Sentencia 2011-90017 de febrero 14 de 2013

 

Sentencia 2011-90017 de febrero 14 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 52001-23-31-000-2011-90017-01

Nº Interno 1499-2012

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Carlos Bernardo Almeida Pascuaza y otros

Autoridades municipales

Bogotá, D.C., catorce de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si los actores tienen derecho a que el municipio de Funes (Nariño) les reconozca y pague las prestaciones adeudadas como consecuencia del contrato realidad suscrito para el desempeño de los cargos de docentes, o si por el contrario, las órdenes de prestación de servicios fueron celebradas conforme a la ley.

Acto acusado

Resolución 212 de 10 de diciembre de 2009, mediante la cual el alcalde municipal de Funes (Nariño), negó a los actores el pago de las prestaciones sociales, en razón a que su vinculación no fue laboral sino bajo la figura de órdenes de prestación de servicios (fls. 64-67).

De lo probado en el proceso

— Mediante petición de 10 de noviembre de 2009 los actores “Almeida Pascuaza Carlos Fernando (sic)”, Andrade Benavides María Doris, Benavides Villota Guillermo Otoniel, Benavides Tupue Emiliano Filimon, Cárdenas Pascuaza Luis Leonardo, Castro Villareal Jesús Antonio, Chaucanes Cabrera Héctor Menandro, Cultid Martínez Rosa Etelvina, Enríquez Ibarra Lidia de Lourdes, Galvis Estupiñán Rosa Ana, Garreta Munares Gloria Esperanza, Gelpud Chapal Vicente Paul, Guerrero Chávez William Gilberto, Guevara Guerrero Concepción Rosario, Guevara Ortiz José Reinerio, Guzmán Guzmán Romelio Enrique, Huertas Chávez José Virgilio, Lerma Villota Sonia del Socorro, Medina Pérez Luz Elia, Meza Guerrero Doris, Montaño Timana Edgar Alfredo, Muñoz Pasuy Carmen Angélica, Muñoz Santacruz Concepción Idaly, Narváez Timana María Geomar Delfina, Narváez Timana Zaida Yicela, “Nastul de Ayala Martha (sic) Maricela”, Nastul Nastar Genith del Rocío, Navarro Insuasty Víctor Hugo, Oliva Rosero Gloria Milena, Pascuaza Chapal Alicia del Carmen, Pasuy Caicedo Mary Nivia, Pasuy Gordillo William Bernardo, Paz Guerrero Margoth Cielo, Pinchao Calderón Arturo Alirio, Pinchao Pasuy Irma del Carmen, Pinchao Pasuy Luis Guillermo, Pismag de Guerrero Gloria Flor, Puchana Segundo José Jeremías, Quetama Pascuaza Harold Alfredo, Rosero Tonguino Miguel Ángel, Rosero Montaño Carmen Isabel, Salazar Cabrera Henry, Tonguino Modesta, Tonguino Ortiz Dora del Carmen, Tonguino Tonguino Álvaro Omero y Velásquez Tobar Amanda Lucía solicitaron el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes a cesantías, primas de vacaciones y navidad, auxilio de transporte y dotación de calzado y vestido, que les corresponden como docentes al servicio del municipio de Funes - Nariño (fls. 69-72).

— La petición fue resuelta por el alcalde de Funes, mediante la Resolución 212 de 10 de diciembre de 2009 (acto demandado), en la que señaló (fls. 64-67):

“… “TERCERO: Que lo que firmaron los docentes fueron órdenes de prestación de servicios y no contratos laborales como pretenden ahora que sean; con respecto a lo primero se debe tener en cuenta que el contrato de prestación de servicios según nuestra legislación tiene naturaleza civil donde los contratantes fijan de común acuerdo los alcances del contrato así como la contraprestación económica…”.

(…).

QUINTO: Que se ha sostenido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación…”.

(…).

SEXTO: Que con lo anteriormente expuesto, se verifica con claridad que el ejecutivo municipal no tiene competencia para declarar derechos, con mayor razón jurídica y legal si se conoce que los docentes municipales mencionados por los señores apoderados no cumplieron con los tres elementos del contrato ordinario de trabajo, y no puede ser de otra manera, ya que los contratos que suscribieron los docentes fueron de tipo administrativo, conforme ellos mismo (sic) lo acordaron con el alcalde municipal” (negrilla y subrayado fuera del texto).

El tiempo de servicio:

— Obran los siguientes certificados de tiempo de servicio y salarios, proferidos el 8 de septiembre de 2009, por la secretaria de gobierno del municipio de Funes - Nariño, en donde se indicó que los actores laboraron de manera personal y sin interrupción como docentes del municipio, cumpliendo horario, el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 85 a 180):

1. Carlos Bernando (sic) Almeida Pascuaza, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de marzo de 1995 hasta el “12 de febrero de 2001”, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 85-86).

2. María Doris Andrade Benavides, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de septiembre de 1990 hasta el “31 de diciembre de 2002” desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 87-88).

3. Emiliano Filimon Benavides Tupue, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 14 de septiembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 89-90).

4. Guillermo Otoniel Benavides Villota, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 15 de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 91-92).

5. Luis Leonardo Cárdenas, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de septiembre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 93-94).

6. Jesús Antonio Castro Villarreal, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de septiembre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose como docente del Colegio de Chapal, con una intensidad horaria de 35 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 95-96).

7. Rosa Etelvina Cultid Martínez, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de septiembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose como docente del Colegio de Chapal, con una intensidad horaria de 35 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 97-98).

8. Héctor Menandro Chaucanez Cabrera, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 23 de marzo de 1983 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 99-101).

9. Lidia Lourdes Enríquez Ibarra, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de septiembre de 1988 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 102-103).

10. Rosa Ana María Galvis Estupiñán, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 27 de enero de 1983 hasta el 23 de julio de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 104-106).

11. Gloria Esperanza Garreta Munares, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 13 de julio de 1984 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 107-109).

12. Concepción Rosario Guevara Guerrero, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 12 de septiembre de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 110-111).

13. José Reinerio Guevara Ortiz, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 16 de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 112-113).

14. Vicente Paul Gelpud Chapal, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de noviembre de 1991 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 114-115).

15. William Gilberto Guerrero Chaves, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 16 de enero de 1994 hasta el 31 de agosto de 1996, desempeñándose como docente del Colegio de Chapal, con una intensidad horaria de 28 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fl. 116).

16. Romelio Enrique Guzmán Guzmán, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 6 de octubre de 1980 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 117-119).

17. José Virgilio Huertas Chaves, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 16 de enero de 1994 hasta el 17 de abril de 1996, desempeñándose como docente del Colegio de Chapal, con una intensidad horaria de 27 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fl. 120).

18. Sonia del Socorro Lerma Villota, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de enero de 1989 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 121-122).

19. Luz Elia Medina Pérez, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de enero de 1989 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 123-124).

20. Doris Cecilia Meza Guerrero, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de septiembre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose como docente de los colegios de Chapal y Funes, con una intensidad horaria de 35 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 125-126).

21. Carmen Angélica Muñoz Pasuy, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de febrero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 127-128).

22. Concepción Idaly Muñoz Santacruz, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 28 de septiembre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 129-130).

23. Geomar Delfina Narváez Timana, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de enero de 1983 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 131-133).

24. Zaida Yicela Narváez Timana, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 13 de agosto de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose como docente del Colegio de Chapal, con una intensidad horaria de 35 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 134-135).

25. Víctor Hugo Navarro Insuasty, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de septiembre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2001, desempeñándose como docente del Colegio de Chapal, con una intensidad horaria de 35 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 136-137).

26. Martha Mariela Nastul de Ayala, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 28 de septiembre de 1983 hasta el 31 de agosto de 1998, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales y como docente del Colegio de Chapal desde el 1º de septiembre de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2002, con una intensidad horaria de 35 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 138-140).

27. Genith del Rocío Nastul Nastar, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de septiembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose como docente en el Colegio de Chapal, con una intensidad horaria de 35 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 141-142).

28. Édgar Alfredo Montaño Timana, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 8 de mayo de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose como docente en el Colegio de Chapal, con una intensidad horaria de 35 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 143-144).

29. Carmen Isabel Rosero Montaño, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 15 de septiembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2000, desempeñándose como docente en el Colegio de Chapal, con una intensidad horaria de 35 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fl. 145).

30. Gloria Mileny Oliva Rosero, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de septiembre de 1988 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 146-147).

31. Mary Nivia Pasuy Caicedo, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de enero de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 148-149).

32. William Bernardo Pasuy Gordillo, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 16 de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose como docente en el Colegio de Funes, con una intensidad horaria de 35 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 150-151).

33. Alicia del Carmen Pascuaza Chapal, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 15 de septiembre de 1996 hasta el 31 de agosto de 2000, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fl. 152).

34. Margot Cielo Paz Guerrero, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 16 de enero de 1995 hasta el 31 de julio de 1996, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fl. 153).

35. Arturo Alirio Pinchao Calderón, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 2 de octubre de 1983 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 154-156).

36. Irma del Carmen Pinchao Pasuy, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de septiembre de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 157-158).

37. Luis Guillermo Pinchao Pasuy, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 10 de septiembre de 1985 hasta el 30 de diciembre de 1996, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 159-160).

38. Gloria Flor Pismag de Guerrero, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 3 de septiembre de 1979 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 161-163).

39. Segundo José Puchana, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de noviembre de 1980 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 164-166).

40. Harold Alfredo Quetama Pascuaza, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de enero de 1996 hasta el 30 de septiembre de 1999, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fl. 167).

41. Miguel Ángel Rosero Tonguino, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de marzo de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 168-169).

42. Dora del Carmen Tonguino Ortiz, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de septiembre de 1991 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 170-171).

43. Álvaro Homero Tonguino Tonguino, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de enero de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 172-173).

44. Modesta Esperanza Tonguino, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de enero de 1984 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 174-176).

45. Henry Salazar Cabrera, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 1º de enero de 1989 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 177-178).

46. Amanda Lucía Velásquez Tovar, laboró de manera personal y sin interrupción como docente municipal entre el 20 de octubre de 1989 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñándose en todas las áreas de básica primaria, con una intensidad horaria de 25 horas semanales, cumpliendo el reglamento interno y bajo la subordinación de un director (fls. 179-180).

— A folios 181 a 273 obran copias de la liquidación de prestaciones sociales y otras acreencias de los docentes demandantes.

— A folios 368 a 370, se aportó la certificación de la devolución de valores por concepto de retefuente a favor de los docentes demandantes que trabajaron como contratistas —OPS—, la cual fue expedida el 17 de agosto de 2011 por el jefe de archivo municipal de Funes.

— Los apoderados de los demandantes, mediante memorial visible a folio 277 manifestaron que por error involuntario se cambiaron dentro del texto de la demanda los nombres de tres de los poderdantes, por lo que anexaron copia de las cédulas de ciudadanía de los señores:

— Mariela Martha Nastul de Ayala (fl. 278).

— Segundo José Jeremías Puchana (fl. 279).

— Carlos Bernardo Almeida Pascuaza (fl. 280).

Análisis de la Sala

Jurisprudencia relacionada con el contrato de prestación de servicios

La Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así:

“b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido.

Es pertinente destacar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha expresado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado:

“Como ya lo ha expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público”(1).

Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó:

“6. Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen órdenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores ‘relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad’; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido. Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b) que requiera de conocimientos especializados la labor (L. 80/93, art. 32).

Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de esta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”.

En dicho fallo se concluyó lo siguiente:

1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley.

2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

3. No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (art. 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestacional.

4. La situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo, que con la administración solo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

5. Se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico.

Sin embargo y pese a lo anterior, si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (C.P., art. 53).

Tal posición ha sido adoptada por la Sala en los siguientes términos(2):

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(...).

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de esta de labores propias de un funcionario público:

(...).

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad”.

Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.

De la labor docente

Si bien, la Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, es menester advertir que dicha norma no derogó el Decreto 2277 de 1979, artículo 2º, que dispone:

“Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo” (negrilla fuera del texto).

Esta definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación, 115 de 1994, al prever que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos…”.

Por su parte, el artículo 45 del Decreto 2277 de 1979 estableció que a los docentes le está vedado abandonar o suspender su labores de manera injustificada o sin autorización previa, y en el artículo 44 le señalan dentro de sus deberes: “cumplir las órdenes inherentes a su cargo que les impartan su superiores jerárquicas; cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo…”.

En cuanto al horario de trabajo, esta Sala debe recordar que en anteriores oportunidades se ha concluido que el horario normal de trabajo de los maestros es el que corresponde a la jornada de los planteles educativos donde laboran “a fin de cumplir con el pensum señalado a este nivel de educación, independiente de su intensidad horaria”(7).

De lo anterior se infiere que la labor docente no es independiente sino que el servicio se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los Reglamentos propios del servicio público de la educación(2).

Por lo anterior, vale traer a colación la sentencia de 15 de junio de 2006, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, que manifestó lo siguiente:

“Los simulados contratos de prestación de servicios docentes suscritos con la demandante, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente. Al no tener entonces esa calidad, mal puede esta Sala decretar las prestaciones que reclama, por la sencilla razón de que tales prestaciones sociales nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor, cuestión que no es el caso de la demandante.

Sin embargo, como se dijo anteriormente, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. (…)”.

Esta corporación ha sido clara en establecer, que los docentes vinculados mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, se les debe reconocer a título de reparación del daño(3), el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales de la respectiva entidad contratante, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios.

En la sentencia de 1º de octubre de 2009, Expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, la Sala concluyó lo siguiente:

“El recuento normativo y probatorio, antes expuesto, permite afirmar a la Sala que la situación de la actora se enmarca en una relación laboral y no de prestación de servicios, lo anterior en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre la formas, artículo 53 de la Constitución Política, según el cual cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública, como en el caso en estudio, y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere las prerrogativas de orden salarial y prestacional”.

Posteriormente, en la providencia de 4 de noviembre de 2010, Expediente 0761-2010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, dijo lo siguiente:

“En el presente caso, no encuentra la Sala demostrada diferencia alguna entre la llamada vinculación contractual de la actora, y la actividad desplegada por los docentes empleados públicos del municipio, teniendo en cuenta que la demandante laboraba en los mismos establecimientos educativos del ente territorial (fls. 13 a 15), desarrollaba la misma actividad material, según lo afirmado por el ente demandado(4) cuanto argumenta que la contratación de la demandante se realizó con ocasión de la insuficiente planta de personal para prestar los servicios de forma permanente, mientras la lograban vincular de manera legal y reglamentaria. Esto permite concluir que sus labores fueron desempeñadas de manera personal y subordinada. (…).

De esta manera puede afirmarse que, la demandante estaba unida al municipio de Piedecuesta, Santander, mediante una relación laboral, como bien lo advirtió el a quo”.

Teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial expuesto, procede la Sala a realizar el estudio del caso concreto, de la siguiente manera:

Caso concreto

Los 46 docentes demandantes pretenden obtener la nulidad de la Resolución 212 de 10 de diciembre de 2009, mediante la cual el alcalde municipal de Funes - Nariño negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y acreencias laborales adeudadas a los actores.

Aunque no reposan las órdenes de prestación de servicios, las certificaciones de los records de trabajo de los docentes demandantes elaboradas por la secretaria municipal de Funes (Nariño), evidencian la existencia de una relación laboral subordinada, fundada en que los demandantes laboraron de manera personal y sin interrupción como docentes del municipio de Funes, con una intensidad horaria de 25 a 35 horas, cumpliendo los reglamentos internos de las instituciones educativas y bajo la subordinación de un director.

Los demandantes se encontraban en la misma situación de hecho que ostentaban los demás educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial, y por tanto el servicio no fue regulado por órdenes de prestación de servicios sino que, conforme al principio de la realidad sobre las formalidades, existió entre los 46 docentes y el ente territorial demandado una relación laboral que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según los artículos 13 y 25 de la Constitución Política.

El sub lite quedó desvirtuada la vinculación como contratistas para dar lugar a una de carácter laboral, que si bien no puede tener la misma connotación de los empleados vinculados mediante una relación legal y reglamentaria, no es menos cierto que este tipo de personas laboran en forma similar a los empleados públicos con funciones administrativas.

En el presente caso, no se encontró demostrada diferencia alguna entre la llamada vinculación contractual de los actores, y la actividad desplegada por los docentes empleados públicos del municipio de Funes, teniendo en cuenta que los demandantes laboraban en los mismos establecimientos educativos, desarrollaban igual actividad material, cumplían órdenes y horario y el servicio era prestado de forma permanente, personal y subordinado. Al respecto la Corte Constitucional, en Sentencia C-555 de 1994, expresó:

“Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes - empleados públicos. Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la ley contempla en los aspectos principales (remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes empleados públicos”…

(...).

“Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados, actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes empleados públicos, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato a favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio. Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos”.

De esta manera puede afirmarse que, los demandantes estaban unidos al municipio de Funes - Nariño mediante una relación laboral y no a través de órdenes de prestación de servicios.

Esta tesis ha sido reafirmada en múltiples oportunidades, es así como en sentencia de 1º de marzo de 2007, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, Radicado 1433-06, actora Rosalba Judith Lozano Díaz, indicó acerca de los docentes que:

“De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso se presentó una relación de carácter laboral durante el tiempo en que la demandante se desempeñó como docente al servicio del municipio de Chinú. Según figura en el contrato de prestación de servicios la labor docente debía cumplirse ejerciendo todas las actividades inherentes al cargo y prestarse en forma personal. La subordinación resulta aún más evidente cuando se trata de un “contrato realidad” de docente”.

Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de coordinación, cuando la actividad se cumplió de conformidad con las orientaciones emanadas por las instituciones educativas donde prestaron los servicios docentes de manera subordinada y no bajo su propia dirección y gobierno(3), esto es, sin gozar de independencia con respecto a la actividad desarrollada.

Por tanto, para la Sala la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los docentes; es decir, son consustanciales a su ejercicio.

La condena en el contrato realidad

La tesis que manejaba esta corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limitaba a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones, tal como se desprende de la siguiente providencia:

“La condena al pago de prestaciones sociales en favor de la parte actora, en igualdad de condiciones a un educador oficial.

En la sentencia de noviembre 30/00 se expresó que no es de recibo porque, como ya se dijo, el régimen prestacional tiene unos destinatarios que son los empleados públicos y trabajadores oficiales, calidad que en verdad la parte demandante no tenía en el lapso discutido.

Agregó, que no obstante, en aras de preservar la equidad hasta donde es posible, la jurisdicción ha accedido a reconocer a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales (de la respectiva entidad contratante), tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios, como base para la liquidación de la indemnización, tal como se expresó claramente en la sentencia de marzo 18 de 1998 del Expediente 11722 - 1198/98, de la Sección 2ª de esta corporación, con ponencia del Dr. Flavio Rodríguez.

Y para tal efecto, se deben determinar inicialmente cuáles son esas prestaciones ordinarias a que tienen derecho los educadores oficiales (v.gr. prima de navidad, cesantía, etc.) y la forma de su liquidación (v.gr. número de días y valores, etc.), para después calcular, teniendo en cuenta esos parámetros y el valor de esas prestaciones que no pudieron devengar, conforme a los honorarios pactados”(5) (negrilla del texto).

No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: nombramiento y posesión.

El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho ordenando el reintegro y el pago de los emolumentos dejados de percibir, dada su inexistencia en la planta de personal imposibilitando retrotraer las cosas a su estado anterior, pero sí, el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución Política establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, que no puede ser escindido, sino concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas(6).

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia.

La seguridad social

Régimen pensional y sistema integral de salud

Esta Sección con el cambio jurisprudencial(7) prohíja la aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, respecto de una reparación integral de los daños causados por la administración al momento de celebrar el contrato realidad, indicando que es apenas lógico que la condena ordene producir plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación.

Así mismo, debe tenerse en cuenta el sistema de seguridad social integral previsto en la Ley 100 de 1993, aplicable al sub lite, el cual garantiza el cubrimiento de las contingencias, tales como pensión y salud; por su parte, el Decreto 1295 de 1994, dispuso la afiliación de los trabajadores al sistema general de riesgos profesionales y la Ley 21 de 1982 previó la afiliación a las cajas de compensación familiar y el pago del subsidio familiar.

Las prestaciones sociales han sido clasificadas, en general, dependiendo a cargo de quien está la obligación de efectuar el aporte, así, unas son a cargo del empleador (vr.gr. prestaciones comunes u ordinarias como primas, cesantías, riesgos profesionales, caja de compensación, etc.) y otras compartidas con el trabajador (vr.gr. pensión y salud). Las vacaciones en cambio, no tienen la connotación de prestación salarial porque son un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios.

En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador, sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización.

En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones sociales referentes a pensión y salud son cubiertas por las partes que integran la relación laboral, así por ejemplo, en materia pensional durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios de los actores, se destinaba el equivalente al 10% de la tasa de cotización, monto cubierto por el empleador con un 75% y el trabajador con un 25% (art. 20 de L. 100/93 sin sus modificaciones posteriores), y en materia de salud la base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al sistema general de seguridad social en salud, es la misma contemplada en el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (art. 204, par. 1º).

Por tanto, la reparación del daño en el sub lite no podrá ser la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones o empresa prestadora de salud, debiéndose pagar a los actores quienes finalmente tenían la obligación de efectuar los aportes como contratistas o trabajadores independientes (L. 100/93, arts. 15 y 157).

Sobre el tema pensional, la Sección Segunda de esta corporación, ya había reconocido tal prestación ordenado computar el tiempo laborado para efectos pensionales, explicando que una vez demostrada la relación laboral, el verdadero principio de la realidad sobre las formalidades permite el otorgamiento de los derechos implícitos, con el siguiente tenor literal:

“Así las cosas, el Estado infractor no puede entonces beneficiarse de su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad lo que impone es que se le reconozca con certeza y efectivamente todo derecho que deviene del despliegue de su actividad laboral. (…).

Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos estos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación…”(8).

De la prescripción

La prescripción se encuentra regulada en el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la seguridad social entre el sector privado y público. El artículo 102, prescribe:

“Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” (negrillas).

Esta Sala en anteriores oportunidades, ha declarado la prescripción trienal de los derechos que surgen del contrato realidad, aceptando que dicho fenómeno se interrumpe desde la fecha de presentación de la solicitud ante la entidad demandada. Sin embargo, mediante sentencia de 19 de febrero de 2009, Expediente 3074-2005(9), la Sala Plena de la Sección Segunda replanteó este criterio por las razones que a continuación se explican:

“De conformidad con algunos estatutos que han regido esta materia, los derechos prescriben al cabo de determinado tiempo o plazo contado a partir de la fecha en que ellos se hacen exigibles, decisión que se adopta con base en el estatuto que consagra dicho fenómeno. (Vr. Gr. D. 3135/68, art. 41).

En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato.

Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

Se insiste, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria. (…).

Por lo tanto, entendiendo que el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada, es justamente a partir de este momento que se contarían los tres (3) años de prescripción de los derechos de la relación laboral hacía el futuro, situación que operaría en caso de que continuara la relación laboral, empero como el sub lite se contrae al reconocimiento de una situación anterior no existe prescripción pues la obligación, como se dijo, surge con la presente sentencia, tesis que la Sala en esta oportunidad acoge en su integridad”.

De la jurisprudencia en cita se puede concluir que el término prescriptivo comienza a contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia del contrato realidad, y por tanto los demandantes tienen derecho al reconocimiento prestacional durante todo el tiempo de servicio laborado.

Empero, como en el presente caso no fue declarada, este no será un punto de decisión.

En este orden de ideas, la Sala sintetiza lo expuesto, acogiendo los planteamientos del a quo en el sentido de que el acervo probatorio evidenció que en el sub-lite se configuró un contrato realidad, es decir, que a pesar de la vinculación contractual, las actividades desarrolladas por los docentes demandantes fueron similares a las de otros docentes de la planta del ente territorial, bajo continuada subordinación, prestando personalmente el servicio y recibiendo a cambio una remuneración.

En consecuencia, no tienen asidero fáctico, jurídico y probatorio los argumentos de la entidad en el escrito de apelación, pues como se dijo, el municipio vinculó en forma irregular a los demandantes, desnaturalizando la figura del contrato de prestación de servicios.

Por otra parte, el a quo en la parte resolutiva de la sentencia ordenó al municipio de Funes (Nariño), reconocer y pagar a favor de los demandantes las prestaciones sociales reclamadas, sin embargo la Sala observa que en la orden dada se enlistaron los señores Almeida Pascuaza Carlos Fernando y Nastul de Ayala Martha Mariela, empero los nombres reales de estos dos demandantes son Almeida Pascuaza Carlos Bernardo y Nastul de Ayala Mariela Martha, lo anterior de conformidad al auto admisorio de la demanda de 22 de febrero de 2011 (fls. 326-330) y a las copias de la cédulas de ciudadanía de los señores Almeida Pascuaza Carlos Bernardo y Nastul de Ayala Mariela Martha visibles a folios 280 y 278, respectivamente.

Así mismo, el a quo en la parte resolutiva de la sentencia no incluyó a la señora Narváez Timana María Geomar Delfina, a pesar de que en el auto admisorio de la demanda (fls. 326-330), fue incluida como parte demandante dentro del presente proceso, para lo cual aportó poder visible a folio 33 del expediente.

En ese orden de ideas, al no tener razón la entidad apelante, la Sala confirmará el proveído impugnado que accedió a las pretensiones de la demanda, con la aclaración de que el verdadero nombre del señor Almeida Pascuaza Carlos Fernando es Almeida Pascuaza Carlos Bernardo y el de la señora Nastul de Ayala Martha Mariela es Nastul de Ayala Mariela Martha. Así mismo se modificará en el sentido de incluir a la señora Narváez Timana María Geomar Delfina como parte demandante dentro del presente proceso a fin de que le sean reconocidos los derechos reclamados, como ocurrió con los demás docentes demandantes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 10 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por los señores Almeida Pascuaza Carlos Fernando, Andrade Benavides María Doris, Benavides Villota Guillermo, Benavides Tupue Emiliano Filimon, Cárdenas Pascuaza Luis Leonardo, Castro Villareal Jesús Antonio, Chaucanes Cabrera Héctor Menandro, Cultid Martínez Rosa Etelvina, Enríquez Ibarra Lidia de Lourdes, Galvis Estupiñán Rosa Ana, Garreta Munares Gloria Esperanza, Gelpud Chapal Vicente Paul, Guerrero Chávez William Gilberto, Guevara Guerrero Concepción Rosario, Guevara Ortiz José Reinerio, Guzmán Guzmán Romelio Enrique, Huertas Chávez José Virgilio, Lerma Villota Sonia del Socorro, Medina Pérez Luz Elia, Meza Guerrero Doris, Montaño Timana Edgar Alfredo, Muñoz Pasuy Carmen Angélica, Muñoz Santacruz Concepción Idaly, Narváez Timana Zaida Yicela, Nastul de Ayala Martha Maricela, Nastul Nastar Genith del Rocío, Navarro Insuasty Víctor Hugo, Oliva Rosero Gloria Milena, Pascuaza Chapal Alicia del Carmen, Pasuy Caicedo Mary Nivia, Pasuy Gordillo William Bernardo, Paz Guerrero Margoth Cielo, Pinchao Calderón Arturo Alirio, Pinchao Pasuy Irma del Carmen, Pinchao Pasuy Luis Guillermo, Pismag de Guerrero Gloria Flor, Puchana Segundo José Jeremías, Quetama Pascuaza Harold Alfredo, Rosero Tonguino Miguel Ángel, Rosero Montaño Carmen Isabel, Salazar Cabrera Henry, Tonguino Modesta, Tonguino Ortiz Dora del Carmen, Tonguino Tonguino Álvaro Omero y Velásquez Tobar Amanda Lucía contra el municipio de Funes (Nariño).

2. ACLÁRESE la sentencia en el sentido de que el verdadero nombre del señor Almeida Pascuaza Carlos Fernando es Almeida Pascuaza Carlos Bernardo y el de la señora Nastul de Ayala Martha Mariela es Nastul de Ayala Mariela Martha.

3. MODIFÍQUESE la sentencia de 10 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el sentido de incluir y reconocerle a la señora Narváez Timana María Geomar Delfina los derechos aquí reconocidos.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Sentencia del 25 de enero de 2001, Expediente 1654-2000, Magistrado Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda.

(2) Expedientes 0245 y 2161 de 2005, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(7) Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 5 de agosto de 1993, Expediente 6199, M.P. Clara Forero de Castro.

(2) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente interno 2460-2003, Actora: Sonia Stella Prada Cáceres.

(3) Mediante sentencia del 19 de febrero de 2009, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Expediente 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi, se indicó que la liquidación de la condena en los contratos realidad se hará por medio de una indemnización a título de reparación de daño, textualmente se dijo: “Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.

(4) Ver folio 100.

(3) Esta posición ha sido sostenida por fallo de esta Subsección del 4 de noviembre de 2004, Expediente 150012331000199902561-01, Referencia 3661-2003, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos.

(5) Sentencia de 28 de junio de 2001, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, Expediente 2324-00, Actora: María Bertha Díaz Correa.

(6) Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 19 de febrero de 2009, Expediente 730012331000200003449-01 (3074-2005), Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.

(7) Sentencia de 19 de febrero de 2009, Expediente 730012331000200003449-01 (3074-2005), Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.

(8) El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, había ordenado el reconocimiento de estos efectos, en sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación 54001-23-31-000-2000-00020-01(2776-05), Actor: José Nelson Sandoval Cárdenas, Demandado: Instituto Financiero para el Desarrollo de Norte de Santander - Ifinorte, Magistrado Ponente Dr. Jaime Moreno García.

(9) M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.