Sentencia 2011-04961 de septiembre 4 de 2013

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 110011102000201104961 01

Magistrada Ponente:

Dra. María Mercedes López Mora

Aprobado según acta de Sala 68 de la misma fecha

Proyecto registrado el tres (3) de septiembre de dos mi trece (2013)

Bogotá, D.C., cuatro de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala tiene competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 112 de la Ley 270 de 1996(3) y 59 de la Ley 1123 de 2007(4); ahora bien, establecida la calidad de abogado en ejercicio del disciplinado, procede la Sala a adoptar en derecho la decisión que corresponde, no evidenciando irregularidad alguna que pueda viciar de nulidad lo actuado.

Ahora, para proferir fallo sancionatorio se hace exigible que medie prueba del cargo y certeza del juicio de responsabilidad sobre la falta imputada; de igual manera, el acervo probatorio que gobierna la investigación disciplinaria deberá valorarse en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, observando cuidadosamente los principios rectores de la ley procesal, como el de legalidad, debido proceso, presunción de inocencia, culpabilidad y favorabilidad.

La falta disciplinaria atribuida al letrado investigado se encuentra tipificada en el artículo 33, numeral 8º de la Ley 1123 de 2007, en los siguientes términos:

“ART. 33.—Son faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado:

(...).

8. Proponer incidentes, interponer recursos, formular oposiciones o excepciones, manifiestamente encaminados a entorpecer o demorar el normal desarrollo de los procesos y de las tramitaciones legales y, en general, el abuso de las vías de derecho o su empleo en forma contraria a su finalidad”.

Del asunto en concreto. Procede esta Sala a analizar si efectivamente el togado investigado incurrió o no en el citado tipo disciplinario, para lo cual se revisará la conducta por él desplegada, así como el acervo probatorio recaudado, que enseña lo siguiente:

Dentro del proceso ordinario laboral de única instancia, con radicado 2010-0645, de conocimiento del Juzgado 3º Laboral del Circuito de Bogotá, el doctor Andrés Felipe Fetiva Ríos, actuaba como apoderado de la parte demanda, empresa Pro-Tempore Ltda. En el devenir procesal, el 11 de febrero de 2011, la misma fue condenada a pagar la indemnización por despido sin justa causa, y otros conceptos.

El 16 de febrero de 2011, el mencionado abogado interpuso incidente de nulidad señalando que el juzgado referido admitió y tramitó el proceso citado como de única instancia, para fallarlo como de primera instancia, omitiendo así las reglas de competencia por factor cuantía, pues la condena no debió exceder los 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Mediante auto del 24 de marzo de ese mismo año, el Juzgado de conocimiento denegó la petición del abogado, indicando que la causal alegada no se encontraba enlistada como procedente y que en todo el trámite procesal se había respetado el debido proceso y el derecho de defensa.

Ante tal decisión, el mencionado abogado interpuso recurso de reposición en subsidio apelación, los que no le fueran concedidos, mediante auto del 17 de mayo de 2011. Auto que fuera igualmente objeto de reposición por parte del disciplinado, quien en subsidio solicitó la expedición de copias para tramitar recurso de queja, el 28 de mayo de dicha anualidad.

El 15 de junio de 2011 el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá denegó el recurso de reposición, y ordenó expedir las copias para el trámite del recurso de queja ante el Tribunal Superior de la misma ciudad.

Pese a lo anterior, el 28 de junio de 2011, el abogado Fetiva Ríos interpuso nuevamente recurso de apelación en contra de la Sentencia citada, argumentando que la condena superaba los límites de cuantía de un proceso de única instancia. El juzgado de conocimiento concedió tal recurso mediante auto del 11 de julio de de ese año, sin embargo, revocó tal proveído el 2 de agosto siguiente.

Finalmente, mediante auto del 16 de agosto de 2011, se remitió el expediente a la oficina judicial para que fuera abonado y repartido como proceso ejecutivo laboral. El proceso ejecutivo correspondió al Juzgado Segundo de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, bajo el radicado 2011-564. Así, el despacho en mención avocó conocimiento el 21 de octubre de del mismo año.

Una vez en trámite el proceso ejecutivo, mediante auto del 1º de diciembre de 2011, el Juzgado ordenó remitir el expediente al Juzgado de origen, es decir, el Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, para que se diera el trámite correspondiente al recurso de queja deprecado.

Así, el último de los mencionados, en febrero 9 de 2012 advirtió que el apoderado de la parte demandada, es decir el doctor Fetiva Ríos no retiró las copias para el trámite del recurso de queja, por lo que se declaró precluida la oportunidad para tal recurso, por lo que se dispuso nuevamente la remisión al Juzgado Segundo de Descongestión referido para continuar con el trámite ejecutivo.

Según constancia del mismo, mediante auto del 30 de mayo de 2012 declaró terminado el proceso por pago total de la obligación, terminación solicitada por mutuo acuerdo de las partes.

En este punto, resulta evidente para esta colegiatura, que pese a la argumentación y exposición hecha por el investigado acerca de su interés por defender cabalmente los derechos de su prohijada, procuró con la interposición de los diferentes recursos y de la nulidad, el dilatar el proceso perjudicando así a la parte demandante.

Es de anotar que pese a la intención de beneficiar a su representada, esta no se acepta como excusa o justificación para aprobar su conducta, tomando las herramientas de las que dota la normatividad para la afectación de derechos ya reconocidos en instancias judiciales.

Específicamente, pese a que el recurso de queja no suspendiera la ejecución de la sentencia, el trámite del proceso ejecutivo terminó siendo afectado por la remisión del expediente, y luego por la indiligencia del disciplinado en recoger las copias, siendo entonces solamente un obstáculo para la administración de justicia y evidenciando el ánimo de dilatar el proceso, pues de ser cierta su intención de defender los intereses de su cliente, habría realizado todas las gestiones necesarias para tramitar el recurso de queja.

Y es que extraña a esta superioridad, que el abogado haya solicitado la expedición de las copias para interponer el recurso de queja, con fecha 28 de mayo de 2011, y el 9 de febrero de 2012 aún no haya retirado las mismas, ordenadas el 15 de junio de 2011.

Tal actuación evidencia que la solicitud de copias para interponer el recurso de queja, no fue más que una maniobra para ganar tiempo y dilatar el proceso, desconociendo con ello la lealtad que debe guardar frente a la administración de justicia.

La interposición de tales recursos e incidentes por parte del disciplinado, solamente demuestra su desconocimiento respecto a principios procesales como la celeridad y economía que deben regir todo trámite judicial, vulnerando de tal manera los fines de la justicia reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico.

Así las cosas, se evidencia entonces la materialización injustificada de la falta disciplinaria por parte del doctor Andrés Felipe Fetiva Ríos, contemplada en el numeral 8 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007.

De la ilicitud. Si bien la Ley 1123 de 2007 pregona la antijuridicidad en el artículo 4º podría entenderse por la redacción de la norma que se asimila a la antijuridicidad desarrollada en materia penal, no obstante está condicionada en el derecho disciplinario a la infracción de deberes aunque obedezca como en el penal al desarrollo del principio de lesividad. No en vano dicho precepto normativo condicionó que la falta es antijurídica cuando con la conducta se afecta sin justificación, alguno de los deberes previstos en este mismo código.

Obviamente que ilicitud es una acepción vinculada en forma directa al principio de lesividad, naturalmente cuando se refiere a la consagración expresa de ese principio en punto específico del deber profesional y la sujeción que al mismo deben los abogados en ejercicio de la profesión, como único bien jurídico cuya lesión o puesta en peligro es susceptible de reproche disciplinario.

Quiere decir que este principio de lesividad viene dado como una garantía adicional a favor del sujeto disciplinable, perfectamente diferenciable del principio de lesividad o su equivalente en material penal como la antijuridicidad material, por cuanto, en disciplinario, el quebrantamiento de la norma solo merece reproche de esta naturaleza cuando la misma está concebida para preservar la ética de la abogacía y es vulnerada por la infracción, de donde deviene afirmar que la imputación disciplinaria no precisa de un bien jurídico, entendida tal vulneración como causación de un daño concreto o la producción de un resultado materialmente antijurídico.

Lo anterior, porque no sería afortunado desconocer que el injusto disciplinario se identifica de mejor forma con la norma subjetiva de determinación —diferente al penal que se estructura sobre normas objetivas de valoración—, ya que justamente el derecho disciplinario apunta hacia el establecimiento de directrices o modelos de conducta por vías de la consagración de deberes, cuyo desconocimiento comporta la comisión de falta disciplinaria.

Así las cosas, bien puede deducirse la ilicitud en este caso que va de la mano del principio de lesividad, pues contrarió en forma grave el deber de lealtad a la administración de justicia que según el artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, tiene correlación directa con el deber previsto en el artículo 28 numeral 6º(5) de ese mismo Estatuto Ético Disciplinario, sin que sean atendibles las explicaciones dadas.

Olvidando además que el deber de obrar lealmente con la administración de justicia por parte de los abogados, conlleva la prohibición de dar un uso inadecuado a las herramientas que el ordenamiento jurídico otorga para hacer valer sus derechos.

En consecuencia, con el actuar deliberado del profesional de entorpecer el normal desarrollo de la actuación, incumplió abierta y conscientemente con el deber que tiene todo abogado en ejercicio su profesión de evitar un desgaste innecesario del aparato judicial y procurar dar cumplimiento a los principios de celeridad y eficacia rectores de la administración de justicia, por lo cual se hace merecedor de reproche disciplinario.

Y es que se debe sancionar aquellos comportamientos que examinados en el contexto de su realización, impliquen la afectación sustancial y/o material de los deberes como lo son el colaborar con la administración de justicia; al evidenciarse entonces, la incursión del investigado en la falta consagrada en el artículo 33 numeral 8º de la Ley 1123 de 2007, actualizando los elementos constitutivos de la misma, confluyendo su actuar en una conducta contraria a la ética profesional realizada en forma dolosa, pues consciente y voluntariamente adoptó una actitud dilatoria y procedió a interponer recursos improcedentes, logrando con ello que el trámite laboral en segunda instancia se dilatara.

Dosimetría de la sanción. Finalmente, en punto a la sanción impuesta por la primera instancia, esta Sala la confirmará, pese a que encuentra tensión entre dos principios constitucionales de la más alta relevancia, como se pasará a explicar.

Es importante recordar que de conformidad con la jurisprudencia emanada de la guardiana constitucional, la multa se puede imponer ya sea de manera autónoma como accesoria, a saber:

“Tal como lo señala la demandante, el legislador disciplinario no contempló un sistema de sanciones que estuviese clasificado en principales y accesorias, conforme a la fórmula sistémica usada en otros estatutos. Estableció, en principio, un catálogo de sanciones que debe ser aplicado de manera autónoma, con observancia de los criterios objetivos generales, de atenuación y agravación, que el mismo estatuto prevé. De manera particular, estimó el legislador que la multa puede ser aplicada como sanción autónoma, al igual que las otras, o como concurrente con la de suspensión o exclusión de la profesión, permitiéndosele a la autoridad disciplinaria un margen de discrecionalidad que debe ser administrado de manera muy cuidadosa, tomando en cuenta para ello los criterios objetivos que la propia ley le señala como orientadores del proceso de individualización de la sanción”(6).

Y agregó:

“De otra parte, cuando el legislador define “Las faltas en particular” (título II) las clasifica de acuerdo con unos determinados bienes jurídicos(7) que revisten diferentes niveles de relevancia, lo que también suministra al aplicador unos criterios para la selección y graduación de la sanción, a efecto de que pueda determinar, frente a la falta concreta, si la imposición de una multa, como sanción autónoma o concurrente, entraña idoneidad para la protección del bien o interés jurídico que resulta amenazado o lesionado con la conducta, y si resulta adecuada y necesaria en función de los fines que persigue la acción disciplinaria, y por ende proporcionada.

Como se ha indicado la norma permite a la autoridad disciplinaria imponer la sanción de multa “de manera autónoma o concurrente con la de suspensión o exclusión”. Entiende la Corte que el sentido de la norma se orienta a establecer dos modalidades de aplicación de la sanción de multa: (i) de manera autónoma respecto de las faltas menores; o (ii) de manera concurrente con la de suspensión o exclusión de la profesión, frente a las faltas de mayor entidad. En uno y otro caso, deben mediar criterios objetivos previstos por el legislador, para guiar el proceso de individualización de la sanción (L. 1123/2007, art. 45).

No obstante, teniendo en cuenta que la construcción gramatical del precepto podría dar lugar a entender que este autoriza al juez disciplinario para imponer la multa como pena autónoma para las faltas que merecen pena de suspensión o exclusión de la profesión, interpretación que resulta a todas luces inconstitucional por ser violatoria del principio de proporcionalidad de las sanciones, la Corte procederá introducir un condicionamiento a la exequibilidad del aparte demandado, con el fin de excluir esta posible interpretación(8). 

Los criterios razonabilidad y proporcionalidad de las sanciones constituyen límites para el legislador, en la fase de creación, pero también para el intérprete, en el momento de su individualización. Resultaría desproporcionado y carente de toda razonabilidad el que se aplicara a un disciplinado la multa como pena autónoma, en reacción a una falta que por su gravedad, trascendencia social, y potencialidad lesiva de intereses de especial relevancia jurídica y ética(9), mereciera un reproche mayor como la suspensión e incluso, la exclusión de la profesión.

En consecuencia, observa la Corte que, en principio, la potestad discrecional que el artículo 42 de la Ley 1123 de 2007 contempla, consistente en autorizar a la autoridad disciplinaria para que aplique la multa como sanción autónoma frente a faltas menores, o concurrente con la de suspensión o exclusión de la profesión de abogado, no representa una desmedida atribución, por cuanto ella está orientada por los criterios objetivos que provee el propio legislador, los cuales deben quedar fundamentados de manera explícita en la correspondiente sentencia, como una exigencia de legitimidad de la propia decisión, y de garantía del derecho de defensa”.

Así las cosas, entiende esta Sala que las sentencias de constitucionalidad generan un vínculo indivisible con la norma a la se refieren, más entratándose de normas con exequibilidad condicionada, es decir, no se puede entender la norma en un contexto aislado, sino que siempre se debe analizar en conjunto con el “gravamen” que le fue impuesto, esto es, son pronunciamientos erga omnes que entran a formar parte del orden jurídico, en tanto la norma estudiada queda ampliada e indisoluble de la decisión adoptada con trámite a cosa juzgada constitucional, incluso la ratio decidendi marca derroteros precisos, vinculantes en punto de la ley misma.

En virtud de lo anterior, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia anotada, está autorizado el operador disciplinario a imponer la multa de manera autónoma en las llamadas “faltas menores”, dentro de las cuales no puede contarse la consagrada en el artículo 33 numeral 8º, que desde su concepción, es una falta en contra del debido respeto a la administración de justicia, y que además tiene un componente en el “animus”, el cual va directamente encaminado a buscar unos efectos, situación esta que deriva inevitablemente en el dolo. La construcción del tipo aludido como hipótesis jurídica marca una finalidad que le hace incurso en los denominados cerrados, en tanto es la misma perceptiva legal, la que determina el grado de subjetividad de comportamiento, implica por ende, la imposibilidad de cuestionar en forma culposa.

Traduce lo anterior, que fue el mismo legislador, quien revistió ese tipo de conductas de gravedad suma, concepto valorativo desde la misma objetividad que impide analizarla bajo el concepto de falta menor.

De esta forma, y en aplicación del vínculo indisoluble, atrás comentado, que une la norma con la sentencia de constitucionalidad, se encuentra esta Sala ante una violación al principio de legalidad, pues como se deriva de la sentencia anteriormente citada, no era dable al a quo imponer tal sanción, como la multa, de manera autónoma, ya que la falta cometida, en sentir de esta colegiatura, no puede ser de las llamadas “menores”, como se explicó, y en virtud de ello se debió imponer una sanción más drástica y ejemplarizante.

No obstante lo anterior, deben ponderarse dos principios de raigambre constitucional, pues en virtud de la no reformatio in pejus, no se encuentra esta colegiatura habilitada para empeorar la situación del único apelante. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional(10):

“... la Corte Constitucional ha sido reiterativa(11) en afirmar que el segundo inciso del artículo 31 de la Carta, impone al juez penal un deber imperativo de asegurar que la sentencia de segunda instancia no empeore la situación del apelante único. En efecto, la non reformatio in pejus no solo es una garantía de respeto por los derechos individuales del condenado sino que es una derivación del principio de legalidad, el cual impone autolimitación y exclusión de la arbitrariedad y del exceso del ius punendi del Estado.

En tal contexto, la doctrina constitucional, que hoy se reitera, tiene establecido que “la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable”(12) y opera solo a favor del condenado. Por esta misma razón, el ad quem solo está autorizado a conocer de los asuntos que, a través del recurso, se someten a su estudio”.

De igual forma, resaltó:

“El principio de legalidad no puede ser interpretado de manera estrecha al punto que desconozca el sentido mismo que dio origen a su elaboración. En efecto, la legalidad es una conquista en el derecho penal que garantiza certeza jurídica, no solo de la conducta reprochada o de la sanción sino de la decisión judicial que impone una pena o que absuelve al procesado. Dicho de otro modo, este principio se convierte en una protección de la confianza en el proceso penal, el cual, incluye naturalmente la sentencia. De ahí pues que si la pena solo está determinada en la decisión judicial —antes de la sentencia la sanción es solamente determinable entre un mínimo y un máximo que será concretada por el juez—, es en la sentencia cuando se logra el máximo de certeza jurídica que se propone el Estado de derecho. Por este motivo, si el superior empeora la situación del apelante único, no solo quebranta la confianza en el fallo que el principio de legalidad protege, sino que se generan consecuencias sorpresivas naturalmente no calculadas por el sindicado”.

De esta manera, se advierte que el principio de legalidad, protege las garantías del proceso y lo enmarca, en abstracto, dentro de unos cauces, de cuyo rigorismo depende el cumplimiento de los fines generales del Estado como dispensador de la administración de justicia.

De otro lado, también como resultado de lo dicho anteriormente, se puede concluir que el principio de la no reformatio in pejus, es la concreción de derechos personalísimos del único apelante a que no se agrave su situación, y esto tiene como derivación la vulneración al debido proceso como garantía fundamental del procesado.

Finalmente, es importante recordar que la Constitución Política de Colombia tiene una marcada inspiración antropocéntrica que propende por la defensa de la persona, sus derechos y garantías individualmente considerados, por encima de intereses abstractos. Para nuestra Carta Magna, la protección de las garantías individuales es un fin en sí mismo y no se presenta como un instrumento para la consecución de fines de mayor calado.

Así las cosas, entiende esta colegiatura que en aras de la protección de los derechos fundamentales del togado investigado, y atendiendo el principio de la no reformatio in pejus confirmará la providencia objeto de reproche, con el único fin de no empeorar su situación, a pesar que la sanción establecida no podía ser impuesta, por cuanto la falta cometida no es de las que se puedan denominar “faltas menores”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el fallo objeto de alzada en el sentido de sancionar al abogado Andrés Felipe Fetiva Ríos, con MULTA de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, al encontrarlo responsable de incurrir en la falta prevista en el numeral 8º del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, conforme las razones consignadas en la motivación de esta providencia.

2. ANOTAR la sanción en el Registro Nacional de Abogados, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la oficina encargada de dicho registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria, momento a partir del cual, empezará a regir la sanción.

Notifíquese y cúmplase».

(3) “ART. 112.—Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales de la Judicatura”.

(4) “ART. 59.—De la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria Del Consejo Superior de la Judicatura conoce:

1. En segunda instancia, de la apelación y la consulta de las providencias proferidas por las salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales de la Judicatura, en los términos previstos en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en este código...”.

(5) Son deberes del abogado: (...) Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado.

(6) Sentencia C- 884 de 2007.

(7) Faltas contra la dignidad de la profesión (art. 30); contra el decoro profesional (art. 31); contra el respeto debido a la administración de justicia y a las autoridades administrativas (art. 32); contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado (art. 33); contra la lealtad con el cliente (art. 34); contra la honradez que debe observar el abogado (art. 35); contra la lealtad y honradez debida a los colegas (art. 36); contra la debida diligencia profesional (art. 37); contra el deber de prevenir litigios y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos (art. 38).

(8) Sobre los criterios para emitir un fallo condicionado ha dicho la Corte que “Si la disposición legal admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la Carta pero otras se adecuan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que establezca cuáles sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuáles no son legítimos constitucionalmente. En este caso, la Corte analiza la disposición acusada como una proposición normativa compleja que está integrada por otras proposiciones normativas simples, de las cuáles algunas, individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del ordenamiento”. Sobre el desarrollo de estas reglas, ver, entre otras, las sentencias C-496 de 1994, C-109 de 1995, C- 690 de 1996, C-499 de 1998, C-488 de 2000, C-557 de 2001 y C-128 de 2002.

(9) El artículo 45.2 contempla dentro de los criterios de agravación punitiva “La afectación de derechos humanos” y “la afectación de derechos fundamentales”.

(10) Sentencia SU-1553 de 2000.

(11) Al respecto, pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias SU-327 de 1995, C-055 de 1993, SU-598 de 1995, SU-962 de 1999, T-750 de 1999, T-178 de 1998, T-751 de 1999, T-179 de 1998 y T-113 de 1997.

(12) Sentencia SU-327 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

Salvamento parcial de voto

Con el debido respeto salvo parcialmente el voto en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la corporación en el asunto de la referencia, toda vez que al ser la antijuridicidad uno de los elementos estructurales de la falta disciplinaria, la cual comporta la afectación de deberes funcionales, carece de rigor dogmático el considerarse que la conducta comporta ilicitud sustancial, toda vez que de la acción reprochada no es el mero quebrantamiento formal el que origina el ilícito disciplinario, pues es uno de carácter sustancial.

Al respecto la Sala ha sostenido, que el análisis legal debe partir no de la ilicitud sustancial, sino de la antijuricidad como elemento dogmático del comportamiento disciplinario, por lo tanto, el reproche en tal sentido, estará dado en el daño y la relevancia del mismo, existiendo comportamientos que si bien, se adecuan a una falta disciplinaria, carecen de daño relevante como para afirmar que la conducta reviste las condiciones de antijurídica, de allí que se afirme que no ostenta con la materialidad o de la entidad suficiente como para afectar el deber jurídico.

Por lo tanto, en este aspecto la jurisprudencia de la Sala no realiza consideraciones referentes a la ilicitud sustancial cuando el daño al deber jurídico es irrelevante, sino que ha desarrollado todo un concepto de ausencia o falta de antijuricidad material.

De los señores magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento parcial de voto.

Se remite a la secretaría judicial un expediente en 4 cuadernos con 24-24-192-92 folios y 3 CD.

Atentamente,

Julia Emma Garzón de Gómez

Aclaración de voto

Con el debido respeto, me permito expresar los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con aclaración de voto, pues si bien el suscrito está de acuerdo con declarar la responsabilidad y consecuente sanción del abogado Andres Felipe Fetiva Ríos, como autor de la falta prevista en el numeral 8º del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, consideró que la sanción de multa equivalente a 1 SMLMV que fuere impuesta por el a quo y confirmada por el ad quem, no se muestra ajustada al principio de proporcionalidad; además faltó precisar ciertos aspectos que se debieron tener en cuenta al momento de adoptar la decisión de responsabilidad disciplinaria respecto del togado, como se analizara a continuación:

Demostrada la tipicidad respecto de la conducta en la cual incurrió el togado, pues de las pruebas obrantes en el plenario se evidencia que con la interposición del incidente de nulidad y recursos subsiguientes a este, incurrió en actuaciones encaminadas a entorpecer el normal desarrollo del litigio, lo cual sería suficiente para sancionar al togado disciplinado, sin hacer más consideraciones al respecto puesto que conforme a lo señalado en el artículo 4º de la Ley 1123 de 2007, todas las conductas allí descritas y que se encuentran amenazadas con sanción en sí mismas son antijurídicas.

Ley 1123 de 2007. ART. 4º—Antijuridicidad. Un abogado incurrirá en una falta antijurídica cuando con su conducta afecte, sin justificación, alguno de los deberes consagrados en el presente código.

Así, nada podría salvar de la consecuente sanción al jurista por cuanto al ser la conducta objeto de sanción disciplinaria por si sola falta antijurídica, obligado se hace concluir, que la tipicidad confirma la antijuridicidad y en tal sentido se agotaría en sede de la tipicidad el estudio de la falta, quedando como defensa demostrar que el hecho no existió o que habiendo existido resulta atípico, bien por un error iuris empero no por error facti en tanto que este requiere un mínimo conocimiento de la antijuridicidad que en el modelo del artículo 4º de la Ley 1123 de 2007 no es discutible por hacer referencia a un tipo de injusto donde la antijuridicidad no es separable del tipo; razón por la que de nada le serviría proponer alguna de las causales de exclusión consagradas en la misma normatividad disciplinaria(1) puesto que estas constituyen una aprobación cuando la conducta se realiza en ciertas condiciones específicas; luego para que se proponga alguna de estas causales la conducta debe haberse realizado conforme el tipo disciplinario, sentido en el que no será entonces posible predicar la atipicidad y tampoco antijuridicidad si se concibe el tipo disciplinario como un tipo antijurídico.

Lo anterior en tanto que constituye un contrasentido predicar la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad y a su tiempo asentir que la conducta se agota en la tipicidad dado que en el campo de la tipicidad no es posible hacer ningún juicio de valor respecto la conducta puesto que este estudio es propio de la antijuridicidad, por ello no resulta viable aplicar causal de exclusión alguna capaz de enervar la responsabilidad en la tipicidad, menos estudiarlas o considerarlas.

En consecuencia, si el legislador se preocupó por contemplar causales de exclusión de la responsabilidad, debe entenderse que ello obedeció a que la conducta disciplinable no es falta antijurídica sino típica, antijurídica y culpable, queriendo significar ello, que una vez comprobada la tipicidad de la conducta, necesario se hace un paso más cual es revisar si la misma puede ser o no aprobada por el derecho, análisis que exige revisar la consecuencia jurídica del quehacer típico puesto que es respecto del resultado producido en el mundo fenomenológico jurídico que debe valorarse la conducta frente a las causales de exclusión de la responsabilidad.

Contrario a lo expuesto en precedencia, el legislador en el artículo 4º de la Ley 1123 de 2007, valoró la conducta y sin más concluyó que la falta es antijurídica, esto es, que la conducta típica es falta y/o que la conducta típica es antijurídica, luego valoró la conducta sin observar su resultado hecho que se muestra inconstitucional por las siguientes razones a saber: i) porque usurpó labores que le competen al administrador de justicia como en efecto lo es razonar sobre la conducta ii), limitó el derecho fundamental al debido proceso, defensa y contradicción puesto que al ser la Ley 1123 de 2007 una norma de orden público obligado resulta para el funcionario judicial su aplicación sin disquisición alguna iii) entró en contradicción con la misma norma que en su artículo 5º al tratar la culpabilidad señaló: “En materia disciplinaria solo se podrá imponer sanción por faltas realizadas con culpabilidad. Queda erradica toda forma de responsabilidad objetiva”. iv) Y desconoció la Constitución Política que en su artículo 29 establece que: “quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

Cayó entonces el legislador en el yerro de considerar que la falta disciplinaria es bipartita, es decir que la tipicidad y la antijuridicidad se encuentran unificadas. Ello obedeció a que en su momento acogió la teoría de la ratio essendi que ampara los elementos negativos del tipo y por ende la existencia de elementos positivos del tipo.

Los primeros circunscriben las causales de justificación cuya aparición tornan atípica la conducta. Los segundos o elementos positivos considerados como los presupuestos objetivos que permiten la tipificación de la conducta.

En este sentido el legislador excluyó de la falta disciplinaria el resultado de la conducta, y ocurre, que en el tipo no es posible advertir el grado de la afectación del interés jurídico protegido. Aquí es oportuno traer la crítica realizada a la mencionada teoría por Welzel, misma que aplicada al derecho disciplinario correspondería afirmar que quien logre justificar su conducta habría sido autor de una acción totalmente irrelevante para el ordenamiento jurídico; con lo cual quiso precisar que una conducta atípica no es comparable con una típica pero justificada.

En consecuencia, debe entenderse, que cuando el legislador se pronuncia en el tipo es porque pretende normar una conducta respecto la que considera importante su regulación para tutelar intereses jurídicos, luego la norma debe buscarse a través del tipo y por eso quien actúa típicamente lo hace de forma antinormativa pero no necesariamente de manera antijurídica.

Para aclarar el concepto vale traer un ejemplo del área penal por ser también derecho sancionatorio. Cuando el legislador se pronunció sobre el homicidio y decidió mediante el tipo sancionar con pena de prisión el que mate a otro, lo hizo para evitar y en estricto sentido para que el hombre no mate, así elevó la vida a la categoría de bien jurídico.

Si mató me convierto en hacedor del verbo rector y por ello además de incurrir en el tipo y actuar de manera anti-normativa en tanto que la norma es no matar, atentó contra el bien jurídico de la vida. Lo cual orienta a significar, que de la antinormatividad surge la antijuridicidad que solo puede ser desnaturalizada a través de las causales de exclusión de la responsabilidad, queriendo significar ello, que la antinormatividad es un componte de la tipicidad(2).

Así queda claro, que el tipo disciplinario no es la falta en sí misma, sino un elemento estructural de aquella. De donde se desprende que las normas solo son las herramientas utilizadas para garantizar que no existan conductas amenazadas con sanción sin que existan intereses jurídicos que puedan afectarse.

Afirmación que encuentra fundamento en el artículo 16 de la Carta Política, mediante el cual se autoriza el libre desarrollo de la personalidad implantando como única barrera los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico, donde la Carta Política es la norma de normas y la Ley 1123 de 2007 el instrumento concebido para disciplinar las conductas del abogado como estatuto deontológico, empero con trascendencia social dado que la razón de ser del tipo es reglar las conductas en procura de evitar la afectación de intereses jurídicos que devienen del ejercicio de la profesión, lo cual constituye el real alcance del concepto de antijuridicidad.

Piénsese por ejemplo en el abogado que dejo de actualizar sus datos personales en el registro nacional de abogados, caso en el cual su conducta obviamente constituye una infracción al deber de mantener renovada su información profesional, sin embargo el hecho de que con dicha conducta contraríe el mandato legal no implica una afectación sustancial a sus deberes éticos, en tanto aquel no sea nombrado defensor oficioso.

Obsérvese que de acuerdo a lo anterior, la infracción directa del deber es apenas indicativa de la ilicitud del comportamiento, debiéndose entonces para efectos de determinar si con la conducta se afectaron intereses jurídicamente protegidos, examinar las circunstancias concretas de su realización, lo cual obliga determinar las consecuencias de la conducta por fuera de los terrenos del tipo disciplinario. Por ello Roxin sostiene que el funcionario judicial siempre tendrá que constatar la contrariedad de la conducta con el derecho fuera del tipo.

Conforme a lo dicho, la antijuridicidad como parte estructural del ilícito exige un importante grado de afectación en términos efectivos y no abstractos, claro, bajo el acierto de que en materia penal la antijuridicidad refiere la afectación de particulares bienes jurídicos en tanto que en la órbita disciplinaria lo será respecto al interés jurídico que busca proteger el ordenamiento sin importar que coincida o no con algún bien jurídico.

Ahora bien, téngase presente que el “interés jurídico” es el propósito último del derecho; esto es, el “valor” cuya protección se pretende a través de lo normado; siendo así y al considerar que el derecho disciplinario no protege bienes jurídicos, se ha dicho entonces que no resulta necesario averiguar por el resultado lesivo, cuando lo cierto es que el hecho de que la ley disciplinaria no tenga por objeto la protección de bienes jurídicos, si lo es que para determinar la responsabilidad por la infracción de deberes no solo basta la simple contradicción formal de la conducta con el derecho; es indiscutible a fin de establecer si una determinada conducta es o no sustancialmente ilícita disciplinariamente, indagar por el resultado práctico de la afectación efectiva del interés jurídico que protege.

El suscrito ha considerado ante la necesidad de dotar de autonomía e independencia al derecho disciplinario, que conductas como las que en esta oportunidad son objeto de investigación protegen el deber, no obstante la antijuridicidad exige más que una contradicción entre el deber conculcado y la acción misma. Si no se repara sobre esa verdad, se permanecerá en el graso error de sancionar conductas que no tienen la entidad de afectar los intereses jurídicamente protegidos en el ordenamiento jurídico como lo manda la Constitución. Esa situación que ahora parece aberrante, reclama una mayor atención en el actual Estado social de derecho para así evitar volver a una ya desgastada responsabilidad objetiva.

Es deber del abogado, entre otros, colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado, luego no hacerlo comporta actuar de manera contraria al precepto y no al interés jurídico propiamente dicho, pues la antijuridicidad material, entraña el ideal de justicia y ocurre que esta no se encuentra en la parte normativa del tipo, sino en el fin último o resultado de la conducta, respecto de la cual procede el debido juicio de valoración positivo o negativo.

Se quiere decir, que en punto de la antijuridicidad importa el valor del acto como valor del resultado, lo cual significa que la antijuridicidad referida en el artículo 4º de la Ley 1123 de 2007, no tiene cabida dentro de nuestro ordenamiento jurídico, salvo que se asuma como un mero concepto formal que no permite que la conducta sea sancionada en tanto que para ello requiere que exista un resultado que trascienda a los intereses de la sociedad y en tal sentido que exista una efectiva lesión al interés jurídico tutelado.

No basta entonces para lograr estructurar la falta disciplinaria que concurra la antijuridicidad formal puesto que esta se predica de la conducta típica y ocurre que la tipicidad es hasta ahora el indicio de la antijuridicidad, luego queda claro, que esa contradicción que pueda existir entre la conducta y el postulado normativo respecto el que se dijo que se encuentra por vía del tipo, será solo la antinormatividad, de donde se desprende que existe dentro de la antijuridicidad además del aspecto formal un aspecto material, sin el cual el concepto de antijuridicidad no converge.

La conducta antijurídica disciplinaria es pues aquella que afecta el interés jurídico protegido, razón por la que en sede de la antijuridicidad procede el juicio de valoración de la conducta que pudiendo ser típica y antinormativa podría escapar al juicio de reproche si se demuestra que se encuentra permitida y para el efecto amparada por una causal cualquiera excluyente de responsabilidad.

De allí que resulte de capital importancia entender la diferencia entre el desvalor de la conducta y el desvalor del resultado, antijuridicidad formal y antijuridicidad material, pues estas integran el concepto de antijuridicidad pero no son lo mismo, simplemente se entrelazan íntimamente al punto que no se puede predicar la afectación de un valor jurídico si no existe una consecuencia jurídica (resultado), por ende el derecho disciplinario no puede legitimar una sanción si no existe un interés jurídico conculcado, como lo señala el principio de lesividad que demanda tal afectación y de suyo que exista un tercero afectado con la conducta del autor; exigencia que obliga determinar si la conducta fue perpetrada o no sin justa causa.

Dentro del marco de la Ley 1123 de 2007, la conducta profesional del abogado debe ser valorada en razón a su resultado y en estricta relación con la posición de garante que asume frente a los intereses jurídicos de aquellos con los que interactúa en el rol de su profesión.

En consecuencia, si la valoración negativa del deber, no comporta por sí mismo un resultado que sea objeto de valoración, se trata entonces de una simple contradicción formal que obliga buscar la afectación del interés jurídico tutelado o resultado dañoso en otra parte del ordenamiento jurídico, para lo cual debe teneres en cuenta dos aspectos a saber.

(i) Si la conducta del abogado disciplinado afectó los intereses de la contraparte.

(ii) Si con esa conducta se afectó la recta administración de justicia y/o el acceso a la misma.

En cuanto a lo primero, basta decir que el disciplinado entorpeció el normal desarrollo del litigio, con la interposición de nulidades y recursos inocuos, de forma que afectó el principio de celeridad intrínseco al trámite procesal, lo cual se enuncia entonces como el resultado dañoso que hubo de sufrir la contraparte debido a la falta de lealtad imputada al abogado; hecho que observado objetivamente se constituye en el hilo conductor respecto del cual se hace viable predicar, que ninguna razón tenía para retardar el trámite del litigio con la presentación de recursos improcedentes, evento por el que en el sentir del suscrito, la conducta del disciplinado se hace merecedora de un juicio de reproche negativo.

Ahora, en lo que concierne a la administración de justicia, deber recordarse que el profesional del derecho que acepta voluntariamente poder para defender una causa, se ubica en aquella situación en razón de la cual debe hacer uso de las herramientas jurídicas disponibles para defender los intereses jurídicos de su poderdante que se encuentran en peligro de ser soslayados, situación que a no dudarlo comporta que actúe también con lealtad y legalidad en la interposición de recursos, dado que si incumple con esa responsabilidad, no solo incurre en la descripción típica disciplinaria referida, también rompe la confianza que en el profesional del derecho deposita la administración de justicia .

Por consiguiente, si en el presente evento el togado impetró recursos improcedentes y tendientes a lograr la dilación injustificada del trámite laboral en segunda instancia, incumplió abierta y conscientemente con el deber que tiene todo abogado en ejercicio de su profesión, de actuar lealmente con la recta y cumplida realización de justicia y los fines del estado, claro es que actuó de manera antijurídica, pues ya se dijo que con tal proceder no solo afectó los intereses jurídicos-procesales de la contraparte, sino que igualmente corrompió la administración de justicia con la dilación injustificada del trámite al interior del litigio.

En consecuencia y al no existir causal alguna capaz de excluir la responsabilidad del letrado, se evidencia una falta contra la lealtad en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado, toda vez que la misma permite predicar que el abogado sin ser funcionario resulta ser un colaborador de la justicia y por ello tiene una doble responsabilidad social, de actuar para su cliente empero también al servicio del funcionario judicial, contribuyendo a garantizar el derecho al debido proceso y principio de celeridad que le asiste a las partes; razones por las cuales se debió afirmar que la conducta objeto de sanción disciplinaria además de típica resulta también antijurídica.

Ahora en lo que respecta a la sanción impuesta al abogado, habrá que precisar que toda sentencia debe contener una fundamentación completa y explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la misma, lo cual equivale a decir que deben precisarse los criterios que se tengan para determinar la clase de sanción (cualitativa) y el tiempo durante el cual se estima su prolongación en el tiempo (cuantitativa)(3).

En consecuencia, si los abogados pueden ser sancionados con censura, multa, suspensión o exclusión del ejercicio de la profesión, medidas que deben imponerse atendiendo los criterios de graduación establecidos en la Ley 1123 de 2007(4), cabe preguntarse ¿cómo debe proceder el operador judicial una vez establece tanto los criterios de graduación generales como las circunstancias de atenuación o agravación que afectan la sanción?(5)

Es aquí donde se advierte la debilidad de la jurisdicción disciplinaria, habida cuenta, que para poder establecer los parámetros que permitan señalar la dosificación de la sanción debe el funcionario limitarse a los factores objetivos y en ese sentido abstenerse de hacer juicios sobre la personalidad del disciplinado. Luego sea entonces esta la oportunidad para tratar de señalar algunos criterios que puedan superar esta difícil tarea de dosificación de la sanción.

Adviértase que los criterios de regulación de la sanción disciplinaria, que a mi modo de ver no son más que un mal plagio de los “Criterios y reglas para la determinación de la punibilidad” consagrados en el capítulo segundo del título II, “De la aplicación de la Ley Penal”, consagrados en la Ley 599 de 2000, no fueron tenidos en cuenta en forma integral en el Estatuto del Abogado dado que en este no se consagran los máximos y mínimos aplicables en el proceso de individualización de la sanción como si existen en el Estatuto Represor(6), situación que a no dudarlo genera incertidumbre al momento de dosificar la sanción y sobre todo respecto la garantía de una medida ajustada a derecho.

Subsanar estos vacíos obliga hacer uso de los derroteros señalados para el efecto en la normatividad penal, que podemos traer a colación por vía del principio de integración normativa(7), el cual nos permite acudir entre otros ordenamientos al Código Penal cada vez que sea necesario para acertar en las decisión adoptadas por la jurisdicción disciplinaria y de suyo para ofrecer seguridad jurídica como función constitucional.

Para aterrizar el tema, basta puntualizar, que habiéndose demostrado que el togado disciplinado cometió la falta disciplinaria sin que medie a su favor causal alguna que la exima de responsabilidad, resulta merecedor de sanción y al efecto bien podría imponerse cualquiera de las previstas en la Ley 1123 de 2007, siendo la pregunta del caso ¿cómo hicieron el a quo y el ad quem para considerar que el investigado merecía una sanción de multa y no la de censura, suspensión o exclusión del ejercicio de la profesión?

Para dar respuesta al anterior interrogante hemos de cumplir de manera juiciosa con la fundamentación que se merecen los referidos aspectos cualitativo y cuantitativo de la sanción, para lo cual propongo en aras de limitar la discrecionalidad del sentenciador y hacer más justo su propósito, atender a una regla general que permita a las partes, como al mismo fallador, advertir frente a cada falta cual es la sanción a imponer.

Sera necesario entonces para identificar la sanción a imponer y el quatum de la misma, desarrollar los aspectos cualitativo y cuantitativo con fundamento en las circunstancias de atenuación y agravación.

Así que para ese aspecto cualitativo se crearan imaginariamente unos cuadrantes que nos permitan saber si la conducta merece ser sancionada con censura, suspensión o exclusión de la profesión.

Seguidamente para desarrollar el aspecto cualitativo se habrá de dividir la sanción imponible en cuartos para limitar en rango de movilidad del fallador y así evitar sanciones injustas.

Finalmente será de la discrecionalidad del observador objetivo (funcionario judicial) individualizar la pena de acuerdo a criterios que le serán de utilidad para conocer las circunstancias de mayor y menor sancionabilidad, lo cual será el fundamento que le permitirá dentro del mismo cuarto moverse entre el mínimo y el máximo de la sanción.

Para una mayor compresión de la regla general aludida en precedencia nos ocuparemos de cada uno de los pasos señalados explicando en acápites separados la forma y criterios para lograr conocer tanto la sanción a imponer, como su perduración en el tiempo.

Aspecto cualitativo

(Clase de sanción)

Para la sanción a imponer, esto es si se trata de censura, suspensión o exclusión de la profesión, será imprescindible establecer, prima facie, los cuadrantes y para el efecto se deben revisar las circunstancias de atenuación y agravación(8), de tal modo que dentro del primer cuadrante queden ubicadas las conductas respecto las que converge cualquiera de las circunstancias de atenuación; segundo cuadrante aquellas respecto las que no convergen circunstancias de atenuación o agravación; tercer cuadrante aquellas respecto las que convergen circunstancia de atenuación, como también de agravación; y cuarto cuadrante aquellas conductas respecto las que solo proceden circunstancias de agravación.

 

Primer cuadranteSegundo cuadranteTercer cuadranteCuarto cuadrante
CensuraSuspensiónSuspensiónExclusión
Concurran circunstancias atenuaciónNo concurran circunstancias atenuación o agravaciónConcurran circunstancias de atenuación y agravaciónConcurran Circunstancias de agravación

 

No obstante el paso entre el tercer y cuarto cuadrante debe ser determinado por la concurrencia de varias circunstancias de agravación y entre estas que el hecho sea reiterativo.

En consecuencia, los cuadrantes que se han de utilizar para conocer de manera general la clase de falta que debe ser impuesta para sancionar una conducta; finalmente quedaran así:

 

Primer cuadranteSegundo cuadranteTercer cuadranteCuarto cuadrante
CensuraSuspensiónSuspensiónExclusión
Concurran circunstancias atenuaciónNo concurran circunstancias atenuación o agravaciónConcurran circunstancias de atenuación y agravaciónConcurran varias circunstancias de agravación entre estas que la conducta sea reiterativa

 

Aspecto cuantitativo

(Tiempo de la sanción)

Hasta aquí se entiende motivado el aspecto cualitativo, siendo el paso siguiente el quantum de la sanción, tarea que solo procede respecto la suspensión y que conforme lo normado en el artículo 43 de la Ley 1123 de 2007, podrá oscilar entre dos (2) meses y (3) tres años.

Así que para darle un criterio sentado a la sanción a imponer y en tal sentido que no dependa de querer del fallador, debe iniciarse por identificar una vez más las circunstancias de atenuación y agravación ubicándolas esta vez en cuartos por tratarse el aspecto cuantitativo de una medida numérica, de tal manera que de forma general se obtengan cuatro cuartos, uno mínimo, dos medios y uno máximo dentro de los cuales el fallador solo se puede mover conforme las siguientes consideraciones: cuarto mínimo cuando existan circunstancias de atenuación; primer cuarto medio cuando no concurran circunstancias de atenuación o agravación; segundo cuarto medio cuando concurran circunstancias de atenuación y grabación, y cuarto máximo cuando solo concurran circunstancias de agravación.

 

Cuarto mínimoCuarto medioCuarto medioCuarto máximo
Concurran circunstancias atenuaciónNo concurran circunstancias atenuación o agravaciónConcurran circunstancias de atenuación y agravaciónConcurran circunstancias de agravación

 

Margen de movilidad

Para obtener el margen de movilidad dentro de cada uno de los cuartos, esto es para saber en cada cuarto cuánto es el mínimo y cuánto es el máximo en meses que se puede imponer como sanción, debe iniciarse por cobijar la sanción en una sola unidad de tiempo (días meses o años), para lo cual se ha de convertir el máximo de tres años en meses.

3 años / en 12 meses de cada año = 36 meses

 

MínimoMáximo
2 meses36 meses

 

Cumplido lo anterior se procederá a verificar el total considerado como tiempo efectivo de sanción y para ello ser restara el mínimo (2 meses) del máximo (36 meses).

36 meses máximos de sanción - 2 meses mínimos de sanción = 34 meses

Sabiendo que el legislador consideró prudente para la sanción de suspensión un tiempo máximo equivalente a treinta y cuatro meses (34), queda por establecer cuantos meses de ese total deben ser impuestos como sanción en cada uno de los cuartos (mínimo, dos medios y uno máximo), lo cual se conoce dividiendo el número de meses en el número de cuartos.

34 meses / 4 cuartos = 8.5 meses

 

Cuarto mínimoCuarto medioCuarto medioCuarto máximo
8.5 meses8.5 meses8.5 meses8.5 meses

 

Los datos obtenidos sirven pues para señalar el margen de movilidad mínimo y máximo del cuarto mínimo simplemente sumando a la sanción mínima previamente señalada por el legislador (2 meses), los ocho punto cinco meses (8.5) que pueden ser aumentados en cada cuarto para obtener el máximo.

2 meses + 8.5 meses = 10.5 meses

 

Cuarto mínimo
2 meses mínimo - 10.5 meses máximo
Cuando existan circunstancias de atenuación

 

Sucesivamente para obtener el margen de movilidad del segundo cuarto, basta entonces tener como mínimo el máximo del cuarto anterior (10.5), mismo al que se le suman los ocho punto cinco meses (8.5) a efectos de obtener el máximo en este cuarto.

10.5 meses máximos del cuarto mínimo + 8.5 exactos = 19 meses

 

Cuarto mínimo de movilidadCuarto medio de movilidad
2 meses mínimo - 10.5 meses máximo
Cuando existan circunstancias de atenuación
10.5 meses mínimo - 19 meses máximo
Cuando no existan circunstancias de agravación ni atenuación

 

Para obtener el margen de movilidad del tercer cuarto debemos tener como mínimo el máximo del cuarto anterior (19), mismo al que se le suman los ocho punto cinco meses (8.5) para obtener el máximo en este cuarto:

19 meses máximos del segundo cuarto + 8.5 exactos = 27.5

 

Cuarto mínimo de movilidadCuarto medio de movilidadCuarto medio de movilidad
2 meses mínimo
10.5 meses máximo
Cuando existan circunstancias de atenuación
10.5 meses mínimo
19 meses máximo
Cuando no existan circunstancias de agravación ni atenuación
19 meses mínimo
27.5 meses máximo
Cuando existan circunstancia de atenuación o agravación

 

Para obtener el margen de movilidad del último cuarto debemos tener como mínimo el máximo del cuarto anterior (27.5), mismo al que se le suman los ocho punto cinco meses (8.5) para obtener el máximo en este cuarto.

27.5 meses máximos del tercer cuarto de movilidad + 8.5 exactos = 36

De tal forma que en sentido general la sanción en cada cuarto oscile con rigurosidad entre los siguientes mínimos y máximos:

 

Cuarto mínimo de movilidadcuarto medio de movilidadCuarto medio de movilidadCuarto máximo de movilidad
2 a 10.5
Cuando existan circunstancias de atenuación
10.5 a 19
Cuando no existan circunstancias de agravación ni atenuación
19 a 27.5
Cuando existan circunstancia de atenuación y agravación
27.5 a 36
Cuando solo existan circunstancias de agravación

 

Individualización de la sanción

Establecidos los márgenes de movilidad dentro de cada cuarto, para individualizar la sanción y en concreto para determinar a juicio del sentenciador cuál es el máximo que debe ser aplicado como sanción a determinada conducta, resulta necesario ponderar los criterios generales de la sanción consagrados en el artículo 45 de la Ley 1123 de 2007, de acuerdo a: 1. La trascendencia social de la conducta. 2. La modalidad de la conducta. 3. El perjuicio causado. 4. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación. 5. Los motivos determinantes del comportamiento.

Caso Concreto

En el sub judice, se sabe que el abogado fue sancionado con multa equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente, por haber incurrido en falta contra la recta y leal realización de la Justicia y los fines del Estado, sin que se observe que concurran en su contra circunstancias de agravación, pero tampoco de atenuación.

Al revisar la conducta y haberse enunciado reglas objetivas de dosificación, la sanción a imponer debió ser encuadrada dentro del primer cuarto medio de movilidad que hace referencia a una sanción de suspensión de 10.5 a 19 meses.

Es así, que ubicados dentro del mencionado cuarto medio de movilidad, las consideraciones subjetivas hechas por la Sala para dosificar la sanción, necesariamente debieron coincidir con una suspensión oscilante entre estos dos extremos (10.5 a 19 meses), empero no con la impuesta de Multa que se hace procedente en aquellos casos en los que el profesional del derecho se encuentra excluido de la profesión, y no se le puede aplicar censura o suspensión en el ejercicio de la misma.

No obstante y en atención a que en este estadio procesal se está surtiendo la alzada, no es procedente variar la dosificación enunciada, como lo señaló el ad quem, en virtud del principio constitucional de la no reformatio in pejus, que en todo momento debe tenerse en cuenta a favor de los intereses del disciplinado.

En estos términos dejo expresada mi aclaración de voto para una mayor fuerza de la providencia expedida.

Atentamente,

Henry Villarraga Oliveros

(1) Exclusión de la responsabilidad disciplinaria. ART. 22.—Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. No habrá lugar a responsabilidad disciplinaria cuando: 1. Se obre en circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito. 2. Se obre en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. 3. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho o de una actividad lícita. 4. Se obre para salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5. Se obre por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6. Se obre con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7. Se actúe en situación de inimputabilidad. No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento.

(2) Tratado de derecho penal. Raúl Zaffaroni.

(3) Ley 1123 de 2007, artículo 46.

(4) Ley 1123 de 2007, artículo 40.

(5) Ley 1123 de 2007, artículo 45.

(6) Ley 599 de 2000, artículos 60 y 61

(7) Contenidos en el artículo 16 de la Ley 1123 de 2007.

(8) Ley 1123 de 2007, artículo 45, numerales 2º y 3º.