Sentencia 2012-0001 de abril 18 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 54001-23-31-000-2012-00001-01

Rad. Interno 2012-0001

Proceso electoral – auto

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: Santiago Liñán Nariño

Demandado: Don Amaris Ramírez París Lobo

Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Procedencia de la apelación contra el auto recurrido y competencia de la Sala para resolver el recurso.

En el contexto de los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo relaciona los autos susceptibles del recurso de apelación. Ciertamente en la lista no figura alguno relacionado con el retiro de la demanda.

No obstante, es igualmente cierto que la decisión contenida en el auto de 16 de febrero de 2012 puso fin a este proceso electoral y, en esa medida, sí resulta apelable, de conformidad con el numeral 3º de la referida norma. Y puede hablarse en este caso de proceso porque, como se explicará en el capítulo siguiente, con la notificación al representante del Ministerio Público quedó fijado el litigio.

Así mismo, la competencia de la Sala para resolver la apelación deriva del artículo 146A del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010, según el cual las decisiones interlocutorias que se refieran, entre otros asuntos, al fin del proceso, corresponden a la Sala en los procesos de dos instancias.

2. El retiro de la demanda electoral en el caso concreto.

El problema jurídico que enfrenta la Sala en el sub judice consiste en resolver qué ocurre cuando el actor del proceso electoral decide retirar su demanda, habiéndose practicado la notificación del auto admisorio solamente al Ministerio Público.

El artículo 88 del Código de Procedimiento Civil regula la figura del retiro de la demanda, como sigue:

“Mientras el auto que admite la demanda no se haya notificado a ninguno de los demandados, el demandante podrá sustituirla las veces que quiera o retirarla, siempre que no se hubiera practicado medidas cautelares.

La norma transcrita no trae para el retiro de la demanda exigencias distintas a su presentación oportuna, que lo será mientras no se decreten medidas cautelares ni se notifique a todos los demandados. En otras palabras, si el juez ya ha decretado medidas cautelares o ha sido notificado por lo menos uno de los demandados, el actor pierde el derecho a retirar la demanda.

De ahí se desprenden dos conclusiones lógicas, la primera, que el actor no tiene que justificar su deseo de retirar la demanda, sino que le bastará con manifestarlo y, la segunda, que la admisión de la demanda no impide el retiro, sino que es la notificación a la parte demandada de la providencia que la dispone la que cierra tal posibilidad.

Ahora, la aplicación al proceso electoral de esa y otras normas del procedimiento civil es posible de forma subsidiaria al Código Contencioso Administrativo en virtud de la integración que de ese estatuto hace el artículo 251A del último código mencionado, adicionado por el artículo 112 de la Ley 1395 de 2010, pero “en lo que sea estrictamente compatible con la naturaleza de la acción electoral”.

Pues bien, esta Sala considera que el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil no es aplicable en su tenor literal al proceso electoral, en razón a dos rasgos que lo caracterizan y que hacen a esa norma incompatible con su naturaleza:

Por un lado, el aludido artículo 88 solo hace referencia a la notificación del auto admisorio de la demanda a los demandados, pues en el contexto de los procesos que regula el Código de Procedimiento Civil el traslado de la demanda se surte con los demandados, de conformidad con el artículo 87 ibídem. Pero en el proceso electoral —y en general en los procesos que se gobiernan por las reglas del Código Contencioso Administrativo(1)— dicha providencia también se ordena notificar personalmente al Ministerio Público(2).

Es por eso que en el proceso electoral bien puede ocurrir —como en efecto aconteció en el caso concreto— que el auto admisorio se logre notificar personalmente al procurador antes que a los demandados y, siendo aquel parte(3), queda trabada la litis y nace el proceso propiamente dicho.

En tales condiciones, le asiste razón al procurador del caso concreto en cuanto a la relevancia de habérsele notificado el auto admisorio de la demanda y cómo ello impediría, en todo caso, el retiro de la misma, a pesar de no haberse logrado lo propio frente a otros sujetos procesales.

Por otro lado, está el carácter público de la acción electoral, que legitima a “cualquier persona” para demandar un acto de elección popular. A su vez, el carácter público del mecanismo judicial en comento se explica porque su objeto reporta interés a toda la comunidad, que en últimas será la beneficiada con la iniciativa del actor de que el juez electoral verifique la legalidad de la elección que se ha puesto en entredicho.

De modo que, pudiéndose hablar de proceso electoral en virtud de la notificación personal del auto admisorio de la demanda a cualquier demandado o al agente del Ministerio Público, se desborda el interés privado del demandante en que la causa se falle, para prevalecer la defensa de la legalidad en abstracto y preservar el ejercicio legítimo del poder público que se ha visto cuestionado, de tal suerte que las facultades que tiene el actor frente a su demanda no impidan que se decida el litigio que ya ha empezado.

En tales condiciones, funciona para esta situación lo que antaño dijo esta corporación a propósito de la improcedencia del desistimiento en el proceso electoral:

“La acción electoral es una acción pública tanto porque puede ejercitarla ‘cualquier persona’ como porque su finalidad es la de que la jurisdicción contencioso administrativa verifique si la elección hecha popularmente o por una corporación se ajustó a las normas constitucionales y legales que reglamentan la materia.

Hay en tales acciones un interés general cual es el de que la sociedad está interesada en comprobar la legalidad del acto acusado, esto es, si guarda armonía con los ordenamientos superiores que regulan al sufragio, con el sistema implantado para la adjudicación de los puestos, con las calidades que deben tener los candidatos, etc. Porque si los contraría o quebranta se debe declarar la nulidad.

De allí que el demandante en tales acciones no sea más que incidental intermediario de la sociedad para que el Estado ponga a funcionar su poder jurisdiccional en busca de la verdad electoral.

El desistimiento es un acto de renuncia del proceso y se puede hacer libremente cuando están de por medio solo intereses particulares del renunciante y siempre que tenga capacidad para hacerlo. No así cuando al juicio se hallen atados valores más altos como son el imperio de la ley, la pureza del sufragio como fuente del régimen representativo democrático y otros que persigue el proceso electoral y que exigen imperiosamente una decisión jurisdiccional. Si el demandante tiene libertad para establecer la acción no puede abandonarla voluntariamente porque estaría enajenando derechos que no le pertenecen (se destaca)(4).

Visto así, lo que el actor en el caso concreto denomina “retiro” de su demanda, por el momento procesal en que lo manifestó, equivale a un verdadero desistimiento, expresamente proscrito en el contencioso electoral (5).

Mas no es que retiro y desistimiento sean lo mismo. Se recuerda que una y otra figura se diferencian, por ejemplo, en que lo primero puede ocurrir mientras no se haya trabado la litis, en tanto que lo segundo acontece en materias diferentes a la electoral “luego de instaurada la relación jurídico-procesal”(6) y se mantiene posible hasta antes de que se dicte sentencia, además de que el desistimiento genera costas(7) y el retiro no.

Lo que busca resaltar la Sala comparando las figuras es que en el caso concreto no había lugar a aceptar el retiro de la demanda, pues ya existía proceso electoral, ante la notificación personal del auto admisorio al agente del Ministerio Público, quien por demás es el funcionario encargado de representar los intereses de la comunidad en el litigio.

Así que no le asiste razón al a quo al asegurar en el auto apelado que la ausencia de la notificación al demandado permitiría al demandante retirar la demanda que instauró contra su elección como alcalde de Cúcuta.

Aunado a lo anterior, no puede desconocerse en este asunto el interés que dos ciudadanos alcanzaron a mostrar en coadyuvar las pretensiones de la demanda. Es el caso de los escritos allegados al proceso por Luis Botello Gómez (fls. 74-80) y Rafael Jaimes (fls. 87-89).

En consecuencia, se revocará el auto apelado y se ordenará al a quo seguir adelante con el trámite del proceso.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1. Revócase el auto de 16 de febrero de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

2. En consecuencia, ordénasele seguir adelante con el trámite del proceso.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Código Contencioso Administrativo, artículo 207, numeral 2º.

(2) Código Contencioso Administrativo, artículo 233, numeral 2º.

(3) Código Contencioso Administrativo, artículo 127.

(4) Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa, auto de 19 de agosto de 1970, Radicación 1545, C.P. Gustavo Salazar.

(5) Código Contencioso Administrativo, artículo 235.

(6) López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, tomo I, Parte General, Novena Edición, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 1007.

(7) Código de Procedimiento Civil, artículo 345.