Sentencia 2011-90023 de agosto 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 81001-23-31-000-2011-90023-01 (19444)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Demandante: Ignacio Uribe Ruíz.

Demandada: Municipio de Arauca-Arauca.

Asunto: Acción de simple nulidad-Alumbrado Público.

FALLO.

Bogotá, D.C., veintiocho de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los artículos 1º, 3º y 4º del Decreto 9 del 3 de febrero de 2003, proferido por el alcalde municipal de Arauca.

El Tribunal Administrativo de Arauca accedió a las pretensiones de la demanda, porque estimó, de una parte, que la autoridad territorial tiene la competencia para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público y, de otra, que el alcalde excedió las facultades otorgadas mediante el Acuerdo 17 de 2002, al modificar los elementos esenciales del tributo.

El municipio demandado apeló la decisión y pidió que se revoque y, en su lugar, que se acceda parcialmente a las súplicas de la demanda, para lo cual concretó su inconformidad con el fallo apelado en que, si bien, según la delegación del concejo municipal de Arauca, el alcalde tenía competencia para reglamentar el Acuerdo 17 de 2002; sin embargo, es procedente que se declare la nulidad parcial del Decreto 9 de 2003, por cuanto se añadió la expresión “generador” en los sujetos pasivos del impuesto y se limitó la causación del impuesto frente a la comercialización cuando haya concurrencia simultánea de los hechos generadores.

Previo a resolver el asunto de fondo, debe precisarse que el concejo municipal de Arauca al expedir el Acuerdo 17 de 2002 estableció el impuesto de alumbrado público y sus elementos; sin embargo, este acto administrativo no es objeto de demanda en este proceso, razón por la cual no procede realizar ningún pronunciamiento sobre su legalidad.

Además, teniendo en cuenta lo señalado por el a quo en la sentencia objeto de apelación, en relación con la declaratoria de nulidad parcial del citado acuerdo, se advierte que mediante la sentencia del 5 de marzo de 2012(7), la Sala revocó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca que había anulado los artículos 1º, 2º y parágrafos 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 2º del Acuerdo 17 de 2002 y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el concejo municipal de Arauca tenía la facultad para establecer el impuesto de alumbrado público y determinar los elementos esenciales del tributo.

Precisado lo anterior, procede la Sala a estudiar los argumentos de fondo expuestos en la apelación.

Como ya se advirtió, mediante el Acuerdo 17 de 2002(8), el concejo municipal de Arauca reguló los elementos del impuesto de alumbrado público dentro de su jurisdicción y en el artículo 3º dispuso lo siguiente:

ART. 3º—Facúltese al alcalde para que determine los mecanismos adicionales que sean necesarios para garantizar el recaudo de todos los contribuyentes (negrillas fuera de texto).

De acuerdo con la norma transcrita, la facultad delegada al alcalde se circunscribió a que determinara mecanismos para garantizar el “recaudo” de todos los contribuyentes del impuesto de alumbrado público.

A partir de la interpretación gramatical y del sentido natural y obvio(9) de la expresión “recaudo”, la Sala advierte que recaudar, según el Diccionario de la Real Academia Española, significa “cobrar o percibir dinero”(10).

Ahora bien, desde un punto de vista jurisprudencial, esta Sala se ha pronunciado en relación con el recaudo, así:

“Sobre el particular, ha sido jurisprudencia de la Sala, que la reglamentación pertinente a la regulación del procedimiento para el exacto recaudo, fiscalización, control y aún la ejecución coactiva del tributo y en general del establecimiento de los reglamentos necesarios para su determinación individual, son aspectos que corresponden a un fenómeno posterior y distinto al de su creación, como lo es el de su pago. Esto es, a la tarea de cobrar y permitir que se materialice lo previsto en la ley, a efecto de arbitrar los recursos de que se trata como propios del nivel territorial, materias para las cuales opera la autonomía territorial de las citadas entidades, a las que se reconoce competencia propia para expedir los acuerdos que garanticen el efectivo control y recaudo de sus gravámenes, conforme a la competencia administrativa o de gestión otorgada por la Carta, para “administrar los recursos” (art. 287-3), en la forma como se expresó entre otros, en fallo del 22 de noviembre de 1986, Exp. 8005”(11) (negrillas fuera de texto).

Doctrinariamente, el “recaudo” ha sido definido como “una función administrativa encaminada a la consecución del cumplimiento de la obligación de pago y, a su vez, constituye la etapa específica del subprocedimiento tributario en la cual la administración realiza el cobro de la deuda tributaria y verifica el ingreso del tributo a las arcas estatales”(12).

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la facultad que le fue delegada al alcalde municipal de Arauca mediante el artículo 3º del Acuerdo 17 de 2002, se dirigía únicamente a la forma en que se materializaría el cumplimiento del pago del impuesto de alumbrado público, con fundamento en la regulación establecida en dicho acuerdo. En otras palabras y como lo señaló el demandante, la potestad atribuida al alcalde tenía como finalidad expedir una regulación en la que se determinaran aspectos como: el medio a través del cual se liquidaría el tributo a los sujetos pasivos, la forma de pago, las entidades encargadas de recibir el pago, entre otros, todos los cuales hacen referencia a la etapa de recaudación del impuesto, que corresponde a una etapa distinta a la de su creación y que es competencia exclusiva del Congreso, las asambleas y concejos, conforme al artículo 338 Constitución Política.

En este punto, resulta oportuno señalar que la obligación de recaudar los impuestos es una función que constitucionalmente corresponde a la Rama Ejecutiva(13) y que, a nivel municipal, de conformidad con el numeral 1º del artículo 315 Constitución Política, está radicada en el alcalde municipal, quien debe “Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas y los acuerdos del concejo”.

En ese contexto, la Sala observa que los artículos 1º, 3º y 4º del Decreto 9 de 2003 no se ocuparon de establecer mecanismos para el “recaudo” del impuesto de alumbrado público sino que, por el contrario, se inmiscuyeron en elementos de la obligación tributaria, lo cual, además de exceder las precisas facultades conferidas en el artículo 3º del Acuerdo 17 de 2002, violó lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución, como pasa a explicarse.

Artículos 1º y 3º del Decreto 9 de 2003-Hecho generador y sujetos pasivos:

En cuanto al hecho generador o elemento revelador de la capacidad económica del sujeto pasivo, cuya realización produce el nacimiento de la obligación tributaria, la Sala ha indicado que, para el impuesto de alumbrado público, lo “es el ser usuario potencial(14) receptor de ese servicio”(15).

También la sección se ha ocupado de definir usuario potencial—sujeto pasivo—como “todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial. No se requiere que el usuario reciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo”.

La sentencia señala, además:

“(...) ‘el contenido económico’ inmerso en el hecho generador y la ‘capacidad contributiva’ del potencial usuario no es evidente, porque, precisamente, la mayor dificultad que ofrece la regulación del impuesto al servicio de alumbrado público es la cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio.

“Lo anterior justifica la disparidad de fórmulas que han adoptado los concejos municipales al regular el impuesto al servicio de alumbrado público y, por eso, es necesario analizar cada caso concreto a efectos de verificar que la regulación que se cuestiona tenga una referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o se relacione con este(16).

Una de las fórmulas que han adoptado los concejos municipales es la de asociar el servicio de alumbrado público con el servicio domiciliario de energía eléctrica porque el alumbrado público forma parte del sistema interconectado nacional y comparte con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el sistema de transmisión nacional y los sistemas de distribución.

“Bajo estos presupuestos, el sujeto pasivo del impuesto, el nacimiento de la obligación tributaria (causación) y la magnitud del impuesto (base gravable y tarifa) coinciden con el usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica, con la facturación que se le formula a ese usuario y con la cantidad de kv que consume”.

De acuerdo con los anteriores lineamientos jurisprudenciales, en el caso concreto se observa que los artículos 1º y 2º del decreto demandado regularon aspectos del hecho generador y de la sujeción pasiva del impuesto de alumbrado público, los cuales habían sido definidos en el Acuerdo 17 de 2002, así:

Acuerdo 17 de 2002Decreto 9 de 2003
ART. 1º—(...) Créase el impuesto del servicio de alumbrado público en el municipio de Arauca a cargo de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que sean usuarios, autogeneradores (de cualquier tipo de energía), cogeneradores, operadores y/o comercializadores del servicio público domiciliario de energía dentro del municipio; que residan o ejerzan actividad comercial en él.ART. 1º—Del hecho generador. El hecho generador del impuesto del servicio de alumbrado público está compuesto por las siguientes actividades, con respecto a las cuales cada una da nacimiento a una obligación fiscal de manera independiente a las demás, de tal manera que la concurrencia simultánea de varios hechos generadores produce la causación simultánea del impuesto. Sin embargo, cuando se trate de la concurrencia de los hechos generadores “operación” y “comercialización” o “uso” y “comercialización” se causará el impuesto solo con respecto a esta última”.
ART. 3º—De la sujeción pasiva. Son sujetos pasivos las personas naturales o jurídicas que desarrollen cualquiera de las actividades señaladas en el hecho generador, de manera particular, los siguientes:
Generador: (...).
Comercializador: (...).
Usuario: (...).
Autogenerador: (...)
Operador: (...).
Cogenerador: (...).

De las normas antes transcritas, se observa que el alcalde modificó el hecho generador del impuesto del servicio de alumbrado público, sin competencia, pues, como se vio, esta se limitaba al “recaudo” del tributo, al regular en el artículo 1º lo siguiente: (i) que por cada actividad se causa de manera independiente el tributo y (ii) definir cuál actividad es la que genera el tributo cuando exista concurrencia de hechos generadores y, en ese evento, la causación del impuesto solo produciría efectos frente a la comercialización.

Por su parte, el artículo tercero se ocupó de definir, sin autorización para ello, los sujetos pasivos, entre otros, el generador, mientras que en el acuerdo municipal se estableció que el impuesto de alumbrado público estaba a cargo de los usuarios autogeneradores, cogeneradores, operadores y/o comercializadores del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

No puede entenderse, como lo alega el ente demandado, que la regulación de los aspectos antes indicados hace parte de una interpretación “amplia” de la facultad de recaudo conferida al alcalde, para dar mayor claridad a los contribuyentes al liquidar el tributo, pues es evidente que se trata de una regulación propia de los elementos del tributo, como son el hecho generador y el sujeto pasivo, cuando se insiste, para este caso particular la delegación conferida por el artículo 3º del Acuerdo 17 de 2002 era expresa y se limitaba a determinar mecanismos de recaudo que son los que tienen relación con la forma en que administrativamente se materializaría el pago del tributo por parte de los contribuyentes.

ART. 4º—Base gravable.

El artículo 2º del Acuerdo 17 de 2002 estableció para el sector residencial un valor fijo a pagar para los estratos 3, 4 y 5(17). Para los sectores no residencial, industrial-comercial nivel 1 (hasta 1.000 v), industrial-comercial nivel 2 (1.001-30.000 v), industrial-comercial nivel 3, industrial-comercial nivel 4 y sector oficial, la base gravable corresponde al valor del consumo de energía eléctrica para cada uno de los niveles de tensión que se precisan en el citado artículo, al cual se le aplica una tarifa que corresponde a un porcentaje variable para cada uno de los sectores. Adicionalmente, para los sectores industrial y comercial y sector oficial, previó topes máximos en salarios mínimos mensuales legales vigentes.

El artículo 4º del Decreto 9 de 2003, objeto de demanda, estableció los topes máximos que debían aplicarse por separado a cada hecho generador en el caso de la “concurrencia de actividades” que fue establecida por el alcalde municipal en el artículo 1º del mismo decreto, norma que ya fue analizada y de la que se concluyó que modifica la base gravable del tributo.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que el alcalde municipal de Arauca excedió la función delegada, toda vez que no estaba facultado para ejercer la potestad impositiva del concejo municipal sino para determinar los mecanismos necesarios para garantizar el “recaudo” del impuesto de alumbrado público de todos los contribuyentes, no para establecer, adicionar o modificar los elementos esenciales del tributo que habían sido determinados previamente por el concejo municipal.

Debe precisarse que ello no significa que el alcalde no pueda ejercer su potestad reglamentaria, pero no podía atribuirse competencias exclusivas de los entes de elección popular (Congreso, asambleas departamentales y concejos municipales), prevista en el artículo 338 Constitución Política, como es la potestad impositiva para fijar, determinar y modificar los elementos esenciales del impuesto de alumbrado público para el municipio de Arauca, máxime cuando la facultad que le fue conferida se limitaba a la forma en que se haría efectivo el pago del tributo.

Es pertinente señalar que, en cuanto a la posibilidad de los concejos municipales de delegar la función para fijar los elementos del tributo en cabeza de los alcaldes municipales, la Sala ha señalado(18):

“(...) La Sala considera que la facultad de establecer tributos a cargo de las entidades territoriales, se encuentra sometida al principio de legalidad tributaria, que incluye la participación de órgano de representación popular para el señalamiento de los tributos y la predeterminación de los elementos esenciales de los mismos.

La representación popular implica que no puede haber impuesto sin representación y por ello la Constitución autoriza, únicamente, al Congreso, las asambleas y los concejos para establecer impuestos, contribuciones fiscales y parafiscales dentro del marco establecido en el artículo 338 de la Constitución Política. La gran reforma que introdujo la nueva Constitución consistió en agregar expresamente, que los elementos de los impuestos, esto es, los sujetos activo y pasivo, hechos generadores, base gravable y tarifas, deben fijarse directamente por la ley y la ordenanza, en el caso de los impuestos departamentales, o por la ley y el acuerdo en el caso de los impuestos locales.

De conformidad con el artículo 338 de la Carta, el poder de imposición le corresponde a los órganos colegiados en garantía del principio de que no hay impuesto sin representación(19), y que involucra la atribución que tienen dichos órganos para fijar los elementos del tributo.

En ese orden de ideas, no es posible que las corporaciones públicas en los distintos niveles, trátese del Congreso de la República, las asambleas departamentales o los concejos municipales (al Presidente, gobernadores y alcaldes), deleguen la facultad que la Constitución les otorgó para decretar tributos”(20).

De acuerdo con lo anterior, la Sala reitera que el artículo 287 de la Constitución de 1991 dispuso que las entidades territoriales (departamentos, municipios y distritos), tienen autonomía para gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de las funciones a su cargo.

Por su parte, el artículo 338, inciso primero, de la Constitución Política, asignó a las asambleas y a los concejos la atribución de determinar, “directamente”, los elementos de la obligación tributaria del orden departamental, distrital y municipal de conformidad con las pautas dadas por el legislador.

La normativa constitucional reconoce a los entes territoriales su autonomía tributaria, en virtud de la cual pueden definir directamente los elementos esenciales del gravamen autorizado por el legislador, atendiendo los parámetros fijados en la ley, en los casos en que así lo haya hecho.

En esas condiciones, la competencia otorgada por la Constitución a los concejos municipales, en virtud del principio de que no hay impuesto sin representación, no puede ser delegada al ejecutivo y, en consecuencia, en el caso concreto, a pesar de que no fue delegada la facultad impositiva, el alcalde tampoco podía atribuirse funciones que no le son propias, como quiera que no existe una autorización constitucional ni legal para delegar y ejercer tal facultad que ha sido atribuida exclusivamente a las corporaciones de representación popular.

Por lo tanto, no se dará prosperidad al recurso y, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 9 de febrero de 2012 del Tribunal Administrativo de Arauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(7) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Exp. 18469, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(8) “Por el cual se modifican los acuerdos 23 de 1999, 20 y 37 de 2001”.

(9) Código Civil. Artículos 27 y 28.

(10) www.rae.es

(11) Sentencia del 13 de junio de 1997, Exp. 7715, M.P. Julio E. Correa Restrepo.

(12) Piza Rodríguez, Julio Roberto. Curso de derecho tributario, procedimiento y régimen sancionatorio. Universidad Externado de Colombia: Bogotá, 2010, pág. 692.

(13) Art. 189 numeral 20 C.P.

(14) DRAE . Definición de potencial 4.adj. Que puede suceder o existir, en contraposición de lo que existe.

(15) Sentencia del 11 de marzo de 2010, Exp. 16667, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(16) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 13 de noviembre de 1998, Exp. 9124, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo, y del 11 de septiembre de 2006. Exp. 15344, M.P. Ligia López Díaz.

(17) A los estratos 1 y 2 los exoneró del impuesto.

(18) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de octubre de 2009, Exp. 17123, C.P. William Giraldo Giraldo.

(19) En ese sentido es abundante la jurisprudencia del Consejo de Estado. Entre otras pueden citarse las sentencias de la Sección Cuarta del 15 de octubre de 1999, Exp. 9456, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo; del 9 de agosto de 2002, Exp. 12593, M.P. María Inés Ortiz Barbosa; del 5 de junio de 2008, Exp. 16603, M.P. Ligia López Díaz; en la Sección Primera del 24 de julio de 2008, Exp. 2003-00394, M.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(20) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 8 de junio de 2001, Exp. 11997, M.P. Germán Ayala Mantilla, y del 7 de mayo de 2009, Exp. 16901, M.P. William Giraldo Giraldo.