Sentencia 2012-00001 de agosto 15 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: 88001-23-31-000-2012-00001-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Acción Popular

Actor: Radley Erington Bent Bent

Bogotá, D.C., quince de agosto de dos mil trece.

Se decide la impugnación interpuesta por el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina contra la sentencia de 19 de abril de 2012, mediante la cual el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, estimó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El 24 de noviembre de 2010, el ciudadano Radley Erington Bent Bent entabló acción popular contra el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (en adelante Coralina) y Proactiva Aguas del Archipiélago S.A. ESP (en adelante Proactiva S.A. ESP), para reclamar protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública.

Mediante auto de 3 de junio de 2011(1), el a quo ordenó notificar la demanda a la sociedad Aguas de San Andrés S.A. ESP, por considerar que podría resultar siendo responsable de la violación de los derechos colectivos materia de la acción.

1.1. Hechos.

El actor señala que en las inmediaciones de los barrios Morris Landing y la Rocosa, ubicados en la circunvalar al norte de la Isla de San Andrés, se halla ubicado un antiguo depósito de basuras a cielo abierto, así como el vertimiento al mar de aguas residuales putrefactas sin previo tratamiento, lo cual representa un grave daño para el ecosistema y para la salubridad de los habitantes de la zona.

Explica que con esta conducta se están afectando los derechos colectivos de los habitantes de las zonas circundantes, ya que con dichos vertimientos se generan irreversibles daños ambientales, malos olores, proliferación de insectos y, riesgos a la salubridad.

Señala que las autoridades demandadas no han sido eficaces para solucionar la problemática ambiental y de salubridad pública que aún sufren los residentes del sector.

2. Pretensiones.

El actor solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA: Ordenar que cese la descarga de los carros tanques al espacio público en las inmediaciones de los barrios Morris Landing y la Rocosa, ubicados en la circunvalar al norte de la Isla de San Andrés, antiguo botadero de basuras hasta que la corporación ambiental nos certifique que no es perjudicial para la salud humana, animal, vegetal e insectos.

SEGUNDA: Ordenar a la corporación encargada de proteger nuestros recursos naturales, que tome las medidas pertinentes a fin de garantizar la recuperación de nuestros recursos naturales afectados por esta contaminación de vertimiento de aguas putrefactas al mar.

TERCERA: Ordenar a los accionados restituir los daños y perjuicios causados a nuestro Arrecife Coral, y a todos nuestros recursos naturales afectados por este acto.

CUARTO: Que se reconozca el correspondiente incentivo económico de acuerdo al artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

QUINTO: Que los demandados sean condenados en costas”.

3. Contestaciones.

3.1. Coralina, mediante apoderado, adujo que ha sido diligente en su actuación para evaluar, investigar y hacer seguimiento a la problemática descrita por el actor, pues ha elaborado inspecciones, emitido conceptos técnicos y requerido a la gobernadora del departamento, con el objeto de contrarrestar la contaminación ambiental e idear un proyecto de solución técnica y socioeconómica, tal como consta en el Auto 671 de 2010 (dic. 29), en el informe técnico Nº 471 de 2010 (dic. 1º) y, en el documento “propuesta de tratamiento de lodos y aguas residuales provenientes de las actividades de evacuación y limpieza de pozos sépticos, en San Andrés Isla”.

Manifestó que el sistema de alcantarillado no tiene la infraestructura necesaria para tratar la totalidad de aguas residuales que se generan en la Isla, por lo que se utilizan tanques sépticos que arrojan los desperdicios en las zonas costeras, mar y, vías públicas.

Reiteró que aunque es cierto que el vertimiento de aguas residuales sin previo tratamiento constituye una clara transgresión a las normas sobre protección y conservación ambiental, también lo es que en repetidas ocasiones ha intentado arribar a una solución definitiva, sin que hasta el momento se haya logrado dicho fin, por diversos factores técnicos y presupuestales.

3.2. Proactiva S.A. ESP, mediante apoderado, afirmó que no ha puesto en peligro ni ha vulnerado, por acción u omisión, derechos colectivos, toda vez que la obligación de la empresa se limita exclusivamente a la operación, administración y prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

Señaló, asimismo, que compete a Coralina, en cumplimiento de las funciones legales y reglamentarias, realizar las gestiones pertinentes para mitigar el impacto ambiental que presuntamente se está causando con el vertimiento al mar de aguas residuales sin tratamiento previo.

Concluyó que la argumentación expuesta por el accionante se basaba en apreciaciones subjetivas. En este sentido, manifestó que no evidenció estudios técnicos, jurídicos o científicos en los documentos allegados con la demanda que demostraran la posible existencia de elementos contaminantes.

3.3. La gobernadora del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante apoderado, propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, pues considera que no es el responsable de la vulneración de los derechos colectivos invocados.

Manifestó que el 8 de septiembre de 2005 celebró contrato de operación con Proactiva S.A. ESP, mediante el cual este último se obligó a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, para de esta manera brindar mayor eficiencia, optimización, eficacia y continuidad en la prestación de los mismos.

Agregó que, en virtud del mencionado contrato, esta se comprometió a realizar las obras de mantenimiento, rehabilitación, expansión y reposición de la infraestructura necesarias para la prestación de dichos servicios públicos. Además, de asegurar el cumplimiento de las normas y reglamentos en materia de protección ambiental y de los recursos naturales.

Expresó que la Coralina es la competente, a prevención, para adelantar los correspondientes procesos administrativos sancionatorios por las presuntas infracciones a la legislación ambiental, en la jurisdicción del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

3.4. Aguas de San Andrés S.A. ESP, guardó silencio acerca de los hechos de la demanda, sin embargo aportó copia simple del contrato de operación 6 que celebró el día 8 de septiembre de 2005 con Proactiva S.A. ESP, mediante el cual se obligaba a prestar ayuda técnica a este último, con el fin de ampliar la cobertura de la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

4. La audiencia de pacto de cumplimiento.

Tuvo lugar el 10 de febrero de 2011 con la asistencia de la Procuradora Segunda Judicial, el demandante, los apoderados del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Proactiva S.A. ESP y Coralina. Se declaró fallida debido a que no se arribó a una fórmula de pacto de cumplimiento.

5. Alegatos de conclusión.

Las partes guardaron silencio.

II. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina estimó las pretensiones de la demanda, debido a que encontró probada la vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública.

Señaló que la existencia de vertimientos de aguas residuales en los suelos y costas ubicadas entre los kilómetros 3 y 4 al norte de la Isla de San Andrés, constituye un hecho evidente que amenaza el derecho a gozar de un ambiente sano.

Precisó que la inspección judicial practicada el 18 de agosto de 2010 a instancia del actor, es demostrativa que el vertimiento de aguas negras ha provocado el problema ambiental denunciado en la demanda, lo cual ha sido aceptado por las autoridades demandadas, tal como lo acreditan el Auto 671 de 2010 (dic. 29) y, en el informe técnico 471 de 2010 (oct. 1º).

Afirmó que las soluciones a esa problemática están a cargo del departamento y de Coralina, entes que, de conformidad con sus competencias constitucionales y legales, están en la obligación de tomar las medidas conducentes y oportunas con el fin de proteger el derecho de gozar a un ambiente sano.

Por lo último, consideró que no era dable reconocer a favor del actor un incentivo económico, pues los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que consagraban dicho estímulo, fueron derogados por la Ley 1425 de 2010.

Dispuso en la parte resolutiva:

“PRIMERO: DECLÁRASE no probada la excepción propuesta por Proactiva Aguas del Archipiélago S.A. ESP, conforme a lo razonado en la parte motiva.

SEGUNDO: AMPÁRANSE los Derechos Colectivos al Goce de un ambiente Sano; a la salubridad pública; el goce del espacio público; y la utilización y defensa de los bienes de uso público, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias, vulnerados por la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Coralina y el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de conformidad con lo consignado en la parte considerativa.

TERCERO: ORDÉNASE a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Coralina, y al Departamento Archipiélago de San Andrés. Providencia y Santa Catalina, en cumplimiento del ordenamiento constitucional y legal, impedir de manera definitiva que carros sépticos o que por cualquier otro medio, efectúen vertimiento de aguas residuales sin tratamiento previo, o lodo, sobre los suelos a campo abierto, zonas costeras y directamente sobre el mar de San Andrés, Isla.

CUARTO: ORDÉNASE a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Coralina, en coordinación con el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, diseñar e implementar los planes, estrategias y actividades administrativas y de policía necesarios para tal fin. En consecuencia, para el diseño de los planes, estrategias y actividades administrativas y de policía necesaria se concede un plazo máximo de un (01) mes contado desde la ejecutoria de esta providencia. A su turno, para la implementación de las medidas se concede un plazo máximo de dos (02) meses contados desde el día siguiente de vencido el término señalado con anterioridad para el diseño de los planes, estrategias y actividades administrativas y de policía necesarias. De lo anterior deberá entregarse a este tribunal un informe de resultados dentro del plazo antes estipulado, conforme lo razonado. En este proceso de diseño e implementación de los planes, estrategias y actividades administrativas y de policía necesarios para el cese de vertimientos de aguas residuales sin tratamiento previo o lodo sobre los suelos a campo abierto, zonas costeras y directamente sobre el mar en la isla de San Andrés, deberán prestar su colaboración y asesoría la empresa Proactiva Aguas del Archipiélago S.A. ESP, la Sociedad Aguas de San Andrés S. A. ESP, y la Policía del Departamento Archipiélago.

QUINTO: Dentro del ámbito de la colaboración armónica que establece la constitución se PREVENDRÁ a las diferentes entidades del estado accionadas para que a futuro dentro del marco constitucional y legal ejerzan, de manera pronta y enérgica, sus competencias con el objeto de evitar la ocurrencia de los hechos generadores de la presente acción popular y con ello prevenir que se continúen vulnerando los derechos colectivos enunciados, por hechos como los aquí tratados.

SEXTO: ORDÉNASE conformar un Comité de Verificación integrado por el magistrado ponente, el accionante, un representante de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina —Coralina—, Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Sociedad Proactiva Aguas del Archipiélago S.A. ESP y la Sociedad Aguas de San Andrés S.A. ESP, el comandante de policía y el agente del Ministerio Público.

SÉPTIMO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: ENVIÉSE copia de la presente providencia a la Defensoría del Pueblo con destino al Registro Público Centralizado de las acciones populares y de las acciones de grupo que se interpongan en el país.

NOVENO: ACÉPTASE el impedimento manifestado por el Magistrado doctor Jesús Guillermo Guerreo González”.

III. La impugnación.

Inconforme con la decisión del tribunal, el apoderado del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina impugnó la decisión y sostuvo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79(2) de la Constitución Política, corresponde al Estado a través de las corporaciones autónomas regionales, proteger la diversidad e integridad ambiental dentro del territorio de su jurisdicción.

Precisa que si bien se entregó la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado a particulares, lo mismo no supone que para el cumplimiento de los fines establecidos en la Constitución Política, bien por razones técnicas o de calidad en la prestación del servicio, las entidades estatales deban asumir responsabilidades de las empresas privadas a quienes se ha delegado dicha prestación y, cuya regulación y vigilancia se encuentra en cabeza exclusivamente de las CAR.

Anota, finalmente, que el Tribunal no señaló de forma clara en la parte resolutiva de la sentencia, cuál de las responsabilidades en este asunto correspondía ejecutar al departamento y cuáles a la Coralina.

IV. Alegatos de segunda instancia.

4.1. El procurador sexto delegado ante el Consejo de Estado, considera que la sentencia del a quo debe ser confirmada en la medida que las órdenes impuestas al Departamento Archipiélago de Sana Andrés, Providencia y Santa Catalina, corresponden a las competencias legales que, en materia ambiental se asignó a dicha entidad territorial, máxime cuanto tal responsabilidad ha sido entendida por el departamento toda vez que al contestar la demanda manifestó que ante la inconformidad de la comunidad por la situación ambiental con ocasión de los vertimientos de aguas residuales, la administración departamental, en conjunto, con proactiva y Coralina, están trabajando en un plan para el mejoramiento de la situación, esto es, la creación de un sistema de tratamiento para las aguas residuales y lodos provenientes de los carros sépticos; funciones ambientales que están contenidas en la Ley 99 de 1993.

V. Consideraciones

El artículo 88 de la Constitución Política dispone:

“ART. 88.—La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella”.

En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (ago. 25) cuyo artículo 2º define las acciones populares así:

“ART. 2º—Las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

Ahora, en el caso que nos ocupa, los derechos cuyo amparo se pretende son, ciertamente, derechos colectivos, contemplados en los literales a) y g) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, susceptibles de protección mediante la interposición de la acción popular.

5.1. El derecho al goce de un medio ambiente sano.

El medio ambiente se encuentra al amparo de lo que la jurisprudencia constitucional(3) ha denominado la “Constitución Ecológica”, conformada por el conjunto de disposiciones superiores que fijan los presupuestos a partir de los cuales deben regularse las relaciones de la sociedad con la naturaleza, y que buscan proteger el medio ambiente.

En este sentido los artículos 8º, 58, 79, 80 y 95 Superiores, consagran, respectivamente, i) la obligación del Estado y de las personas de proteger las riquezas naturales de la Nación; ii) la función ecológica de la propiedad; iii) el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservando las áreas de especial importancia ecológica y fomentando la educación para el logro de estos fines; y iv) el deber del Estado de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Así como de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

En un mismo sentido, la Ley 99 de 1993, por la cual se creó el Ministerio del Medio Ambiente, se reordenó el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, fija que la política ambiental colombiana seguirá, entre otros, los siguientes principios generales: i) el proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992, sobre Medio Ambiente y Desarrollo; ii) en la utilización de los recursos hídricos el consumo humano tendrá prioridad sobre cualquier otro uso; iii) la formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. Aun cuando, no obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución; iv) el Estado fomentará la incorporación de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos para la prevención, corrección y restauración del deterioro ambiental y para la conservación de los recursos naturales renovables; v) el paisaje por ser patrimonio común deberá ser protegido; vi) la prevención de desastres será materia de interés colectivo y las medidas tomadas para evitar o mitigar los efectos de su ocurrencia serían de obligatorio cumplimiento; vi) los estudios de impacto ambiental serán el instrumento básico para la toma de decisiones respecto a la construcción de obras y actividades que afectaran significativamente el medio ambiente natural o artificial.

5.2. Contaminación Ambiental y Prestación de los Servicios Públicos.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2811 de 1974, por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio ambiente, se consideran factores que deterioran el ambiente, entre otros, la contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables; entendiendo por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente o de los recursos de la nación o de los particulares. Además, se destaca que se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de elementos, o forma de energía que actual o potencialmente puede producir alteración ambiental de las precedentemente escritas.

De otra parte, el artículo 365 de la Constitución Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, quien los podrá prestar, con sujeción al régimen fijado por la ley, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, pero en todo caso conservando su regulación, control y vigilancia.

Ahora bien, el artículo 331 de la Carta Política, es del siguiente tenor:

“Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”.

A los efectos de la decisión por adoptarse en el presente fallo, esta Sala estima pertinente poner de presente que, en virtud del artículo 8º de la Ley 47 de 1993(4), el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, debe asumir las funciones inherentes a los municipios, mientras se da la creación de estos en el departamento archipiélago, por lo cual se encuentra obligado, en los mismos términos del artículo 331 de la Constitución Política, en lo referente a la prestación y promoción de los servicios públicos domiciliarios.

Ahora, comoquiera que el artículo 367 ibídem, dispuso que la ley fijaría las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, el legislador expidió la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, la cual es aplicable, entre otros servicios, al de alcantarillado.

El servicio público de alcantarillado fue definido en el artículo 14.23 ibídem, como “...la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos”, aplicándose esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Dicha ley le atribuye, en específico, al municipio la función de asegurar que se presten a sus habitantes los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo y energía eléctrica, de forma eficiente, por parte de empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, en el numeral 5.1 del artículo 5º, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo 6º, ibídem.

“Ley 142 de 1994

“ART. 5º—Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.

ART. 6º—Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos (...)”.

Así mismo, el artículo 65 de la Ley 99 de 1993, le impone al municipio, en relación con el medio ambiente, funciones de control y vigilancia así:

“1. Promover y ejecutar programas y políticas nacionales, regionales y sectoriales en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables; elaborar los planes programas y proyectos regionales, departamentales y nacionales.

2. Dictar, con sujeción a las disposiciones legales reglamentarias superiores, las normas necesarias para el control, la preservación y la defensa del patrimonio ecológico del municipio.

3. Adoptar los planes, programas y proyectos de desarrollo ambiental y de los recursos naturales renovables, que hayan sido discutidos y aprobados a nivel regional, conforme a las normas de planificación ambiental de que trata la presente ley.

4. Participar en la elaboración de planes, programas y proyectos de desarrollo ambiental y de los recursos naturales renovables a nivel departamental.

5. Colaborar con las corporaciones autónomas regionales, en la elaboración de los planes regionales y en la ejecución de programas, proyectos y tareas necesarios para la conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables.

6. Ejercer, a través del alcalde como primera autoridad de policía con el apoyo de la Policía Nacional y en coordinación con las demás entidades del sistema nacional ambiental (SINA), con sujeción a la distribución legal de competencias, funciones de control y vigilancia del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin de velar por el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares en materia ambiental y de proteger el derecho constitucional a un ambiente sano.

7. Coordinar y dirigir, con la asesoría de las corporaciones autónomas regionales, las actividades de control y vigilancia ambientales que se realicen en el territorio del municipio o distrito con el apoyo de la fuerza pública, en relación con la movilización, procesamiento, uso, aprovechamiento y comercialización de los recursos naturales renovables o con actividades contaminantes y degradantes de las aguas, el aire o el suelo.

8. Dictar, dentro de los límites establecidos por la ley, los reglamentos y las disposiciones superiores, las normas de ordenamiento territorial del municipio y las regulaciones sobre usos del suelo.

9. Ejecutar obras o proyectos de descontaminación de corrientes o depósitos de agua afectados por vertimiento del municipio, así como programas de disposición, eliminación y reciclaje de residuos líquidos y sólidos y de control a las emisiones contaminantes del aire.

10. Promover, cofinanciar o ejecutar, en coordinación con los entes directores y organismos ejecutores del sistema nacional de adecuación de tierras y con las corporaciones autónomas regionales, obras y proyectos de irrigación, drenaje, recuperación de tierras, defensa contra las inundaciones y regulación de cauces o corrientes de agua, para el adecuado manejo y aprovechamiento de cuencas y micro-cuencas hidrográficas”. (Se resalta).

Bajo este contexto, las citadas normas preceptúan que los servicios públicos se someterán al régimen jurídico que determine la ley y que podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, quedando, en todo, caso en cabeza del Estado la regulación, control y vigilancia de los mismos.

En esta misma línea, esta Sala estima pertinente señalar que es inaceptable que la gobernadora del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina ante tan categórico mandato Constitucional, excuse su omisión en el hecho de que la prestación del servicio de alcantarillado esté en cabeza de particulares, pues la prestación del servicio de alcantarillado es responsabilidad primerísima de los municipios, para el caso particular del departamento. En este sentido, es la gobernadora del departamento quien, como jefe de la administración, está en la obligación de asegurar la prestación efectiva de los servicios públicos.

5.3. Marco normativo del servicio público de alcantarillado.

Respecto de la competencia de los municipios, el artículo 311 superior resalta que les corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y la ley; por su parte, el artículo 367 ibídem señala que deberán prestar directamente los servicios públicos domiciliarios cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen.

En este orden de ideas, el artículo 315 numeral 3º de la Carta Política preceptúa que le compete a los alcaldes, entre otras, dirigir la acción administrativa del municipio y asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios que se encuentran a su cargo

Así las cosas, en desarrollo de los anteriores preceptos, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994(5), la cual se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural, entre otros.

El artículo 15 de dicha normativa estableció que pueden prestar servicios públicos: 1) Las empresas de servicios públicos; 2) Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos; 3) Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley; 4) Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas; 5) Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley; y 6) Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo”.

En un mismo sentido, el artículo 3º de la Ley 136 de 1994(6) establece como funciones del municipio, entre otras, las de 1) administrar los asuntos municipales y prestar los servicios públicos que determine la ley; y 2) solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, servicios públicos domiciliarios, vivienda recreación y deporte, con especial énfasis en la niñez, la mujer, la tercera edad y los sectores discapacitados, directamente y, en concurrencia, complementariedad y coordinación con las demás entidades territoriales y la Nación, en los términos que defina la ley.

Por otra parte, el artículo 8º de la Ley 388 de 1997(7) determinó que la función pública del ordenamiento del territorio municipal o distrital se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo. Señala dicha normativa que son acciones urbanísticas, entre otras las de: 1) localizar y señalar las características de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios, la disposición y tratamiento de los residuos sólidos, líquidos, tóxicos y peligrosos y los equipamientos de servicios de interés público y social, tales como centros docentes y hospitalarios, aeropuertos y lugares análogos; y 2) dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes.

De manera concreta, el artículo 76 de la Ley 715 de 2001(8), señala que corresponde a los municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del sistema general de participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos.

En síntesis, se tiene que corresponde a los municipios constitucional y legalmente, la prestación directa o indirecta del servicio público de alcantarillado; así como la construcción, ampliación, rehabilitación y mejoramiento en su infraestructura, en orden a garantizar su eficiente y oportuna prestación.

5.4. Competencia de las corporaciones autónomas regionales.

El artículo 31 de la Ley 99 de 1993(9) estableció que le compete a las corporaciones autónomas regionales(10), entre otras, las de funciones de:

i) Máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las normas de carácter superior y conforme a los criterios y directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente.

ii) Fijar en el área de su jurisdicción, los límites permisibles de emisión, descarga, transporte o depósito de sustancias, productos, compuestos o cualquier otra materia que puedan afectar el medio ambiente o los recursos naturales renovables y prohibir restringir o regular la fabricación, distribución, uso disposición o vertimiento de sustancias causantes de degradación ambiental. Estos límites, restricciones y regulaciones en ningún caso podrán ser menos estrictos que los definidos por el Ministerio del Medio Ambiente.

iii) Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos, a las aguas en cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos, así como los vertimientos o emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos, estas funciones comprenden expedición de las respectivas licencias ambientales, permisos concesiones, autorizaciones y salvoconductos.

iv) Ejecutar, administrar, operar y mantener en coordinación con las entidades territoriales, proyectos, programas de desarrollo sostenible y obras de infraestructura cuya realización sea necesaria para la defensa y protección o para la descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables.

En este orden de ideas, se tiene que las corporaciones autónomas regionales y las entidades territoriales, tienen la función de imponer las medidas preventivas y sancionatorias que sean del caso por la infracción de las normas relacionadas ambientales, de declarar los niveles de prevención, alerta y emergencia en el área donde ocurran eventos de concentración de contaminantes que así lo ameriten, conforme a las normas establecidas para cada nivel por el Ministerio del Medio Ambiente, y tomar todas las medidas necesarias para la mitigación de sus efectos y para la restauración de las condiciones propias del nivel normal.

5.5. Problemas jurídicos.

Ahora, de conformidad con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 28 de febrero de 2012, corresponde a la Sala determinar: i) quiénes son los responsables de la violación de los derechos colectivos invocados y, ii) si es dable conceder al actor el incentivo económico que hace referencia el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

5.5.1. De la responsabilidad de las autoridades departamentales.

Ahora bien, Para la Sala resulta evidente que en el sub lite existe la alegada vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública, comoquiera que el vertimiento de aguas residuales sin tratamiento previo en las costas ubicadas en inmediaciones de los kilómetros 3 y 4 de la Isla de San Andrés, por parte de particulares, causa innegables perjurios al medio ambiente y a los recursos naturales.

En efecto, pese a que la Coralina, mediante el Auto 671 de 2010(11) (dic. 29), requirió al gobernador del departamento, por la violación de normas ambientales en la zona de disposición final de las aguas residuales, derivada de la falta de control de las mismas en la Isla de San Andrés; lo cierto es que ni uno ni otro adoptó medidas eficaces para sancionar, contrarrestar y mitigar la evidente contaminación que se presentaba en la zona en mención.

De hecho, a partir de la inspección judicial practicada en el curso de la actuación se pudo constatar plenamente la afectación producida como consecuencia de los vertimientos indiscriminados de aguas residuales, situación está que inclusive es reconocida por Coralina y la Gobernadora del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en sus respectivos escritos de contestación de la demanda, en los que no desvirtúan que se esté causando un impacto negativo al medio ambiente.

Lo anterior encuentra apoyo, en el informe realizado por el ingeniero ambiental Jaime Alberto Bottet López, en el cual informa que se detectó la presencia de innegables alteraciones en el medio ambiente circundante, entre las cuales señala la existencia de vectores transmisores de enfermedades, la contaminación de la zona marino costera, la contaminación del suelo y, la consecuente afectación de los recursos florísticos y faunísticos. Todo esto evidencia que el departamento ha omitido adoptar medidas eficaces para solucionar la problemática de contaminación que aqueja a los habitantes de los barrios Morris Landing y el Rocoso.

Se reitera, que para la Sala resulta inexcusable que el departamento no haya adoptado las medidas necesarias para implementar un plan maestro de alcantarillado y tratamiento de aguas residuales, máxime cuando se evidencia que tenía en conocimiento esta situación y, que la población desde el 2002 se encontraba expuesta a contraer graves enfermedades y daños comoquiera que el sitio de disposición final de las aguas residuales está próximo a los asentamientos humanos.

Así las cosas, se debe condenar al departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por su total inactividad en investigar y adoptar medidas eficaces, en materia sanitaria y ambiental, que permitan prevenir, sancionar y mitigar la contaminación ambiental, proveniente del inadecuado tratamiento de aguas residuales, pues ello ha sido determinante para prolongar los efectos nocivos de la problemática que se estudia en el presente caso.

5.5.2. Caso concreto.

En el presente caso, el actor pretende que se amparen los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública, que estimó violados porque en las suelos y costas ubicadas entre los kilómetros 3 y 4 en inmediaciones de los barrios Morris Landing y la Rocosa al norte de la Isla de San Andrés, se da el vertimiento de aguas residuales sin previo tratamiento.

Del material probatorio se destaca:

• Documento “informe técnico 451” de 2010(12) (oct. 1º, suscrito por el ingeniero ambiental Jaime Alberto Bottet López, en que constata que el sitio de disposición final de las aguas residuales no cuenta con los respectivos permisos de vertimientos y, no cumple con la normativa aplicable en materia ambiental. Se destaca:

“Una vez surtido el proceso evaluativo de las visitas realizadas y revisada la información existente en la corporación respecto a la problemática en comento, la subdirección de gestión ambiental de Coralina, considera que el actual sitio de disposición de residuos líquidos provenientes de la limpieza de carro tanques, no cuenta con los respectivos permisos de vertimientos, operando de manera ilegal y en contra vía a lo dispuesto por la normatividad ambiental relacionada con vertimientos de aguas residuales de origen doméstico.

En este orden de ideas, es claro y evidente la negligencia de la administración departamental al no presentar ningún tipo de documentación al respecto, haciendo caso omiso a un acto administrativo emitido por esta autoridad ambiental.

Así mismo, es evidente que este tipo de actividades están generando alteraciones en el medio ambiente circundante, entre las cuales se destaca la proliferación de vectores transmisores de enfermedades, como mosquitos y roedores; contaminación del zona marino-costera; contaminación del suelo; afectaciones sobre los recursos florísticos y faunística y finalmente, la transformación y deterioro del hábitat.

Sumado a lo anterior, se sigue generando un alto impacto en la salud humana, de los cuales se deriva una serie de problemas, principalmente afectaciones al sistema respiratorio, siendo la población infantil la más vulnerable.

En ese sentido es pertinente y de obligación inmediata que la administración departamental del archipiélago, implemente el proyecto mencionado con anterioridad, para dar fin a las actividades de vertimientos en el sector afectado y se pueda dar de este modo, un mejor manejo a las aguas residuales que proviene de la limpieza y mantenimiento de pozos sépticos.

De la misma forma, es necesario que dicho proyecto vaya acompañado de estrategias de manejo ambiental, en el que se incluya su socialización, tanto a la población afectada como a la autoridad ambiental, previa a su implementación.

Que la Ley 99 de 1993, artículo 31, numeral 2º, establece que las corporaciones autónomas regionales ejercen función de máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción.

Que así mismo, el numeral 12 ibídem, faculta a la autoridad ambiental para ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos la expedición de autorizaciones y salvoconductos”.

• Copia del Auto 671 de 2010(13) (dic. 29), por el cual Coralina, requiere al gobernador del departamento de San Andrés Providencia y Santa Catalina para evitar el vertimiento de aguas residuales en las costas y suelos ubicadas entre los kilómetro 3 y 4, en inmediaciones de los barrios Morris Landing y la Rocosa al norte de la Isla de San Andrés, habida cuenta que de la inspección técnica 451 se concluyó que se está causando un daño ambiental evidente en la zona de disposición final de las aguas residuales. Se destaca:

“Por medio del cual se hace un requerimiento

La suscrita directora general de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Coralina, en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, en especial las conferidas por la Ley 99 de 1993 y demás normas concordantes y,

CONSIDERANDO:

Que debido a la ausencia parcial de un sistema de alcantarillado y un sistema de tratamiento de aguas residuales de amplia cobertura en la isla de San Andrés; gran parte de las aguas residuales domésticas son dispuesta inadecuadamente sobre: los suelos a campo abierto, en tanques sépticos mal construidos que infiltran sus aguas al subsuelo, en ocasiones sobre las vías públicas en las zonas costeras y en el mar, entre otros.

Que una de la modalidades de disposición final de las aguas residuales domésticas que se ha convertido en práctica, se hace por medio de carro tanques sépticos en el sector de La Rocosa. Antiguo sitio de disposición final de residuos sólidos, aproximadamente en el Km. 3+680.Que el vertimiento de aguas residuales sin tratamiento previo, es una actividad contraria a las normas sobre protección y conservación ambiental. Aun si las aguas son sometidas a tratamiento previo, se requiere de un permiso de vertimiento.

Que mediante Auto 332 del 29 de julio de 2002, Coralina requiere al departamento para que presente un proyecto de solución técnica, socioeconómica y ambientalmente combatible con su respectivo plan de manejo ambiental, tendiente a eliminar el vertimiento de aguas residuales directamente al mar.

Que realizan los carros tanques sépticos a la altura del Km. 3+680.Que a pesar de los esfuerzos conjuntos, y de haberse adelantado mesas técnicas entre la gobernación. Proactiva y Coralina, aún persiste la situación de vertimientos.

Que en cumplimiento a las labores de control y seguimiento, la subdirección de gestión ambiental de esta corporación, realizó varias visitas de inspección a la zona de afectación, con el fin de determinar los impactos ambientales de mayor relevancia.

Que como consecuencia de lo anterior, se emitió el informe de técnico 451 del 01 de octubre de 2010, del cual se sustraen los siguientes apartes:

IV. Evaluación documentación técnica.

De las visitas mencionadas con anterioridad y la revisión de la información radicada en esta corporación, referente a la zona de vertimientos de aguas residuales en la isla, se puede sustraer las siguientes observaciones, desde el punto de vista ambiental y sanitario:

La actual zona de vertimientos de aguas y lodos residuales, está supeditada a la ausencia de estrategias ambientales para tratar este tipo de residuos, que resultan de las actividades de limpieza y mantenimiento de los pozos sépticos en /a Isla, ante lo cual es necesario y/o pertinente implementar un sistema adecuado para el manejo de los mismos, siguiendo las recomendaciones que Coralina ha hecho al ente gubernamental.

Así las cosas, en el desarrollo de las visitas se ha hecho evidente el alto grado de deterioro ambiental que se percibe en la zona donde descargan las aguas residuales sin previo tratamiento, que provienen de las actividades de limpieza y mantenimiento de pozos sépticos en el Archipiélago, reflejándose esta situación en las fuertes emisiones de olores ofensivos en los alrededores a dicha área, entre otras afectaciones.

Sumado a lo anterior, estos vertimientos pueden inducir al aumento progresivo de las cantidades de materia orgánica en el borde litoral y por ende el aumento del grado de contaminación bacteriológica en los ecosistemas aledaños. Lo cual se refleja en poca y casi nula, vegetación costera y por /o tanto disminución de la fauna en los alrededores a dicha zona.

Un hecho de importancia que se suma al problema de vertimientos líquidos, es la disposición de los lodos resultantes del mantenimiento de los pozos sépticos, el cual es realizado sin ningún tipo de medidas, por aquellas personas denominadas “cticaracheros” [sic]. Esta actividad aumenta aún más, el estado crítico en el que se encuentra la zona de afectación.

Con base a la información suministrada por la administración departamental, mediante Oficio DDG-290-03, del 17 de marzo de 2003 y realizada la posterior revisión por parte de la corporación, se considera que la alternativa presentada no define claramente la solución al problema ambiental en comento desde el punto de vista técnico, socioeconómico y ambiental.

En ese orden de ideas, es evidente que la administración departamental no ha presentado a esta corporación, desde la fecha que se realizaron los ajustes y requerimientos respectivos, la propuesta de solución para eliminar el actual punto de vertimiento de aguas residuales.

De este modo, y siendo coherentes con las exigencias de Coralina, es necesario recalcar a la autoridad departamental las obligaciones requeridas mediante el Auto 332 del 29 de julio de 2002.

En lo referente al análisis de las aguas residuales vertidas, desarrollado en marco a la ejecución de la tesis de grado del Ingeniero Patrick Newball, se detectaron los siguientes hallazgos:

Dentro los parámetros fisicoquímicos analizados se tuvieron en cuenta el Amonio, Nitritos, Nitratos, Conductividad, Sólidos Suspendidos DB05, Fósforo soluble, pH y Salinidad. Los valores fueron tomados in situ, a tres (3) carro tanques en el momento de descarga de las aguas residuales.

Los parámetros de referencia, objeto de estudio para el caso de vertimientos de aguas residuales, referente a los porcentajes de remoción de estos, establecidos por el Decreto 1594 de 1984 y el cobro de la tasa retributiva, corresponden a un promedio de 1853.33 mg/It para sólidos suspendidos totales (SST) y 410 mg/It para demanda bioquímica de oxigeno (DB0).

Con base en ello, es claro que el vertimiento ilegal de las aguas residuales en el archipiélago, inciden no solo en el detrimento de la estética del paisaje en el sector sino en afectaciones puntuales de la zona marina, alterando el equilibrio ecológico y la vida marina.

Respecto a las concentraciones del amonio, este parámetro es característico de /os vertidos urbanos fundamentalmente, los valores arrojados fueron en promedio de 122.33 mg/It. Es necesario tener en cuenta que este tiene escasa acción tóxica por sí mismo, pero su existencia aún en bajas concentraciones, puede ser significante en el sentido de aumentar las concentraciones de bacterias fecales, patógenas etc., en el agua. La formación del amonio se debe a la descomposición bacteriana de urea y proteínas, siendo la primera etapa inorgánica del proceso.

Por otro lado, las altas concentraciones de Nitratos, que viajan en las aguas residuales vertidas en aguas superficiales no contaminadas y sin aporte de aguas industriales y comunales, puede originar el llamado fenómeno de eutrofización, con un aumento en la población de estos organismos autótrofos que compiten con el oxígeno con otros organismos aerobios de mayor tamaño. La concentración de nitratos, al igual que la de nitritos está relacionada con la posterior aparición de algas y para uso de consumo puede provocar la metahemoglobinemia o la llamada enfermedad del bebé azul.

En términos concluyente, la actividad ilícita de vertimiento de aguas residuales, no ha podido ser resuelta por la administración departamental, aún más cuando la Corporación Coralina. realizó[sic] el respectivo requerimiento de un proyecto de solución técnica, que sea viable de todo punto de vista.

(...).

DISPONE

ARTÍCULO PRIMERO: Requerir enérgicamente al Departamento Archipiélago, representado legalmente por el señor gobernador, doctor Pedro Gallardo Forbes, para que de manera inmediata cumpla con las siguientes obligaciones:

Presentar ante esta corporación, las acciones que el ente gubernamental ha realizado en Pro de cumplir con los requerimientos hechos mediante el Auto 554 del 09 de octubre de 2003, emitida por Coralina.

Presentar ante esta corporación el diseño, elaboración e implementación de un sistema, equipo y/o sitio para recibir, tratar y disponer adecuadamente las aguas residuales descargadas por carro tanques sépticos, las cuales son producto de todas las actividades de limpieza y mantenimiento de pozos sépticos en el territorio insular.

Propender con actividades de seguimiento y control a los carros tanques sépticos, por la protección a la salud de la comunidad así como de los ecosistemas marino-costeros.

Los requerimientos arriba señalados, deberán ejecutarse en un término no mayor a tres (03) meses, contados a partir de la fecha de notificación de la presente.

ARTÍCULO SEGUNDO: Se advierte al (la) requerido (a) que el incumplimiento de la anterior medida, acarrea la imposición de las medidas preventivas y sanciones establecidas en la ley.

ARTÍCULO TERCERO: Técnicos de la subdirección de gestión ambiental continuarán el seguimiento para verificar el cumplimiento de las obligaciones y condiciones contenidas en el presente administrativo.

ARTÍCULO CUARTO: Este acto administrativo rige a partir de su expedición y contra él no procede recurso alguno en virtud de lo dispuesto por el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo”.

• Acta de inspección judicial(14), practicada el 18 de agosto de 2010, en la que se constata el avanzado estado de contaminación en el sitio de disposición final de aguas residuales. Se destaca:

“estando en el sitio de desagüe de las aguas residuales por parte de particulares que prestan el servicio a los habitantes del territorio insular del vaciamiento de pozos sépticos y de algún hotel debidamente autorizado por la autoridad ambiental, el cual solo vierte el agua o los residuos debidamente tratados, mientras que el resto de vertimientos no tiene ningún tipo de tratamiento. Se observa que se adecuado un pozo o una fosa, la cual consiste en una estructura de desagüe a 80 metros aproximadamente del mar, el cual desciende por una pendiente en la cual las aguas residuales corren sobre una terraza coralina escurriendo al mar situación que evidentemente determina un proceso de contaminación ambiental indiscutible, circunstancia que se viene presentando desde hace aproximadamente 30 años. Se observa en el lugar de vertimiento estancamiento de aguas residuales con un fuerte olor putrefacto el cual se extiende a 300 metros a la redonda aproximadamente, lo que nos determina un poco de contaminación sin lugar a dudas. También se ven depositados tanques de metal y de plástico en donde se presume que son abandonados por particulares dejando el contenido de residuos biológicos aglutinándose en lodos, los cuales se compactan y se convierten en emisores de fuertes olores y bacterias nocivas para la salud humana o de la población que transita y vive en este sector”.

• Documento “propuesta de tratamiento de lodos y aguas residuales provenientes de las actividades de evacuación y limpieza de pozos sépticos, en San Andrés Isla” de 2011(15) sin fecha, suscrito por los Ingenieros Ambientales Jaime Alberto Bottet López y Durcey Allison Stephens Lever y, la Ingeniera Civil Angélica Bowie Barrios, en el que se consigna el estudio de las alternativas de disposición final de las aguas residuales teniendo en cuenta el impacto ambiental que ha generado su vertimiento al mar. Se destaca:

“Situación actual de la problemática.

La actual zona de vertimientos de aguas y lodos residuales, está supeditada a la ausencia de estrategias ambientales para tratar este tipo de residuos, que resultan de las actividades de limpieza y mantenimiento de los pozos sépticos en la Isla, ante lo cual es necesario y/o pertinente implementar un sistema adecuado para el manejo de los mismos, siguiendo las recomendaciones que Coralina ha hecho al ente gubernamental.

Las múltiples visitas de inspección y seguimiento, que esta corporación realiza respecto al tema de lodos y aguas residuales en el kilómetro Nº3, han tenido el propósito de determinar el grado de afectación en el cual se encuentra el punto de vertimientos de aguas residuales provenientes de las actividades de evacuación y limpieza de pozos sépticos en el Archipiélago, al igual que el grado de cumplimiento por parte de la administración departamental, a los requerimientos de esta autoridad ambiental.

Es así como se ha detectado que el componente florístico y faunística de la zona, se encuentra alterado, en especial por la afectación directa que se hace sobre el recurso suelo al verter aguas residuales sin tratamiento en el mismo, ya que se pierde instantáneamente la cobertura vegetal del litoral impidiendo cualquier tipo de vida en esta.

Sumado a lo anterior, estos vertimientos pueden inducir al aumento progresivo de las cantidades de materia orgánica en el borde litoral y por ende el aumento del grado de contaminación bacteriológica en los ecosistemas aledaños. Lo cual se refleja en poca y casi nula, vegetación costera y por lo tanto disminución de la fauna en los alrededores a dicha zona.

Adicionalmente, se hace evidente en los alrededores a este punto de vertimiento, la presencia de fuertes olores ofensivos que afecta no solo a los moradores del sector sino también a los transeúntes. Esta situación puede deberse a la gran cantidad de aguas residuales que represada al borde la vía circunvalar.

En varias visitas, se pudo evidenciar algunos residuos de aparatos electrónicos, con lo cual se observó la acumulación de altas cantidades de las aguas residuales vertidas, aumentando los niveles de olores ofensivos y la proliferación de vectores de enfermedades. Ver fotografía Nº

Para atender a esta problemática y haciendo uso de unas mesas de trabajo interinstitucional, la Corporación Carolina han optado por buscar las estrategias de manejo y control al vertimiento de aguas y lodos residuales, en especial los que se disponen sin ningún tratamiento en el kilómetro Nº 3.

En dichas reuniones, participaron profesionales y técnicos de la secretaria departamental de salud, Unidad de Servicios Públicos, Proactiva S.A. Aguas del Archipiélago y Coralina. No obstante, y a pesar del interés permanente de la autoridad ambiental en dichas actividades, no se han logrado los resultados esperados, específicamente por la falta de cumplimiento a los compromisos que se pactaron en todas las reuniones, en especial la búsqueda de información que sirva de apoyo para el diseño de una propuesta de tratamiento, que no solo sea coherente con los estándares legales de diseño sino con las necesidades de saneamiento básico del departamento”.

Ahora bien, le corresponde a la Sala determinar si el departamento de San Andrés Providencia S.A. ESP y Santa Catalina, Coralina, Proactiva S.A. ESP y Aguas de San Andrés violan los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública, debido a la inadecuada disposición de las aguas residuales.

5.2. De la responsabilidad de Proactiva S.A. ESP y Aguas de San Andrés S.A.

Ahora, analizadas las probanzas dentro del expediente la Sala advierte que Proactiva S.A. ESP y Aguas de San Andrés S.A. ESP, aceptan que en virtud de un contrato, en el cual se les entrega la prestación de los servicios públicos de acueductos y alcantarillado, son las encargadas de la operación, administración, mantenimiento y prestación de los mismos, y sus actividades complementarias, así como la rehabilitación, optimización, construcción, expansión y reposición de los sistemas existentes.

A este efecto, encuentra la Sala que si bien es cierto que las competencias de las referidas entidades se encuentran supeditadas a la actividades relacionadas con la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y, no a la vigilancia y sanción de los particulares que con su actuar contravienen las normas de conservación del medio ambiente y de los recursos naturales, también es cierto que les corresponde asegurar la prestación eficaz y, en condiciones de calidad de los servicios públicos cuya prestación les ha sido encomendada.

En este sentido y, en aras de asegurar la prestación eficiente del servicio de alcantarillado, debe la Sala ordenar a Proactiva S.A. ESP y Aguas de San Andrés S.A. ESP, a que de manera urgente, mientras se adopta un plan de manejo ambiental de las aguas residuales, que prevenga y reduzca al mínimo la contaminación, generada por las mismas, adopten de manera conjunta las medidas técnicas alternativas que sean conducentes para prevenir, mitigar y controlar el impacto ecológico producido por el vertimiento de aguas residuales en los suelos y costas en la Isla de San Andrés.

5.3. Del Incentivo económico.

A estos efectos, es pertinente señalar que el artículo 39 precitado dispone que el demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. Sin embargo, advierte la Sala, que el Congreso de la República derogó dicha disposición mediante el artículo 1º de la Ley 1425 de 2010 (dic. 29)(16).

Frente a la norma que consagraba el incentivo, la Sección Primera ha considerado que es de carácter sustancial; y de ahí que si el derecho colectivo se ampara en virtud de la actividad desplegada por el actor, este tiene derecho al mismo, siempre y cuando la demanda se haya incoado con anterioridad a la promulgación de la Ley 1425 de 2010 (dic. 29), este no haya renunciado expresamente al mismo, no se haya demostrado que el hecho que la motivó fue superado por razones distintas a la interposición de la acción, ni se haya amparado el derecho exclusivamente en razón a la actuación probatoria oficiosa del juez en segunda instancia.

Recientemente, en un caso análogo, esta Sección otorgó el incentivo al actor de una acción popular interpuesta antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. Al respecto en dicha providencia se señaló:

“Comoquiera que en el caso sub examine la demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de Casanare el 8 de septiembre de 2010, conforme consta a folio 1 del expediente, esto es, antes de entrar en vigencia la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010, la misma no resulta aplicable, razón por la que la Sala procede a estudiar la viabilidad de conceder o no el incentivo reclamado por el actor.

De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, la Sala encuentra que, en efecto, existió vulneración de los derechos colectivos alegados por el actor, situación ratificada por la entidad accionada en la audiencia de pacto de cumplimiento llevada a cabo el 11 de febrero de 2011, en la que se comprometió a realizar las obras necesarias, con el fin de que cesara dicha trasgresión, es decir, que la acción bajo examen fue determinante para la protección de los derechos invocados en la demanda, por lo que, en consecuencia, se le debe reconocer el incentivo señalado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en cuantía de seis (6) salarios mínimos legales vigentes, a cargo de la Superintendencia de Notariado y Registro, suma que fue aceptada por las partes en la audiencia de pacto de cumplimiento, como se precisó anteriormente.

Lo precedente impone a la Sala revocar el numeral 4º de la sentencia apelada, que niega el incentivo para, en su lugar, concederlo en la cuantía señalada(17)”. (Se resalta)

Ahora bien, en el caso objeto de estudio es dable conceder el incentivo al demandante, pues i) el actor presentó la demanda el 24 de noviembre de 2010, cuando todavía no había entrado en vigencia el artículo 1º de la Ley 1425 de 2010; ii) no renunció expresamente al mismo, y iii) la protección del derecho colectivo invocado se debió a la interposición de su demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1º. MODIFÍCASE el numeral sexto de la sentencia apelada, el cual quedará así:

“VI) SE ORDENA conformar un comité de verificación integrado por el magistrado ponente, el accionante, un representante de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Coralina, la gobernadora del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Sociedad Proactiva Aguas del Archipiélago S.A. ESP y la Sociedad Aguas de San Andrés S.A. ESP, el comandante de policía, el procurador regional y el contralor delegado del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”.

2º. ADICIÓNASE la sentencia, los siguientes numerales:

“DÉCIMO. ORDENAR a la Gobernadora del departamento de San Andrés Providencia y Santa Catalina que en el término improrrogable de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, lleve a cabo todas las gestiones de carácter administrativo, presupuestal, precontractual y técnico que sean necesarias para que de manera inmediata sea aprobado y ejecutado en su totalidad al plan maestro de alcantarillado, de aguas y de saneamiento y manejo de vertimientos de aguas residuales que optimicen el servicio de alcantarillado en el departamento.

DÉCIMO PRIMERO. ORDENAR a la Gobernadora del departamento de San Andrés Providencia y Santa Catalina, que en un término máximo de ocho (8) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia ponga en marcha un plan de manejo ambiental y de inversión, que incluya la realización de monitoreos periódicos y la evaluación de los vertimientos y tratamiento de aguas residuales en la Isla de San Andrés, a fin de que prevenga y reduzca al mínimo la contaminación, en toda época del año.

DÉCIMO SEGUNDO. ORDENAR a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina (Coralina), inicie la(s) correspondiente(s) investigación(es), por los hechos de que trata la presente acción popular, con el fin de aplicar las sanciones por el incumplimiento de la normativa ambiental, por parte de los prestadores del servicio de acueducto y alcantarillado.

DÉCIMO TERCERO. ORDENAR a Proactiva Aguas del Archipiélago S.A. ESP (Proactiva S.A. ESP) y, a Aguas de San Andrés S.A., que de manera urgente, mientras se adopta un Plan de Manejo Ambiental de las aguas residuales, que prevenga y reduzca al mínimo la contaminación, generada por las mismas, adopte de manera conjunta las medidas técnicas alternativas que sean conducentes para prevenir, mitigar y controlar el impacto ecológico producido por el vertimiento de aguas residuales en los suelos y costas de la Isla de San Andrés”.

3º. REVÓCASE el numeral séptimo de la sentencia apelada en lo concerniente al incentivo y, en su lugar, FÍJASE como incentivo, a favor del actor, de conformidad con lo señalado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, la suma correspondiente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2012, los cuales deberán pagar, por partes iguales, por Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina (Coralina) y, la Gobernación de San Andrés Providencia y Santa Catalina dentro del término de un (1) mes, contado a partir de la ejecutoria de este fallo.

4º. CONFÍRMASE en todo lo demás la sentencia apelada.

5º. ENVIÉSE Copia de esta sentencia al Procurador General de la Nación y a su Procurador Delegado en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para que investiguen las conductas omisivas aquí comprobadas.

6º. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno—María Elizabeth García González— María Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala.

(1) Folio 149.

(2) “ART. 79.—Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”.

(3) Sentencias T-411 de 17 de junio de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-523 de 22 de noviembre de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-126 de 1 de abril de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-431 de 12 de abril de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(4) “Por la cual se dictan normas especiales para la organización y el funcionamiento del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

(...).

ART. 8º—Ejercicio de funciones municipales. La administración departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a través del Gobernador y de la Asamblea Departamental, ejercerá las funciones a las que se refiere el artículo 4º de la presente ley y además las de los municipios, mientras estos no sean creados en la Isla de San Andrés, en desarrollo del principio constitucional de la subsidiariedad.

El ejercicio de las funciones de que trata este artículo se hará hasta la creación de los municipios a que hubiere lugar; dentro del territorio de la Isla de San Andrés y en estricto cumplimiento de las disposiciones legales pertinentes”.

Diario Oficial Nº 40.763, de 19 de febrero de 1993v

(5) Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

(6) Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

(7) Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones.

(8) Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (A.L. 01/2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.

(9) “Por la cual se creó el Ministerio del Medio Ambiente, se reordenó el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, y se dictaron otras disposiciones”.

(10) Según el artículo 23 ibídem, Las corporaciones autónomas regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrado por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente.

(11) Folios 24 a 28.

(12) Folios 335 a 343

(13) Folios 24 a 28

(14) Folios 299 a 300

(15) Folio 111 a 131.

(16) Diario Oficial Nº 47.937 de 2010 (dic. 29)

(17) Sentencia de 11 de agosto de 2011, Rad.: 8500123310002010 0013101, Actor: Sebastián Camilo Mesa Hernández; M.P. María Elizabeth García González.