatoria), que como acertadamente lo indicó la comisión, tiene como finalidad verificar que el concursante reúne la experiencia laboral relacionada con el cargo al que aspira y que por lo tanto, reúne los requisitos mínimos para ocuparlo.

No obstante lo anterior, se advierte que las certificaciones que fueron aportadas por el accionante sin la descripción de las funciones desempeñadas, hacen referencia a cargos de auxiliar de servicios generales que ha ocupado con anterioridad en instituciones educativas del municipio de Baranoa (Atlántico), que a juicio de la Sala son empleos cuyas funciones se corresponden con el que fue ofertado en la convocatoria 1 de 2005.

La Sala concuerda con el criterio expuesto por el tribunal en primera instancia, según el cual en el presente asunto debe tenerse en cuenta que las funciones del cargo de auxiliar de servicios generales resultan plenamente identificables cualquiera sea la entidad o establecimiento en que se desarrollen, pues se trata de actividades cuyo propósito de forma genérica es apoyar en las labores de aseo, mantenimiento, reparación e instalación que sean necesarias para el adecuado desarrollo de los procesos y actividades institucionales.

En virtud de lo anterior, la Sala estima que para el caso en particular la descripción de las funciones en las mencionadas certificaciones se torna innecesaria, pues el hecho que el actor haya desempeñado empleos cuyas funciones resultan a todas luces idénticas con las de aquel al que aspira, acredita plenamente que tiene la experiencia laboral requerida para ejercer las funciones del mismo en propiedad.

Así las cosas, la documentación aportada demuestra que el actor contaba con la experiencia relacionada exigida para ocupar el cargo de auxiliar de servicios generales, pues se advierte que las funciones desempeñadas en los empleos que desarrolló en el pasado se corresponden con las necesarias para ejercer el cargo público al que aspira. Así las cosas, la Sala estima que en el caso concreto las certificaciones presentadas por el peticionario al proceso de selección acreditan el cumplimiento de los requisitos mínimos para ejercer el cargo de auxiliar de servicios generales, toda vez que las funciones de este cargo del nivel asistencial se asimilan y tienen idénticas características y propósito en todas las entidades en que se desempeñen.

En virtud de la anterior situación se estima que la comisión al analizar la referida certificación laboral, debió advertir que el demandante ha ocupado cargos cuyas funciones son a todas luces las mismas del cargo de auxiliar de servicios generales al que aspira, esto es, brindar la colaboración necesaria en labores de aseo, mantenimiento, reparación, instalación y todas aquellas que sean necesarias para el adecuado desarrollo de los procesos y actividades institucionales.

Por las anteriores razones, en criterio de la Sala la decisión de la CNSC de excluir al accionante del concurso público por un aspecto meramente formal que desconoce la situación particular del demandante, amenaza los derechos al debido proceso e igualdad de este, toda vez que le impide seguir el trámite establecido por la convocatoria a fin de aspirar al cargo por el cual concursó, en las mismas condiciones de los concursantes que también acreditaron tener la experiencia laboral requerida para dicho empleo y que paulatinamente han superado las etapas previstas.

Realizadas las anteriores disertaciones y en aras de otorgar claridad al fallo de tutela, la Sala estima pertinente señalar que la orden dirigida a la Comisión Nacional del Servicio Civil no puede limitarse a que tenga como válidas las certificaciones de experiencia aportadas por Nelson Jesús Heredia Cervantes, sino que se extiende a permitirle, en cuanto sea procedente, seguir en el proceso de selección para el cargo de auxiliar de servicios generales código 470 grado 22 de la Secretaría de Educación del Atlántico en el marco de la convocatoria 1 de 2005(6).

Por las anteriores consideraciones la Sala confirmará parcialmente el fallo de 18 de noviembre de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en tanto concedió el amparo solicitado y ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil tener como válidas las certificaciones de experiencia allegadas por el actor. Sin embargo se adicionará la providencia impugnada, en el sentido de ordenar a la autoridad accionada que permita al accionante seguir en las siguientes etapas del proceso de selección para el cargo de auxiliar de servicios generales código 470 grado 22 de la Secretaría de Educación del Atlántico en el marco de la convocatoria 1 de 2005.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia de 18 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que concedió la tutela solicitada.

2. ADICIÓNASE el numeral segundo de la referida providencia, en el sentido ordenar a la autoridad accionada que permita al accionante seguir, en cuanto sea procedente, en las siguientes etapas del proceso de selección para el cargo de auxiliar de servicios generales código 470 grado 22 de la Secretaría de Educación del Atlántico en el marco de la convocatoria 1 de 2005.

Envíese copia de esta providencia al tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Corte Constitucional. Sentencia T-1110 de 2003.

(2) Estipula el artículo 29 de la Constitución Política: El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

(3) Véase, entre otras, las sentencias T-467 de 1995, T-238 de 1996 y T-982 de 2004.

(4) Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 17 de febrero de 2011. M.P. María Elizabeth García González. Ref. 2010-03113-01.

(5) “ART. 18.—Requisitos de documentos aportados para la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos y la prueba de análisis de antecedentes. Los documentos aportados por los aspirantes para efectos de la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos y la prueba de análisis de antecedentes serán objeto de revisión por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. En caso de detectarse la no autenticidad, adulteración o alteración en alguno de los documentos aportados, el aspirante será excluido del proceso de selección en la etapa en que se encuentre, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.

La documentación aportada deberá contener como mínimo la siguiente información: (...).

3. Constancias de la experiencia laboral: Razón social de la entidad donde se haya laborado, fechas de vinculación y desvinculación, relación de las funciones desempeñadas en cada cargo ocupado y períodos de desempeño en cada uno de ellos” (resaltado fuera de texto).

(6) Al respecto debe considerarse que en el presente asunto no se determinó con claridad la etapa en la que se encuentra en la actualidad el proceso de selección, o si en el mismo ya se conformó lista de elegibles para proveer el cargo ofertado. No obstante lo anterior, se observa a folio 141 del expediente el Auto 0623 de 12 de diciembre de 2011, por medio del cual se dio cumplimiento al fallo de primera instancia admitiendo al concurso de méritos al demandante, sin que en dicho acto se estableciera la fase en la que se encuentra la referida convocatoria.