Sentencia 2011-90977/1705-2016 de septiembre 28 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 08001 23 31 000 2011 90977 01 (1705-2016)

Actor: Joaquín Alonso Sanjuanelo Vargas

Demandado: Municipio de Sabanagrande - Atlántico

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Bogotá, D.C., veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: I. Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema jurídico.

El problema jurídico se circunscribe a determinar la legalidad de los actos administrativos 200-282-11 del 22 de agosto de 2011 y 200-315-11 del 8 de septiembre de 2011, por medio de los cuales se le negó al actor la solicitud de pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías durante los años 1991 hasta el 2007 inclusive.

Con el propósito de resolver el problema jurídico propuesto se procederá a establecer el régimen de cesantías al que pertenece el actor y las consecuencias que se derivan de ello.

2. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales.

En primer término, la Ley 6ª de 1945, en el artículo 17(1) dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

Posteriormente, mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales; el artículo 1º del citado decreto les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías(2). En el artículo 6º ibídem, se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del referido auxilio.

De otra parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1º extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. El Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 estableció normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías(3).

Luego, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro.

A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación (el 31 de diciembre de 1996), las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año.

Tiempo después, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

Para el caso de aquellos empleados que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en esta ley, se estableció el siguiente procedimiento:

“(…)

a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado;

b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador;

c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (…)”.

Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2º conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”.

3. Requisitos para el traslado del régimen retroactivo al anualizado de cesantías establecido en la Ley 344 de 1996.

Como primera medida debe precisarse que el solo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva o implica, de ninguna manera, el cambio de régimen del retroactivo al anualizado de cesantías, toda vez que el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2º, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías depositen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad, así lo señala la norma en cita de la siguiente forma:

“ART. 2º—Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías.

PAR.—En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Este hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996.

En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial” (resaltado de la Subsección).

En este orden de ideas, y como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevé que el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996, rige para los servidores que iniciaron su relación a partir del 31 de diciembre de 1996, y además que su aplicación para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha sólo tiene validez para quienes decidan acogerse al mismo de manera expresa y voluntaria, debe precisarse que para que opere el cambio del régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administración dicha determinación(4). De no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan sólo implica el cambio de administrador de dichos recursos, pero, por ningún motivo, implica o conlleva el cambio del régimen de cesantías retroactivo al anualizado.

Lo anterior significa que para que opere el cambio del régimen retroactivo de cesantías al anualizado, el servidor público del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 (antes del 31 de diciembre de 1996), se itera, debe manifestar expresamente a la administración su voluntad de cambiarse de régimen.

4. Caso concreto.

En el caso concreto se encuentran las siguientes pruebas:

— Certificación expedida el 19 de junio de 2012, por el área de talento humano del Municipio de Sabanagrande en la cual consta que el señor Joaquín Alonso Sanjuanelo Vargas, con cédula de ciudadanía 72.095.891 expedida en Sabanagrande labora en esa entidad en el cargo de agente de tránsito desde el 21 de enero de 1991 hasta la fecha (fl. 56). Devenga a la fecha de la certificación un salario de $ 602.125.

— Actos administrativos censurados 200-282-11 del 22 de agosto de 2011 y 200-315-11 del 8 de septiembre de 2011, por medio de los cuales se le negó al actor la solicitud de pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996 (fls. 16 y 19). En el primer acto consta también que el demandante ha recibido liquidaciones parciales de cesantías incluso a partir de haber cumplido el primer año de vinculación (enero 21 de 1991-enero 21 de 1992).

— Certificación C82-R-I-L142-2012-06 expedida el 20 de junio de 2012 por Colfondos, mediante la cual informa que el señor Joaquín Alonso Sanjuanelo Vargas, para la fecha no se encuentra afiliado a Colfondos S.A. Sin embargo precisa que dicho cliente fue anteriormente afiliado por el Municipio de Sabanagrande en la fecha 2010-04-07. También informa que la citada empresa hizo consignaciones de cesantías en distintos períodos las cuales fueron retiradas del fondo por el mismo afiliado (fls. 53-54).

De acuerdo con el acervo probatorio, para esta Sala es diáfano que el señor Joaquín Alonso Sanjuanelo Vargas es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías previsto en la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, toda vez que su vinculación laboral ocurrió el 21 de enero de 1991, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 (el 31 de diciembre de 1996), además y sobre todo, no existe en el proceso prueba alguna que demuestre que el demandante haya manifestado expresa y voluntariamente su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que hubiera adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, pues este decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, porque para que opere el citado cambio se requiere de una manifestación expresa y voluntaria del servidor(5).

Adicionalmente y para proliferar en razones, la parte demandante, reconoce en la apelación la inexistencia de esa manifestación expresa y voluntaria del cambio de régimen, porque el único argumento que esgrime para fundamentar la pertenencia al régimen anualizado es que el demandante se encuentra afiliado a un fondo privado de cesantías y que la alcaldía de Sabanagrande reconoce implícitamente tal hecho al haber realizado consignaciones al citado fondo, aseveración que no tiene ningún tipo de fundamento.

Es decir, la parte demandante edifica toda su argumentación en el solo hecho que el señor Joaquín Alonso Sanjuanelo Vargas se encuentra afiliado a un fondo de pensiones y cesantías privado, pero de ninguna manera demostró, incluso, ni siquiera mencionó que él se hubiere cambiado voluntaria y expresamente del régimen retroactivo al anualizado.

No obstante y tal como se analizó ut supra la afiliación a un fondo privado, por sí sola, no conlleva o implica, de ninguna manera, el traslado del régimen retroactivo al anualizado, pues para que opere dicho cambio de régimen de cesantías del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se itera, es obligatorio que el empleado manifieste expresamente a la administración dicha determinación, de no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan sólo implica el cambio de administrador de dichos recursos, como en efecto ocurrió en el caso sub judice.

En este orden de ideas, de las pruebas arrimadas al expediente y analizadas en conjunto, se concluye que el demandante pertenece al régimen retroactivo de cesantías porque claramente se constata, que se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y, porque el actor no demostró dentro del proceso, evidencia alguna que acreditara su traslado inequívoco y voluntario del sistema de cesantías retroactivas al sistema anualizado de cesantías, que es el régimen al que le es propia la sanción moratoria que está solicitando.

Como consecuencia de lo anterior, no es fundamentada su pretensión de solicitar la sanción moratoria que es propia del régimen anualizado de cesantías cuando es claro que el señor Joaquín Alonso Sanjuanelo Vargas pertenece al régimen retroactivo.

Así las cosas, la sentencia objeto de apelación será confirmada, atendiendo a que el actor Joaquín Alonso Sanjuanelo Vargas es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, en los términos de la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, pues se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y no manifestó expresamente su voluntad de traslado al régimen anualizado; razones por las cuales no es posible el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada en la demanda, que es propia del pluricitado régimen anualizado de cesantías.

II. Decisión

Por todo lo anteriormente expuesto y una vez analizadas y valoradas las pruebas en conjunto como lo establece la sana crítica esta Sala de Subsección procederá a confirmar la sentencia del 30 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala itinerante administrativa de descongestión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 30 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Itinerante Administrativa de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Joaquín Alonso Sanjuanelo Vargas contra el municipio de Sabanagrande-Atlántico, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. En firme esta decisión, envíese al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) “ART. 17.—Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:
a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1º de enero de 1942. (…)”.

(2) “ART. 1º—Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un departamento, intendencia, comisaría o municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo”.

(3) “El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los departamentos y los municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses”.

(4) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de junio de 2006, radicación 15001-23-31-000-2000-02249-01(8593-05), M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado.

(5) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de julio de 2009, rad. 760012331000200203287-01 (1489-01), M.P. Alfonso Vargas Rincón.