Sentencia 2011-90768 de abril 27 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Rad.: 08001-23-31-000-2011-90768-01(3342-14)

Actor: Alfonso López Baca

Demandado: Municipio de Soledad - Atlántico

Bogotá, D.C., veintisiete de abril de dos mil dieciséis.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 14 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico - Subsección de Descongestión, que denegó las súplicas de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Municipio de Soledad - Atlántico.

Pretensiones

A través de apoderado judicial el señor Alfonso López Baca, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio STH 990.10 de 24 de noviembre de 2010, por medio del cual el Municipio de Soledad - Atlántico le negó la solicitud de pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías anualizadas.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al referido Municipio, al pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008, al igual que se ordene el ajuste de las cantidades líquidas de dinero que resulten de la condena.

Fundamentos fácticos

Los hechos que sustentan sus pretensiones son los siguientes:

— El actor labora en el Municipio de Soledad - Atlántico, en el cargo de Ayudante Código 472, Grado 02 adscrito a la planta global de la administración municipal desde el día 30 de diciembre de 1994.

— El 13 de junio de 2011, se afilió al Fondo de Cesantías Colfondos, sin embargo, el demandado no consignó el auxilio de cesantías correspondiente a los años 2006, 2007 y 2008 dentro del plazo establecido por la ley para el régimen anualizado, es decir hasta el 14 de febrero del año siguiente correspondiente.

— El 26 de octubre de 2010, radicó ante la alcaldía municipal un derecho de petición, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los términos de la Ley 344 de 1996, pero el demandado a través del acto acusado dio respuesta negativa a dicha solicitud.

— Con el fin de agotar los requisitos de procedibilidad, el 30 de junio de 2011 se celebró la diligencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 15 Judicial II Administrativa, que se declaró fallida por falta de acuerdo entre las partes.

Normas violadas y concepto de violación

En la demanda invocó como normas violadas los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 85, 137 a 139 del Código Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 344 de 1996; 1º del Decreto 1582 de 1998; 99 numeral 3º de la Ley 50 de 1990; 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991; 20 numeral 3º del Código de Procedimiento Civil.

Como concepto de violación expuso, que con la expedición del acto demandado se vulneró el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, norma que dispone que a partir de su vigencia, las personas que se vinculen a las entidades del Estado tendrán el régimen de cesantías anualizadas, y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, según el cual la liquidación y pago de dicho auxilio para los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir de 1996 que se afilien a los fondos privados será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás concordantes de la Ley 50 de 1990.

Por tanto al no efectuar oportunamente la consignación de las cesantías en el respectivo fondo, esto es, el 14 de febrero del año siguiente, la administración incurrió en una conducta omisiva que desconoce los derechos del trabajador.

Contestación de la demanda(1) 

El Municipio de Soledad - Atlántico, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda y al efecto argumentó que “existe falta y/o Agotamiento de la Vía Gubernativa por no haberse satisfecho lo contemplado en el artículo 63 del CCA, ya que no se interpuso el recurso de apelación, que era obligatorio, frente a la decisión tomada por el subalterno (jefe de control interno) del alcalde, a través del acto administrativo de respuesta de reclamación administrativa que obra en el expediente, el cual fue expedido por aquel donde negó lo solicitado por el demandante (sanción moratoria)…”. De igual manera, señaló que “… el demandante no presentó reclamación alguna en el contexto del proceso de promoción del acuerdo de reestructuración de pasivos del Municipio de Soledad, por concepto de las pretensiones que aquí se discuten, por tanto no puede aportar prueba alguna que certifique su inclusión”.

La sentencia apelada(2) 

El Tribunal Administrativo del Atlántico - Subsección de descongestión en sentencia de 14 de marzo de 2014, negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos:

En primer lugar, hizo referencia a las normas que regulan los regímenes de cesantías aplicables a los empleados públicos del orden territorial, y aclaró que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el sólo hecho de afiliarse a un fondo administrador de cesantías no implica que la persona pierda el régimen de retroactividad, si era beneficiaria del mismo, pues el único medio idóneo para trasladarse al régimen anualizado, es la comunicación que en ese sentido radique el trabajador ante el mismo.

Señaló que de conformidad con las pruebas aportadas al proceso, el actor se vinculó a la alcaldía municipal de Soledad - Atlántico desde el 8 de agosto de 1994 y se afilió a Colfondos desde el 12 de enero de 2006, no obstante, omitió aportar documento con el que comprobará que se acogió al régimen anualizado; motivo por el cual, se entiende que conservó el régimen de cesantías retroactivo, de manera que no es posible aplicar a su situación particular la Ley 50 de 1990.

Recurso de apelación(3) 

El accionante impugnó la decisión de primera instancia porque en el expediente se encuentra demostrada la afiliación a Colfondos y la sanción moratoria reclamada corresponde a los años 2006, 2007 y 2008, en razón a la no cancelación oportuna de las cesantías por cuenta de la entidad territorial demandada.

Trámite en segunda instancia

Mediante providencia de 18 de noviembre de 2014 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante (fl. 210). Por auto de 14 de abril de 2015 se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para que alegaran de conclusión (fl. 212).

El apoderado de la parte actora reiteró los argumentos expresados en el escrito de apelación, adjuntando decisiones judiciales que, en su pensar, respaldan las pretensiones de la demanda.

La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, presentó concepto solicitando se revoque la decisión de primera instancia. Argumentó, que dentro del expediente reposan las pruebas necesarias para determinar que el actor se encuentra afiliado a Colfondos S.A. a partir del 12 de enero de 2006, lo cual demuestra la intención de acogerse al régimen consagrado en la Ley 344 de 1996, razón por la cual el demandado debió consignarle oportunamente sus cesantías anuales causadas durante los años 2006, 2007 y 2008.

El municipio de Soledad guardó silencio en esta etapa procesal.

Para resolver, se

CONSIDERA:

Problema jurídico

Se contrae a determinar si al demandante le asiste el derecho a ser beneficiario del régimen de cesantías anualizadas establecido en la Ley 344 de 1996, según los requisitos establecidos por la legislación para que, ciertos ciudadanos, puedan optar por el régimen más beneficioso.

A fin de desatar la cuestión litigiosa, inicialmente es preciso describir el régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales y los requisitos para el traslado de régimen retroactivo al anualizado de cesantías, para luego del análisis del acervo probatorio definir si en el caso concreto al actor le asiste la razón en lo que pretende.

Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales

La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17(4), dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales. El artículo 1º les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías(5). En el artículo 6º se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1º extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. El Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 contempló normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías(6).

Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro.

A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año.

Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos del nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

Para el caso de aquellos que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en esta ley, se estableció el siguiente procedimiento:

“(…).

a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado;

b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador;

c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (…)”.

Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2º conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”.

Requisitos para el traslado de régimen retroactivo al anualizado de cesantías

En primer término debe precisarse que el sólo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2º, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías depositen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad, así lo señala la norma en cita:

“ART. 2º—Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías.

PAR.—En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Esto hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996.

En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial”. (subrayas de la subsección).

Así las cosas, y como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevé que el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996 es para los servidores que iniciaron su relación a partir del 31 de diciembre de 1996 además que su aplicación para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha sólo tiene validez siempre que decidan acogerse al mismo; debe precisarse, que para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado antes de la vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administración dicha determinación(7). De no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan sólo implica el cambio de administrador de dichos recursos.

Es decir, para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado, el servidor público del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la administración su voluntad en ese sentido.

Caso concreto

Al interior del proceso obra certificación suscrita por el secretario de talento humano del municipio de Soledad - Atlántico, en el que señala que Alfonso López Baca labora en la alcaldía desde el 30 de diciembre de 1994 (fl. 15).

Así mismo, Colfondos certificó que el accionante cuenta con afiliación vigente desde el 12 de enero de 2006 (fl. 25).

Por medio de oficio de 12 de marzo de 2013, el secretario de talento humano del municipio de Soledad, indicó que “conforme a su petición relacionada con la consignación de los pagos de aportes correspondientes al año 2006 al 2008, no existen pero se encuentran liquidadas e incluidas dentro de la Ley 550 de 1999 y concordantes”. (fl. 118)

De acuerdo con esta documentación, es claro que el demandante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías previsto por la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, toda vez que su vinculación laboral tuvo ocurrencia antes de entrar en vigencia de la Ley 344 de 1996, además no existe documento que demuestre que manifestó su voluntad de optar por el régimen anualizado, ni que hubiera adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, pues este decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, porque se trata de una actuación voluntaria del servidor(8).

En efecto, aunque la afiliación a Colfondos tiene como fecha inicial el 12 de enero de 2006, tal hecho por sí sólo no conlleva el traslado del régimen retroactivo al anualizado, pues para que opere dicho cambio de régimen de cesantías del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es obligatorio que manifieste expresamente a la administración dicha determinación, de no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan sólo implica el cambio de administrador de dichos recursos, como en efecto ocurrió en el caso sub júdice.

Así las cosas, la sentencia objeto de apelación deberá ser confirmada, en atención a que el accionante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, en los términos de la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, pues no manifestó expresamente su voluntad de traslado de régimen; razón por la cual no es posible el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada en la demanda, que es propia del régimen anualizado de cesantías.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 14 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico - Subsección de Descongestión, que denegó las súplicas de la demanda promovida por el señor Alfonso López Baca en contra del Municipio de Soledad - Atlántico, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Magistrados: Gabriel Valbuena Hernández—William Hernández Gómez—Luis Rafael Vergara Quintero.

1 Folios 80 - 100.

2 Folios 189 – 202.

3 Folios 182 – 184.

4 “ART. 17.—Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:
a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”.

5 “ART. 1º—Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un departamento, intendencia, comisaría o municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.”

6 “El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses”.

7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de junio de 2006, radicación 15001-23-31-000-2000-02249-01(8593-05), Actor: Ana Nemira Bernal Ávila, C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado.

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de julio de 2009, radicación 760012331000200203287-01 (1489-01), Actor: Marta Cecilia De Fátima Jaramillo Mejía, C.P. Alfonso Vargas Rincón.