Sentencia 20114 de mayo 12 de 2004 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

CASACIÓN OFICIOSA

RESPECTO DE COPROCESADO CONDENADO QUE NO APELÓ NI RECURRIÓ EN CASACIÓN

EXTRACTOS: «Mediante sentencia del 3 de abril de 2002, el Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín declaró a los señores Carlos Andrés Ceballos Alzate, John Jairo Ramírez Usme, Óscar Andrés Agudelo y Oscar Emilio Vélez Muñoz penalmente responsables, como coautores, del concurso de delitos de homicidio agravado y hurto calificado agravado. Al último también le dedujo porte ilegal de armas.

A Ceballos, Ramírez y Agudelo les impuso 30 años de prisión, y a Vélez Muñoz 37 años y 4 meses de prisión.

Les dedujo, además, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años y la obligación de indemnizar los perjuicios.

El fallo fue apelado por los defensores de Vélez Muñoz, Ceballos Alzate y Ramírez Usme.

El 25 de junio del mismo año, el tribunal superior de la misma ciudad lo ratificó en relación con Vélez Muñoz, pero le modificó la pena privativa de la libertad, que fijó en 27 años, tras observar que el a quo había incrementado genéricamente la pena con base en una causal que ya había sido deducida a título de específica, y en que se había agregado otra de mayor punibilidad no acreditada en la acusación, amén de que la 1ª instancia había acudido al nuevo régimen de determinación judicial de la pena, cuando ha debido seguir la ruta del Código Penal derogado.

A los dos últimos los absolvió.

Y expresamente afirmó que no se ocupaba de la situación del otro procesado, Óscar Andrés Agudelo, procesado ausente, porque respecto de él no se interpuso ningún recurso “y por ende el fallo adquirió firmeza” (destaca la Corte).

El nuevo apoderado de Óscar Emilio Vélez Muñoz recurrió en casación, que fue concedida. La Sala resuelve de fondo, una vez recibido el concepto del procurador segundo delegado en lo penal.

(...).

Consideraciones

Sobre la demanda.

La sentencia no puede ser casada con fundamento en el libelo presentado, porque:

1. No es cierto que se haya ordenado la vinculación del imputado en forma tardía: la instrucción se inició el 4 de septiembre de 2000 y el primer acto que se dispuso fue su captura con el fin de escucharlo en indagatoria.

2. La defensa técnica fue integral y continua y gozó de todas las potestades y posibilidades de actuación.

En la diligencia de descargos el procesado designó un abogado de confianza para que lo asistiera en todas las fases de la investigación.

En la misma fecha en que el apoderado contractual renunció, el sindicado fue enterado y se le designó uno de oficio. Este, a su vez, fue reemplazado por otro que escogiera el detenido.

3. Es inadmisible que se apoye una hipotética lesión al derecho de defensa en la conjetura consistente en que los abogados anteriores no asesoraran al procesado en materia de beneficios fruto de la sentencia anticipada.

De una parte, el actor no demostró que el procesado no hubiera sido ilustrado sobre el tema por sus defensores; y, de otra, tampoco comprobó que conociendo esa posibilidad la “parte” defensiva, hubiera optado por el sometimiento al debate por la ruta normal.

4. La simple discrepancia en torno a la estrategia que pudo ser utilizada por los togados en desarrollo del proceso no constituye vulneración al derecho de defensa, menos, si, como sucede en este caso, la disputa se quiere centrar y sustentar en argumentos elaborados a posteriori.

5. La conducta “pasiva” del togado, entendida como “no hacer” frente a algunos actos judiciales, por sí, no constituye agresión al derecho. El derecho de defensa es cercenado o mutilado solo cuando hay abandono total de la gestión, concebido como que ni siquiera se ejerza control sobre el expediente.

Esto no sucedió en el asunto que es objeto de examen. Quienes se desempeñaron como defensores siempre estuvieron atentos al trámite. Véase la siguiente reseña:

a) El apoderado de confianza inicial se notificó de la resolución que impuso medida de aseguramiento. Renunció al mandato el 29 de marzo de 2001. El procesado fue enterado en la misma fecha y ese día se le designó apoderado de oficio. No hubo, entonces, interrupción de la asistencia docta.

b) El togado de oficio se entero personalmente de la mayoría de las decisiones más importantes: cierre de la investigación; acusación; traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal; determinación de fecha para audiencia preparatoria —compareció en las dos oportunidades en que esta se desarrolló—; y fijación de data para el desarrollo del debate oral.

c) El acusado designó nuevo defensor contractual, y éste asistió al despacho; fue notificado de las decisiones adoptadas, como fecha para la audiencia pública y resolución que negó libertad provisional; e intervino activamente en la vista: interrogó a varios procesados y testigos, presentó estudios previos al fallo, y recurrió la sentencia, impugnación que sustentó oportunamente.

Como se percibe con facilidad, globalmente es claro que sí hubo defensa, especialmente por la atención que los letrados le dispensaron al trámite. Y esa atención —es apenas lógico— se hallaba precedida del cuidado que les acompañó durante el desenvolvimiento del proceso.

6. El hecho de no pedir pruebas no da lugar, sin más, a declarar ausencia de protección técnica, pues esa conducta silente puede obedecer a una manera de observar y entender el ejercicio del derecho de defensa. Pero, además, la afirmación del casacionista no corresponde a la plena verdad. Nótese cómo en el acta de audiencia preparatoria con nitidez se plasmó lo siguiente:

“Manifiestan los señores defensores de manera respetuosa que se escuche en declaración al señor José Alvear, quien mediante memo rial recibido en este despacho... se retractó de lo declarado en la fiscalía; en el mismo sentido coadyuva la petición el señor fiscal”.

Se desprende de esas frases que los apoderados requirieron del despacho judicial la práctica del elemento de juicio señalado. Y dentro de los concurrentes a la audiencia se hallaba el defensor del señor Vélez Muñoz.

(...).

En resumen, no hubo abandono ni descuido del proceso por parte de los apoderados y, por tanto, las censuras hechas al fallo no pueden ser admitidas. Al contrario, de la actuación de la defensa emana algo indiscutible: resultado de la apelación respecto de la sentencia de primera instancia, una de las decisiones finales: reducción de la pena de prisión, de 37 años y 4 meses, a 27 años, es decir, una disminución notoria, de más de diez años.

Sobre la casación oficiosa.

La Corte casará de oficio el fallo en relación con Óscar Andrés Agudelo a pesar de que, como ya se dijo, condenado en ausencia, no impugnó la sentencia de primera instancia y tampoco recurrió en casación. Estas son las razones:

1. En el asunto que ahora estudia la Corte, ha ocurrido lo siguiente en relación con este procesado:

a) Fue emplazado, declarado persona ausente, y se le designó defensor de oficio. Este se posesionó y se notificó personalmente de la resolución que resolvió la situación jurídica, del cierre de la investigación y de la resolución acusatoria.

No se enteró de la misma manera del traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, tampoco de la fijación de fecha para audiencia preparatoria y no asistió a esta, razón por la cual fue necesario fijar otro día. Y producida la sentencia de primera instancia, no se notificó y, por ende, tampoco la impugnó.

Hasta aquí podría pensarse en que el comportamiento del abogado quizás obedeciera a una estrategia o táctica defensiva.

Sin embargo, en la audiencia pública se notan otras cosas: se iniciaron varias sesiones sin su presencia —basta mirar las constancias dejadas por el juzgado y la ausencia de su firma en algunas de las actas de sesión— y su intervención se redujo a esto, como se percibe al folio 554 del cuaderno número 3:

“Dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se desarrollaron los hechos materia del proceso y toda vez que mi prohijado se encuentra ausente del estrado judicial, solo me resta decir que me atengo a la prueba oportuna y legalmente aportada al proceso, con la consecuente decisión judicial”.

Fácilmente se establece, así, que el apoderado no hizo nada en pro de su defendido. No analizó las pruebas, no se ocupó de ningún aspecto del proceso y, en últimas, ni es posible establecer con nitidez cuál es el sentido de sus palabras. Mejor dicho, la ausencia de defensa en el debate final fue totalmente nula.

Y esa intervención totalmente negativa en la audiencia muestra que, en verdad, la pasividad ya reseñada del letrado se aleja de cualquier posibilidad de pensar en que obedecía a una estrategia, y que las notificaciones personales que le fueron hechas eran pura forma. Lo que enseña su conducta es desidia, carencia de ánimo defensivo y, desde luego, profesional. La conclusión, entonces, es sencilla: el procesado Agudelo no tuvo defensa durante el proceso.

b) Agudelo fue condenado en primera instancia a 30 años de prisión, por homicidio agravado y hurto calificado agravado. Le fueron deducidas las mismas circunstancias de mayor punibilidad acreditadas a Vélez, aun cuando el juzgado tuvo en cuenta, además, la presencia de una de atenuación punitiva. Y la pena fue inferior a la de éste, porque no se le imputó porte ilegal de armas.

El tribunal, con el argumento equivocado de la ejecutoria de la sentencia respecto de Agudelo, y porque este no impugnó, dejó intacta la pena que le fuera impuesta, cuando, en aras de la igualdad, ha debido reducirla tal como lo hizo frente a Vélez, es decir restarle la cantidad deducida por dos causales genéricas de incremento, indebidamente utilizadas.

Son predicables de Agudelo, entonces, violación al derecho de defensa, y desconocimiento del principio de igualdad en materia punitiva.

2. Una normatividad básica permite resolver el punto. En efecto:

a) Expresa el artículo 2º de la Constitución Política que uno de los fines esenciales del Estado es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en ella (inc. 1º), tarea que compete básicamente a las autoridades de la República, instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, creencias, bienes y demás derechos y libertades (inc. 2º). Como es obvio, ese propósito tiene que ver sobre todo con el reconocimiento de los derechos inalienables de la persona, cuya custodia y materialización gozan de primacía sobre toda otra consideración, sin discriminación alguna (art. 5º), incluso por encima de las formas y formalidades, pues la Carta también da preeminencia a lo sustancial en materia de administración de justicia (art. 228).

b) El artículo 13 de la Constitución, entre otras disposiciones, sienta el principio de igualdad, de acuerdo con el cual todas las personas deben recibir el mismo trato de las autoridades, sin distinción alguna, misión que obliga al Estado a promover las condiciones para que sea real y efectiva.

c) El artículo 29 de la Carta plasma y regula el marco del debido proceso, o proceso como es debido, o proceso justo, dentro del cual incluye como una de sus especies el derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por el procesado o determinado de oficio por el Estado. Este derecho es fundamental y, por tanto, inenajenable e inalienable.

d) La ley estatutaria de la administración de justicia (270/96) impone a los jueces el deber de hacer efectivos los derechos, garantías y libertades consagradas en la Constitución (art. 1º), así como el de respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de los intervinientes en el proceso (art. 9º).

e) Por mandato del artículo 234 de la Carta, la Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, y su primera atribución, dice el artículo siguiente, es la de “actuar como tribunal de casación”. En el mismo sentido se pronuncian los artículos 15 y 16.2 de la ya mencionada ley estatutaria de la administración de justicia.

f) El Código de Procedimiento Penal desarrolla los anteriores mandatos constitucionales de varias formas, especialmente las siguientes:

Una. El artículo 75.1, que otorga a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia la competencia relacionada con el recurso de casación.

Dos. El artículo 142, que establece como deberes de los servidores judiciales los de resolver los asuntos con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional (Nº 1) y hacer efectiva la igualdad de los sujetos procesales en el trámite de la actuación judicial (Nº 5).

Tres. El artículo 206, que fija como finalidades de la casación “la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal ...y la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada”.

Cuatro. Y el artículo 216, que positiviza el principio de limitación en materia de casación, pero que le establece como excepciones aquellos casos en los que la Corte debe anular o casar de oficio, bien porque concurre una causal de nulidad (incompetencia, violación al debido proceso o desconocimiento del derecho de defensa), bien porque ostensiblemente la sentencia atenta contra las garantías fundamentales.

Esta normatividad, decíase, sería suficiente para resolver el caso. Bastaría, entonces, mirar las normas acabadas de citar de la Constitución, la ley estatutaria y el Código de Procedimiento Penal, y compararlas con el expediente, para concluir que, en realidad, hubo violación de derechos.

3. No obstante lo anterior, porque lo ha planteado el señor procurador y porque tiene que ver con la solución del asunto examinado, accesoriamente la Corte presenta otro argumento.

El problema es el siguiente:

Tal como lo ha interpretado la Sala, en principio la facultad de oficiosidad prevista en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal supone la previa admisión de la demanda de casación. Desestimada esta en el análisis de fondo, si se encuentran causales de nulidad o violaciones a los derechos fundamentales de la persona representada por el demandante, la Corte se debe pronunciar de oficio, en general ordenar la restauración del proceso y, si es del caso, hacer extensiva su decisión a los demás procesados que puedan resultar favorecidos con su fallo. No hay, entonces, inconveniente, pues así resulta de la norma citada y del contenido del artículo 229 del mismo estatuto.

Pero surge inquietud frente a un problema similar, mas no igual. Este es el tema: un coprocesado condenado en primera instancia no impugna la sentencia y tampoco recurre en casación, como sí lo hace otro condenado dentro del mismo fallo. Después del examen correspondiente del proceso, la Corte concluye que la demanda examinada no conduce a la decisión de casar el fallo y que tampoco es viable la casación oficiosa respecto de ese recurrente porque no se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, del análisis del expediente resulta que al condenado que no impugnó la decisión de primera instancia y que no acudió a la casación se le han desconocido derechos fundamentales. Dígase:

a) El artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, que establece el principio de limitación en materia de casación, dice lo siguiente:

En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales de casación distintas a las que han sido expresamente alegadas por el demandante. Pero tratándose de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 220, la Corte deberá declararla de oficio. Igualmente podrá casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantías fundamentales”.

b) Deben ser afrontados tres aspectos: primero, En principio; segundo, Pero; y tercero, los puntos seguidos de la oración que escribe el artículo 216.

c) El artículo comienza diciendo que, en principio, la Corte solo se puede ocupar de las causales de casación formuladas por el demandante. Esa es la regla general. Como en principio significa para comenzar, inicio, primer paso o paso inicial, punto de partida , es claro que si del estudio del expediente se desprende que respecto del demandante es predicable una causal de nulidad o una vulneración de sus garantías, procede la declaración de nulidad o la casación del fallo.

d) Sigue la norma. “... por el demandante. Pero...”.

Pero, conjunción adversativa, es decir, palabra que denota oposición y diferencia entre la frase que precede y la que sigue, significa también sin embargo de ello, contraposición a un concepto diverso o ampliación del mismo —per hoc—. Gramaticalmente, entonces, pero debe ser entendido como pasar a otro lugar, convocar a otro texto diferente al anterior, tener en cuenta otra unidad.

Si Pero está ubicado inmediatamente después del punto que pone fin a la primera hipótesis —la que tiene que ver con el libelo presentado por el demandante—, es obvio que la segunda parte se refiere a otra situación del mismo fenómeno, o sea a aquella en la que no existe el núcleo de la primera tesis, es decir, la vinculada con el presupuesto de la demanda; o que el segundo planteamiento amplía, extiendeel primero a aquellos eventos en los cuales no existe la demanda.

e) El artículo contiene tres disposiciones, es decir, tres textos o unidades, perfectamente separables, aun cuando conformantes de la misma temática, es decir, la casación, tal como lo hizo el legislador al acudir al punto seguido.

Una. Frente a la demanda, la Sala solamente debe atender las causales expresamente alegadas por el censor. Por tanto, le está vedado mirar otras, que desde luego resultan excluidas por el querer del propio demandante.

Punto seguido. 

Dos. Si tras el estudio total del expedientela Corte capta una causal de nulidad dentro del proceso —incompetencia, vulneración al debido proceso o al derecho de defensa— tiene que declararla, además porque según el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal es deber del funcionario judicial hacerlo en cualquier momento de la actuación en que la detecte.

Punto seguido. 

Tres . Si luego de lo mismo, es decir, del estudio hondo y pormenorizado de los folios en conjunto encuentra que han sido violados derechos fundamentales, igualmente debe casar la sentencia.

Siendo tres situaciones diversas, la conclusión es prístina: ante la demanda, solo las causales propuestas; ante el expediente, cualquier causal de nulidad; y ante el expediente, toda causal de casación.

Y esta deducción se confirma con la observación de la construcción gramatical utilizada:

Punto tiene varias acepciones: cada una de las puntadas que en las obras de costura se van dando para hacer una labor sobre la tela; cada uno de los asuntos o materias diferentes de que se trata en un sermón, discurso o conferencia; parte o cuestión de una ciencia. Y punto seguido es el que se coloca cuando termina un período.

4. Como resultado de lo dicho, se encuentra lo siguiente:

a) El procesado Agudelo careció de defensa durante el proceso, razón por la cual se impone la anulación del mismo respecto de él, desde los actos inmediatamente posteriores al auto del 8 de agosto de 2001, por medio del cual el juzgado 19 penal del circuito dispuso correr el traslado a que se refiere el artículo 400 del estatuto procesal penal. A partir de este momento se pueden ejercer a plenitud los derechos quebrantados. Mientras tanto, las pruebas practicadas conservarán su validez.

b) Con la sentencia de segunda instancia también fue vulnerado otro principio capital del proceso penal, el de igualdad.

Sin embargo, como el primer motivo de anulación es más comprensivo, subsume lo dicho en el literal b.

c) Para acomodar el procedimiento a las reglas legales es obvio que se impone la designación de un defensor de oficio serio y capaz.

d) Consecuencia del comportamiento del abogado Diego... altamente lesivo del estatuto de ética forense, es necesario compulsar copias para que el competente en materia disciplinaria se ocupe del estudio de su actuación:

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Desestimar la demanda presentada a nombre de Óscar Emilio Vélez Muñoz.

2. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 25 de junio de 2002, en relación con Óscar Andrés Agudelo.

3. Declarar la nulidad de todo lo actuado, exclusivamente respecto de Óscar Andrés Agudelo, a partir de los actos inmediatamente siguientes al auto del 8 de agosto de 2001, por medio del cual el Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín dispuso correr el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal. Las pruebas practicadas conservarán su validez.

4. Remitir al competente en materia disciplinaria copia del proceso para que examine la actuación del abogado Diego ... y tome las determinaciones que estime necesarias frente al estatuto de ética forense.

Notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de casación, 12 de mayo de 2004. Radicación 20.114. Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).

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