Sentencia 2011-02939 de marzo 7 de 2012

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Radicado 110010102000201102939 02. Aprobado según acta 4 de la fecha.

Magistrada Ponente:

Dra. María Mercedes López Mora

Registro de proyecto el seis de marzo de dos mil doce.

Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala es competente para conocer por vía de la consulta la providencia citada anteriormente, de conformidad con el mandato establecido en el numeral 3º(14) del artículo 256 de la Constitución Política, numeral 4º(15) del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 (Estatuto de la Administración de Justicia) y el inciso 3º del artículo 157 de la Ley 734 de 2002(16).

Competencia que además viene dada por disposición de la Ley 1474 de 2011(17), al establecer la misma el poder preferente para ser aplicado por Salas Duales en primera instancia y en Sala Plena Disciplinaria ejerciendo como juez ad quem, en consonancia con lo previsto en el Acuerdo 75 del 28 de julio de 2011 —Reglamento Interno de la Sala—.

El asunto. En efecto, al doctor Hugo Hernando Moreno Munévar, en su calidad de Juez 37 Civil del Circuito de Bogotá, se le impulsa investigación por la presunta incursión en falta disciplinaria, al tramitar y fallar de fondo una acción de tutela en donde se ordena la devolución de Saludcoop, cuando al parecer dicho mecanismo constitucional no cumplía con el test de procedibilidad.

Por tal comportamiento endilgable al funcionario, se formuló pliego de cargos por el presunto desconocimiento del deber previsto en el artículo 153 numeral 1º al desconocer el contenido de los artículos 86 inciso 3º de la Constitución Política y 6º numeral 1º y 10 del Decreto 2591 de 1991 en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 de 1991. Conducta calificada como grave dolosa.

Pues bien, el artículo 157 del Código Disciplinario Único autoriza al operador disciplinario para disponer la suspensión provisional del servidor público investigado, “…siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continué cometiéndola o que la reitere…”.

Anterior medida que podrá ser prorrogada “hasta en otro tanto”.

En este orden de ideas, existen tres hipótesis que permiten la suspensión. Lo dice la Ley y lo reiteró la Corte Constitucional:

“(a) Que permanecer en el cargo, función o servicio posibilite la interferencia del servidor en el trámite de la investigación.

(b) Que permanecer en el cargo, función o servicio permita la continuación de la comisión de la falta por la que se le investiga o juzga.

(c) Que permanecer en el cargo, función o servicio permita que se reitere la falta por la que se le investiga o juzga”(18).

En el caso que ahora nos ocupa, el a-quo fundó la medida en la tercera hipótesis, esto es, para evitar la reiteración de la conducta, en tanto el funcionario desempeñaba el cargo de Juez, que le hace afín con sus funciones la posibilidad de que continúe “obrando de manera arbitraria tutelando indiscriminadamente la protección de derechos de naturaleza constitucional, pasando por alto el test de procedibilidad contenido en la normatividad vigente y plasmado en el procedente Jurisprudencial de la Corte Constitucional…”.

Así las cosas, y revisado el material probatorio allegado a la encuesta, se advierte que la decisión objeto de consulta será confirmada, pues realmente existe la posibilidad que el doctor Moreno Munévar reitere o incurra nuevamente en el comportamiento que se le viene imputando como contrario a sus deberes, de no ser reanudada la medida de suspensión impuesta en anterior oportunidad.

En efecto, se tiene el trámite surtido a la acción de tutela radicada con el número 2011-553, contra la Superintendencia de Salud, en la que, en fallo del 31 de octubre de 2011, el disciplinado concedió el amparo deprecado y dispuso la devolución de la administración de la EPS Saludcoop.

Determinación que fue adoptada a pesar de que el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, en sentencia del 14 de octubre de 2011, había revocado parcialmente una decisión proferida por el mismo juez al interior de la acción de tutela 2011-451, en la cual adoptó la misma determinación pero frente a la EPS Salud Cóndor S.A.

En esta oportunidad precedente, el Tribunal Superior de Bogotá, había señalado:

“De acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario y los planteamientos de las partes, la Sala encuentra que la queja constitucional no cabe en el caso examinado en la medida en que existe otro medio judicial para reparar el agravio que se dice vulnera derechos fundamentales.

Nótese que la accionante interpuso recurso de reposición contra la Resolución 7 de abril de 2011… Por manera que una vez feneció el término de 2 meses previsto en el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo sin que la Superintendencia Nacional de Salud se hubiese pronunciado frente al aludido medio de impugnación, inmediatamente la petente del amparo quedó habilitada para demandar la mencionada resolución en ejercicio de la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa (art. 62, ib.), en cuyo trámite aquélla incluso puede solicitar la suspensión provisional del acto presuntamente vulnera sus derechos, sin que se evidencie motivo alguno por el cual ello no le haya sido posible hacerlo.

De donde se colige la procedencia del medio judicial frente a las circunstancias que revela el expediente sigue siendo el camino expedito para obtener lo que mediante esta tutela se persigue, lo cual conduce a la improcedencia del amparo solicitado en cuanto a las pretensiones enderezadas a “dejar sin efecto las resoluciones 513 del 7 de abril de 2011 y la Resolución 201 de 10 de agosto de 2011…”.

No obstante lo anterior, el juez en la sentencia emitida 15 días después de esta decisión, conoció de fondo una acción de tutela similar (decisión cuestionada en las presentes diligencias) y concedió el amparo, luego de considerar:

“…por este medio pretenden que se evite la configuración de un perjuicio irremediable, por ello acogiendo que la honorable Corte constitucional ha sostenido de manera reiterada, que es posible que, de manera excepcional, se pueda acudir a la vía de acción de tutela, a pesar de existir otro medio de defensa judicial, éste mecanismo se utilice única y exclusivamente para precaver un perjuicio irremediable, ya que aunque existe otro medio de defensa judicial, éste no resultaría lo suficientemente eficaz dada la urgencia de la protección de los derechos fundamentales invocados, prueba de ello es que a pesar, que en su momento se interpuso el recurso de reposición del acto administrativo que ordenó la toma de posesión, es lo cierto que hasta la fecha este no ha sido resuelto aunque ha operado el silencio de administrativo negativo, para acudir a la acción de nulidad, los particulares no contrarían con la suficiente inmediatez que demanda el amparo, dada la informalidad de la acción…

… de no adoptarse medidas urgentes y efectivas que garanticen el amparo constitucional de los derechos fundamentales vulnerados, el perjuicio además de ser irremediable, sería de proporciones catastróficas lo cual indefectiblemente repercutiría en acciones de reparación contra el propio Estado, dada la vía de hecho en que ha incurrido la accionada y esto es precisamente lo que se pretende evitar, al aceptar en el presente caso, como mecanismo excepcional la viabilidad de la presente acción…”.

Por lo que el Tribunal Superior de Bogotá, al resolver la impugnación presentada contra este fallo, en sentencia del 17 de noviembre de 2011, nuevamente indicó:

“Dos razones imponían negar la tutela cuya decisión favorable ha sido impugnada:

a) La primera, que los accionantes carecen de legitimación en la causa, de la que también adolecen los sobrevinientes coadyuvantes, toda vez que de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991…

b) La segunda referida al presupuesto de la subsidiariedad (C.P., art. 86), pues olvidaron los demandantes que la acción de tutela sólo puede ser invocada cuando no se cuente con otro medio de defensa judicial…

En el asunto bajo estudio, es incontestable que los actos administrativos de intervención de Saludcoop pueden ser cuestionados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según lo previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, escenario ese que es el previsto por la ley para llevar a cabo el juicio sobre la constitucionalidad y legalidad de las resoluciones que vienen de mencionarse, con la posibilidad de solicitar, ello es basilar, la suspensión provisional de los mismos (CCA, art. 152, modificado por D. 2304/89, art. 31), mecanismo que, de suyo, se considera eficaz para obtener los mismos efectos que se buscan con la presente acción…

Por último, se debe decir que no existe un perjuicio irremediable como para otorgar la tutela como mecanismo transitorio, dado que, se insiste, Saludcoop funciona y presta los servicios acordes con su objeto social; más aún, los accionantes continúan vinculados como trabajadores, cooperados y usuarios de ésta, independientemente de quien ejerza su administración…”.

Por lo tanto, el juez investigado posiblemente ha incurrido en contrariedad con la ley, por ende puede estar inmerso en falta disciplinaria, en tanto por su comportamiento contrario al deber funcional, pudo desconocer el carácter subsidiario de la acción de tutela y procedió a fallar de fondo una acción a todas luces improcedente, contrario a lo previsto en el Decreto 2591 de 1991 y a la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En este orden de ideas, para evitar que el funcionario continúe conociendo por medio de la acción de tutela, pretensiones que pueden ser ventiladas a través de los mecanismos que el ordenamiento jurídico tiene previsto para ello, como se demostró anteriormente, se prorrogará la suspensión provisional impuesta, pues de ser reestablecido en el cargo de Juez Treinta y Siete Civil del Circuito de Bogotá, reasumiría la competencia para conocer acciones similares y decidirlas en el mismo sentido.

Se nota entonces una tendencia a favorecer intereses reactivos al litigio de esa EPS inconcebible desde el punto de vista ético funcional; apréciese que no obstante la segunda tutela, teniendo parámetros del Superior y desconociendo falta de legitimidad en causa por activa, persistió en actualizar ese comportamiento perfectamente disciplinable.

En consecuencia, tal como se dijo en el proveído del 7 de diciembre de 2011, como el proceso contiene los elementos mínimos probatorios —según se puso de presente en precedencia— que determinan la posibilidad de que el funcionario investigado podría reiterar el comportamiento imputado, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia a manera de medida provisional, no de sanción.

Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de las atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la decisión consultada, por la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura —Sala Dual Nº 7—, del 22 de febrero de 2012, por la cual se prorrogó por tres meses la medida de suspensión provisional en el ejercicio del cargo de Juez Treinta y Siete Civil del Circuito de Bogotá, al doctor Hugo Hernando Moreno Munévar, conforme se motivó en esta providencia.

2. Por la Secretaría de la Sala procédase a realizar las respectivas notificaciones y a devolver el expediente al magistrado a cargo de las presentes diligencias.

Notifíquese y cúmplase.»

(14) ART. 256.Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley.

(15) 112. Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura.

(16) Reza la citada norma: El auto que decreta la suspensión provisional será responsabilidad personal del funcionario competente y debe ser consultado sin perjuicio de su inmediato cumplimiento si se trata de decisión de primera instancia; en los procesos de única, procede el recurso de reposición.

Para los efectos propios de la consulta, el funcionario remitirá de inmediato el proceso al superior, previa comunicación de la decisión al afectado.

Recibido el expediente, el superior dispondrá que permanezca en secretaría por el término de tres días, durante los cuales el disciplinado podrá presentar alegaciones en su favor, acompañadas de las pruebas en que las sustente. Vencido dicho término, se decidirá dentro de los diez días siguientes.

(17) Reza el artículo 42 de dicha ley que La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a solicitud de parte u oficiosamente ejercerá el poder preferente jurisdiccional disciplinario, en relación con los procesos que son competencia de sus seccionales, respetando el debido proceso y la doble instancia; igualmente podrá disponer el cambio de radicación de los mismos, en cualquier etapa.

Para el cumplimiento de estas funciones y las de su competencia creará por medio de su reglamento interno las salas de decisión pertinentes”.

(18) C-450 de 2003.