Sentencia 2012-00001 de marzo 10 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

Expediente: 540012331000201200001 03

Demandante: S... L... N...

Demandado: D... A... R... P... L..., Alcalde de Cúcuta, Norte de Santander, 2012-2015

Asunto: Fallo electoral de segunda instancia

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Esta Sección es competente para conocer la apelación interpuesta, en virtud de lo previsto por los artículos 129 y 132-8 del Decreto 01 de 1984(56), en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 055 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2.1.1. Composición de la Sala y coordinación del proceso.

El fallo contencioso que se reemplaza en esta providencia, fue proferido el 27 de marzo de 2014, por Sala integrada por los consejeros Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Alberto Yepes Barreiro(57), S... B... V... y los conjueces D... P... A...(58) y H... A... S... P....

Sin embargo, en esta oportunidad, la doctora S... B... V...(59) no participa de la Sala por haber sido separada del conocimiento del asunto de la referencia en auto de 27 de noviembre de 2014(60). Tampoco lo harán los mencionados conjueces, debido a que fueron desplazados por los consejeros Carlos Enrique Moreno Rubio y Rocío Araújo Oñate, en razón de lo previsto por el artículo 17(61) del Decreto 1265 de 1970, toda vez que fueron designados en propiedad por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Conviene aclarar que, inicialmente, el coordinador del presente proceso era el consejero Alberto Yepes Barreiro. Empero, comoquiera que este presentó proyecto de fallo de segunda instancia que no alcanzó la mayoría requerida para su aprobación, el expediente pasó al despacho de la consejera Lucy Jeannette Bermúdez (fl. 1843) para que sustanciara la providencia ajustada a la tesis mayoritaria, lo cual se cumplió con la sentencia de 27 de marzo de 2014, dejada parcialmente sin efectos por los fallos de tutela que ordenaron dictar el proveído que, en la fecha, ocupa a esta Sección.

2.1.2. Cuestiones previas.

2.1.2.1. En relación con los reparos efectuados por el señor J... H... M... (coadyuvante) respecto del reconocimiento de personerías jurídicas a varios apoderados del Partido Verde, es del caso señalar que no es esta segunda instancia el escenario para desentrañar tal aspecto, comoquiera que ello fue objeto de pronunciamiento por parte del a quo en auto de 7 de junio de 2012 y 29 de junio de la misma anualidad, en los que el tribunal explicó, en relación con la doctora N... M... L... O..., que obrara de conformidad con el poder otorgado, pero también a nombre propio. Por tal motivo, el reparo del doctor J... H... M... (coadyuvante) no solo resulta manifiestamente improcedente, sino también infundado.

2.1.2.2. También pidió el referido libelista que no se tuvieran en cuenta los alegatos del abogado M... A... M..., como apoderado del demandado, porque la abogada que lo representó en el trámite de primera instancias, antes de la presentación del mandato conferido al doctor A... M..., estaba incursa en la causal de indebida representación.

En punto a ello, basta resaltar que tal acusación, en sí misma, resulta contradictoria, pues, de ser cierto que el mandato ejercido por la doctora L... K... L... H... nunca se configuró, nada obstaba para que el demandado pudiera facultar a un apoderado.

Por otro lado, el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil(62), preceptuaba que “[c]on la presentación en la secretaría del despacho donde curse el asunto, del escrito que revoque el poder o designe nuevo apoderado o sustituto, termina aquél o la sustitución, salvo cuando el poder fuere para recursos o gestiones determinados dentro del proceso”. Ello significa que, con la presentación del nuevo poder, se entendió terminado el anterior; máxime, cuando se acompañó de la renuncia presentada por la doctora L... H... (fl. 1028).

Por tal motivo, contrario a desestimar sus actuaciones, es lo propio que en la parte resolutiva de esta sentencia se reconozca al doctor M... R... A... M... como apoderado del señor D... A... R... P... L....

2.1.2.2. (sic) Finalmente, la petición de pruebas presentada por el señor J... H... M... (coadyuvante), se rechazará por ser manifiestamente improcedente, toda vez que se incoó en la fase de alegaciones, no siendo esta la oportunidad pertinente para ello.

2.2. Acto demandado.

Se demanda el acto de elección del señor D... A... R... P... L... como alcalde de Cúcuta para el período constitucional comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, contenido en el formulario E26-ALC del 8 de noviembre de 2011, emanado de la Comisión Escrutadora Municipal de Cúcuta.

2.3. Problema jurídico

De conformidad con las razones plasmadas en el escrito de apelación el escrito de apelación de la Procuraduría 23 Judicial II de Cúcuta y las ordenes de tutela dictadas por la Sección Primera y la Sección Segunda de esta corporación en el marco del proceso radicado con el Nº 11001-03-15-000-2014-00861 corresponde a la sección determinar lo siguiente:

Si el mencionado acto de elección del señor D... A... R... P... L... se encontraba viciado de nulidad, al estar inhabilitado para ser elegido alcalde del Cúcuta en los comicios celebrados el 30 de octubre de 2011, por no reunir las calidades legales exigidas para ocupar el cargo, en la medida en que presuntamente incurrió en la causal de inhabilidad contenida en el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, dado su presunto parentesco de consanguinidad en segundo grado con el señor C... E... R... Q..., quien ejerció autoridad civil y administrativa en la ciudad de Cúcuta dentro de los 12 meses anteriores a la mencionada elección de alcalde.

Para resolver tal interrogante, la Sala desarrollara los siguientes temas: (i) naturaleza de las causales de inhabilidad en el proceso de nulidad electoral, (ii) inhabilidad por parentesco en la elección de alcaldes, (iii) prueba del parentesco por consanguinidad, (iv) filiación de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, (v) inaplicación de la causal de inhabilidad por enemistad de los parientes y (vi) caso concreto.

2.4. Naturaleza de las causales de inhabilidad en el proceso de nulidad electoral.

El proceso de nulidad electoral tiene como principal objetivo salvaguardar la legalidad de los actos de elección frente a los taxativos eventos que señala la ley(63), que pueden guardar relación con el proceso de elección mismo o con las calidades que debe reunir el funcionario nombrado o electo.

Dentro de las exigencias negativas predicables del servidor designado se encuentran las que versan sobre el régimen de inhabilidades del cargo ocupado o a ocupar.

Así, contraviene la legalidad de un acto de elección el hecho de que recaiga sobre una persona incursa en cualquiera de las causales de inhabilidad predicables del cargo, en virtud de los mandatos constitucionales y legales que lo regulen.

En palabras de la Corte Constitucional, “...Las inhabilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público (...) y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos...”(64).

Claramente, se trata de exigencias que limitan o condicionan la garantía constitucional de igualdad de acceso a los cargos públicos, pero por motivos inspirados en el bien común y el interés general.

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga se oriente por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.

Ahora, debe quedar claro que esta regla de interpretación opera necesariamente en los estudios normativos, mas no en la valoración probatoria, pues, mientras en el primer escenario se persigue la comprensión de una figura jurídica, de cara a la voluntad del Constituyente o el Legislador, entre las ambigüedades y vaguedades del lenguaje; en el segundo, se precisa la búsqueda armónica de la verdad jurídica y la material, como faro iluminador de la administración de justicia, para lo cual no sería dable tener en consideración las pruebas que solo favorezcan a determinada parte, habida cuenta que lo que prima en este caso es la autonomía del juez —unipersonal o colegiado—.

Lo anterior, lógicamente, sin perder de vista la teleología del proceso de nulidad electoral, que, como se dijo, en principio, no es otra que preservar la legalidad de la elección y la vigencia del orden jurídico.

Entonces, este mecanismo judicial, al menos en cuanto versa sobre los vicios del acto de elección, derivados del quebrantamiento del régimen de inhabilidades, constituye, si se quiere, “...el medio instituido para discutir en sede jurisdiccional, tanto la legalidad misma del acto de elección, como la pureza del sufragio y el respeto a la voluntad del elector...”(65).

Es la propia naturaleza del estudio que concierne a esta vía judicial la que impone la objetividad del examen de las causales de inhabilidad, habida cuenta que, teniendo por propósito el acatamiento de las normas que gobiernan el proceso y la elección, no hay lugar a subjetivar la restricción a la elegibilidad, ya que, se insiste, es la legalidad de la elección —incluidos sus actos preparatorios o de trámite— lo que se juzga, y no el derecho del funcionario electo o sus condiciones de dignidad, virtud y moralidad para ocupar el cargo.

Esta es una de las sustanciales diferencias que existen entre el proceso electoral y otros, como el de pérdida de investidura de congresistas, diputados, concejales y ediles, dado que este último escenario conduce a un verdadero juicio o proceso jurisdiccional sancionatorio(66).

Por esa misma línea, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha determinado que “... [p]or tratarse, como ya se dijo, de una acción pública de tipo punitivo, la acción de pérdida de investidura está sujeta a los principios generales que gobiernan el derecho sancionador tales como la presunción de inocencia y el principio de legalidad de la causal por la cual se impondría la sanción...”(67).

Algo parecido ocurre en los juicios que se siguen a un mismo funcionario por parte de otras autoridades, y que tienen como base de la infracción a determinar, el estudio de una misma causal de inhabilidad, pues no pasa por alto la Sala que el ordenamiento jurídico puede disponer distintas consecuencias jurídicas a una misma conducta. Es el caso del proceso penal ante la jurisdicción ordinaria, o el proceso disciplinario ante la Procuraduría General de la Nación, por ejemplo.

En todos ellos, la censura al ciudadano o, según el caso, al funcionario, se mira en razón de la persona sobre la cual recae; mientras que en el proceso de nulidad electoral no es al individuo al que se observa, sino al acto electoral que, dicho sea de paso, en tratándose de elecciones populares, no resulta asimilable a un acto administrativo propiamente dicho, porque no exterioriza la voluntad de la administración, sino que sintetiza y reconoce la voluntad de los sufragantes en torno a una decisión política.

En ese orden de ideas, queda claro que el análisis efectuado desde la órbita del proceso electoral, por sus especiales características, se abstrae de los componentes subjetivos de la inhabilidad como factor nulitante del acto de elección y, en cambio, se contrae a la verificación objetiva(68) de sus elementos de configuración, pues el control de legalidad del acto no contempla la voluntad del funcionario designado(69), por no ser este el objeto del respectivo trámite jurisdiccional, aunque sus efectos puedan, circunstancialmente, impactar los intereses de aquel; en contraposición a lo que ocurre en otro tipo de procesos.

2.5. Inhabilidad por parentesco en la elección de alcaldes.

El numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994(70), modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000(71), prevé:

“ART. 95.—Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: 

(...) 

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio”. 

Son varias las hipótesis que contempla el citado precepto, con relación a los tipos de vínculo que inhabilitan a una persona para ser alcalde, a saber:

(i) Que el aspirante tenga vínculo matrimonial con un funcionario que dentro de los 12 meses anteriores a la elección, haya, en el mismo municipio: a) ejercido autoridad —una o varias de las siguientes: civil, política, administrativa o militar—, o b) sido representante legal de alguna de las entidades que señala la norma —las que administren tributos, tasas o contribuciones, las entidades que presten servicios públicos domiciliarios, o las de seguridad social de salud en el régimen subsidiado—.

(ii) Que el aspirante tenga vínculo de unión permanente con un funcionario que dentro de los 12 meses anteriores a la elección, haya, en el mismo municipio: a) ejercido autoridad —una o varias de las siguientes: civil, política, administrativa o militar—, o b) sido representante legal de alguna de las entidades que señala la norma —las que administren tributos, tasas o contribuciones, las entidades que presten servicios públicos domiciliarios, o las de seguridad social de salud en el régimen subsidiado—.

(iii) Que el aspirante tenga vínculo de consanguinidad hasta en segundo grado (padres, hijos, abuelos, nietos, hermanos) con un funcionario que dentro de los 12 meses anteriores a la elección, haya, en el mismo municipio: a) ejercido autoridad —una o varias de las siguientes: civil, política, administrativa o militar—, o b) sido representante legal de alguna de las entidades que señala la norma —las que administren tributos, tasas o contribuciones, las entidades que presten servicios públicos domiciliarios, o las de seguridad social de salud en el régimen subsidiado—.

(iv) Que el aspirante tenga vínculo de afinidad en primer grado (suegro, suegra, nuera, yerno, hijos de la actual pareja nacidos de otra relación y viceversa) con un funcionario que dentro de los 12 meses anteriores a la elección, haya, en el mismo municipio: a) ejercido autoridad —una o varias de las siguientes: civil, política, administrativa o militar—, o b) sido representante legal de alguna de las entidades que señala la norma —las que administren tributos, tasas o contribuciones, las entidades que presten servicios públicos domiciliarios, o las de seguridad social de salud en el régimen subsidiado—.

(v) Que el aspirante tenga vínculo único civil (padres adoptivos, hijos adoptivos) con un funcionario que dentro de los 12 meses anteriores a la elección, haya, en el mismo municipio: a) ejercido autoridad —una o varias de las siguientes: civil, política, administrativa o militar—, o b) sido representante legal de alguna de las entidades que señala la norma —las que administren tributos, tasas o contribuciones, las entidades que presten servicios públicos domiciliarios, o las de seguridad social de salud en el régimen subsidiado—.

Sobre el particular, conviene acotar que la Sala únicamente hará precisión sobre la tercera de las hipótesis reseñadas —en lo que sea pertinente al caso—, por ser la que guarda relación directa con el sub lite.

Dicha inhabilidad, según se advierte de la simple lectura del texto transcrito, demanda, para su configuración, la concurrencia de cuatro factores o elementos: (i) parentesco, (ii) ejercicio de autoridad, (iii) territorialidad y (iv) temporalidad.

2.5.1 El artículo 35 del Código Civil define el parentesco por consanguinidad como “...la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre”; y la mencionada inhabilidad cobija a los consanguíneos hasta en un segundo grado. Claramente, dentro de esta hipótesis se encuentran los hermanos, bien sea por compartir solo a uno de los padres o a ambos, pues la norma no establece distinción alguna.

2.5.2 En relación con el ejercicio de autoridad civil y administrativa, esta Sección se pronunció mediante sentencia de 9 de septiembre de 2005(72). En aquella oportunidad, se refirió a ellas como una relación de mando obediencia, que se impone, incluso, a través de medidas coercitivas.

En ese momento, dejó en claro que la autoridad civil constituye un concepto genérico que abarca el de autoridad administrativa.

En todo caso, para dilucidar el alcance de la primera, en un asunto como el de la referencia, acudió a lo prescrito por el artículo 188 de la misma Ley 136 de 1994, que a la letra otra:

“ART. 188.—Autoridad civil. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. 

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación. 

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones”. 

Y concretó la autoridad administrativa, en el desempeño de dirección administrativa, definida por el nivel de autonomía con el que se ejerce o por las funciones encaminadas a satisfacer sus objetivos. Para desarrollar la idea, acudió a la introducción de un criterio orgánico y otro funcional, que buscó explicar esa especie de autoridad, asimilándola a los contenidos del artículo 190 ejusdem:

“ART. 190.—Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. 

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”. 

A manera de conclusión, en la citada providencia, que constituye un parámetro hermenéutico significativo para la Sección, se indicó:

De lo anteriormente expuesto se concluye que el ejercicio de autoridad administrativa como hecho que configura la inhabilidad prevista en el artículo 37, numeral 2º, de la Ley 617 de 2000, se refiere al desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo. 

Es claro, entonces, que para establecer si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional. En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es una manifestación de dicha autoridad. Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto. 

Ahora bien, en este punto, debe existir total claridad en que no todo tipo de cargo, por autónomo que sea en la estructura orgánica de la administración, conlleva el ejercicio de autoridad administrativa.

Como muestra de ello, basta recordar lo resuelto por la Sección, en las sentencias de 6 de febrero(73) y 19 de marzo de 2009(74), en torno a la nulidad de los actos de elección de la Alcaldesa de Cartagena y el Gobernador de Santander por su parentesco con un defensor del pueblo regional y un procurador judicial, respectivamente. En aquellas oportunidades las demandas de nulidad electoral fueron despachadas desfavorablemente porque no se acreditó el ejercicio de autoridad, a pesar del nivel de los cargos que presuntamente daban pie a las inhabilidades.

En todo caso, los aludidos parámetros de caracterización de la autoridad civil y administrativa, contenidos en la mencionada sentencia de 2005, han sufrido algunos variaciones, pues, aunque la Sala Plena de la corporación había reconocido la utilidad de tales esfuerzos argumentativos por definir la autoridad civil y la administrativa, ella misma, en providencia de 15 de febrero de 2011(75), puso de manifiesto que (i) la autoridad civil no podía asimilarse como simple antítesis de la militar; (ii) la autoridad administrativa no puede entenderse como una especie de la civil; y (iii) lo descrito en el artículo 188 de la Ley 136 de 1994, es una muestra de lo que, por lo menos, es autoridad civil, mas no su entero universo.

Esta forma matizada de entender el ejercicio de autoridad civil, fue acogida por esta Sección, en sentencia de 19 de febrero de 2015(76), de la cual se extrae:

“Sea lo primero advertir, que la noción de autoridad civil ha sufrido grandes trasformaciones, pues a lo largo del tiempo la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dotado con diverso contenido a esta acepción. No obstante lo anterior, en el año 2011 la Sala Plena de esta corporación zanjó la discusión existente y señaló que:  

“Estima la corporación que la autoridad civil, para los efectos del artículo 179.5 CP, es una especie de la autoridad pública —como lo es la jurisdiccional, la política, la militar, la administrativa, entre otras—, y consiste en el ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante típicos actos de autoridad, así como a través de la definición de la orientación de una organización pública, y de sus objetivos y tareas, la cual ejerce un servidor público o un particular que cumple función pública; poder que se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general —expresión exógena de la autoridad civil— como al interior de la organización estatal —expresión endógena de la autoridad civil—”(77) (Subrayas fuera de texto).

En otras palabras, la autoridad civil implica la posibilidad de tomar decisiones en materia de policía administrativa, materializadas en actos administrativos, y de hacerlas cumplir incluso en contra de la voluntad de los destinatarios(78)”. 

Con la misma orientación, se pronunció también la Sección, en sentencia 23 de septiembre de 2013(79), respecto del ejercicio de autoridad administrativa, tal y como se sigue:

“...no sobra recordar que en cuanto a la autoridad administrativa el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 establece un criterio orgánico y uno funcional para determinar en qué casos se configura este tipo de dirección. Con el primer criterio los alcaldes, los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas y de unidades administrativas especiales son los servidores a los que se les atribuye autoridad administrativa. Con el segundo criterio los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios, ordenar gastos, conferir comisiones, licencias, vacaciones, trasladar funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijar nueva sede de trabajo son también servidores que ejercen autoridad administrativa...:”.(80) 

En ese contexto, queda suficientemente ilustrado el criterio que, de manera reiterada y pacífica ha decantado esta Sección en torno al ejercicio de autoridad civil y administrativa, que con los matices y variantes que ha tenido a lo largo del tiempo, sigue teniendo como eje medular la existencia de una relación de mando-obediencia que se impone incluso por la fuerza.

2.5.3. Por otro lado, el factor de territorialidad implica que la reputada autoridad se ejerza en el mismo municipio en el que tuvo lugar la elección del alcalde.

En ese orden, es necesario que el pariente que inhabilite al candidato electo despliegue o haya desplegado sus competencias en el ente territorial respecto del cual aquel pretende hacerse elegir.

Se trata de la superposición de lo que bien podría llamarse “circunscripciones funcionales”. La conjugación de dicho factor conlleva la imbricación parcial o total de los espacios sobre los cuales se ejerce la autoridad —civil, administrativa o de cualquier otra índole— y, simultáneamente, se desarrolla la contienda electoral.

2.5.4. Y finalmente, resta decir que el factor de temporalidad se asocia con el lapso dentro del cual ha de entenderse que el aludido despliegue de autoridad inhabilita al candidato.

En cuanto al sub lite refiere, ese lapso comprende dos extremos cerrados: (i) la fecha de la elección y (ii) los 12 meses que le preceden.

Por lo tanto, la verificación de ese elemento supone que el ejercicio de autoridad tenga lugar dentro de ese espacio; y no antes del extremo inicial o después del final. Así, no se tendrá por configurado este presupuesto de la inhabilidad si el ejercicio de autoridad tuvo lugar por fuera de los 12 meses anteriores a la elección, ni cuando ocurrió con posterioridad a la misma.

2.6. Prueba del parentesco por consanguinidad.

Históricamente, la prueba del parentesco ha estado supeditada a la demostración del estado civil de los implicados, para lo cual, atendiendo al momento histórico, se ha acudido a distintos medios de prueba, sometidos a los regímenes probatorios imperantes en la época en que se pretendieron hacer valer.

Desde el punto de vista eminentemente legal, se destacan tres escenarios significativos. El primero, anterior a la Ley 92 de 1938; el segundo, comprendido entre la citada norma y la vigencia del Decreto 1260 de 1970; y el tercero, que va desde este último hasta la fecha presente. La diferencia entre cada uno estribó en la equiparación del valor probatorio de los documentos eclesiásticos con los del registro civil; la jerarquización de tales medios, en tanto los canónicos se tuvieron por supletorios de los estatales; y la supresión del mérito atribuible a dichos documentos eclesiásticos, ante el carácter de prueba única endilgado al registro civil.

En relación con dicho tránsito normativo, esta sección, en fallo de 13 de agosto de 2009(81), acogiendo la tesis desarrollada por la Corte Suprema de Justicia en décadas anteriores, decantó las siguientes reglas:

“1º. Respecto de los hechos y actos relacionados con el estado civil ocurridos al amparo de la Ley 57 de 1887, vigente desde el 21 de abril de 1887 hasta el 15 de junio de 1938, tanto las actas del registro civil como las partidas eclesiásticas tienen idéntica eficacia probatoria (art. 22). 

2º. Respecto de los hechos y actos relacionados con el estado civil ocurridos al amparo de la Ley 92 de 1938, vigente desde el 16 de junio de 1938 hasta el 5 de agosto de 1970, las actas del registro civil son pruebas principales, en tanto que las partidas eclesiásticas, las declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata y, en defecto de estas, por la notoria posesión de ese estado civil son pruebas supletorias (arts. 18 y 19). 

Esto significa que sólo a falta de prueba principal proceden las supletorias enunciadas, porque en el evento que exista prueba principal no es lícito acudir a la prueba subsidiaria para acreditar el estado civil. De suerte que las supletorias sólo proceden ante la inexistencia de la prueba principal bien sea porque no se hizo el registro o porque fue destruido y no fue reconstruido, etc. 

En este punto resulta ilustrativa la definición de prueba supletoria traída por la doctrina autorizada(82): 

‘Desde un punto de vista similar al anterior, puede hablarse de pruebas principales y supletorias o sucedáneas, cuando la ley dispone que sólo a falta de las primeras por motivos especiales, es posible probar el hecho con las segundas. En Colombia tenemos un ejemplo en las pruebas del estado civil: sólo cuando no existe la partida o acta civil de nacimiento o matrimonio, puede probarse aquel o este con la partida eclesiástica o con la partida eclesiástica o con la posesión de estado civil; lo mismo ocurre cuando por destrucción del protocolo de una notaría, puede demostrarse la existencia de la escritura pública con la certificación que sobre su registro dé el registrador de tales instrumentos o con copia de otra copia (...) 

La prueba supletoria sólo tiene valor cuando se demuestra la inexistencia de la principal’. (Subrayas fuera del texto). 

3º. Respecto de los hechos y actos relacionados con el estado civil ocurridos al amparo del Decreto-Ley 1260 de 1970, vigente desde el 5 de agosto de 1970, sólo el registro civil es admisible como medio de prueba (art. 105), en tanto que las pruebas supletorias a las que se refería la normatividad anterior “podrían obrar hoy sólo ante los funcionarios competentes del registro civil, para efectos de reconstruir el registro o abrir uno nuevo”(83)”. 

Como puede verse, de acuerdo con tal intelección, la prueba del estado civil —incluido el nacimiento—, de cualquier forma, se encuentra sometida a un sistema tarifario, que, dependiendo de la ubicación temporal del hecho, definió una estructura de jerarquización para los medios de convicción conjugables, esto es, las actas del registro civil, las partidas eclesiásticas, las declaraciones de testigos presenciales del hecho registrable y la notoria posesión del estado civil.

Y esa ha sido —y sigue siendo— la tendencia, al menos para efectos de la exigibilidad de derechos y obligaciones emanadas del estado civil, del cual se puede determinar la filiación del individuo.

Sin embargo, tratándose de la prueba del parentesco para verificar la configuración de una inhabilidad electoral, otras han sido las consideraciones efectuadas por la Sala Plena contenciosa de esta corporación, las cuales la Sala considera pertinente mencionar, habida cuenta que, si bien versan sobre un proceso de pérdida de investidura, la causal examinada opera de la misma forma para el proceso de nulidad electoral. Sobre el particular, en fallo de 22 de enero de 2008(84), in extenso, refirió:

“Ante este estado de cosas, y atendiendo las pautas sugeridas por la jurisprudencia entorno a la prueba del estado civil de acuerdo a los postulados del artículo 105 del Decreto 1260 de 1970, el juez se ve enfrentado a definir que conforme a este precepto el único modo de acreditar el parentesco para establecer inhabilidades electorales es el registro civil de nacimiento, no obstante cuando éste falta, cualquier otra evidencia resulta inapreciable dada la tarifa legal impuesta por la norma en mención, creándose con ello una situación que conviene razonablemente analizar: 

¿Está en verdad el juez imposibilitado de establecer mediante el sistema probatorio de la sana crítica el hecho del parentesco? O la tarifa legal que deriva del artículo 105 citado, en verdad, no representa un mecanismo ad sustantiam actus para establecer judicialmente el hecho cuya relevancia jurídica se reclama. 

La respuesta a este desideratum, de primera mano la ofrece el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil aplicable por integración normativa a esta jurisdicción, en cuanto precave que las pruebas deberán ser apreciadas en su conjunto , sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos, de donde deduce la Sala que es deber del fallador lograr la coexistencia de los sistemas probatorios admitidos por nuestro ordenamiento dentro de los que puede emerger , como en este caso, la calificación legal que ordena el fallador tener en cuenta para establecer el estado civil de las personas la correspondiente acta del registro civil del hecho correspondiente. 

En este ámbito de la coexistencia de los sistemas de pruebas, es razonable señalar que ésta no significa exclusión ni tampoco imperio de un solo sistema probatorio, por consiguiente la confluencia de la denominada tarifa legal con el esquema de la sana crítica y libre valoración, derivada del artículo citado, conduce inexorablemente a atenuar la prevalencia de un mandato legal como el contenido en el artículo en análisis que restrinja la prueba del estado civil, exclusivamente, a la copia de la correspondiente partida o folio del acta de registro del estado civil. 

Esta modulación de la prescripción jurídica contenida en el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970, deriva de un punto de vista que sostiene que el derecho solo depende de hechos históricos evidentes y que el único desacuerdo sensato sobre el derecho es un desacuerdo empírico en tanto el derecho depende del hecho evidente(85), de manera que si por fuerza mayor, como ocurre en este caso, no es posible establecer el vínculo de parentesco mediante la prueba de registro civil, ello no implica que el juez deba cerrar los ojos a otros mecanismos de convicción que establecen con certeza el hecho ignorado sobre el que descansa la causa petendi de la acción . 

Sobre el punto la Sección primera de esta corporación en sentencia del 24 de agosto de 2006(86) retomando el pensamiento de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, distinguió el ámbito de las razones familiares del supuesto correspondiente al estado civil advirtiendo que si bien ambos componentes integran dos aspectos básicos de la estructura familiar, es posible distinguir en este caso el régimen de la prueba de uno y otro fenómeno pues puede darse relación de parentesco sin que se produzca un correspondiente estado civil, o, contrario sensu, un estado civil determinado sin una relación de parentesco que lo hubiera originado, así pues, cuando el estado civil se aduce como fuente de derechos y de obligaciones (art. 1º D. 1260/70) es necesario acudir a su régimen probatorio establecido en los artículos 101 y siguientes del Decreto 1260 de 1970, mientras que cuando se aduce una relación parental, o simplemente parentesco para deducir consecuencias jurídicas distintas a la esfera propia del estado civil, como las concernientes a inhabilidades o incompatibilidades electorales, el parentesco de que se trate puede demostrarse con la prueba del estado civil si lo hay o mediante cualquiera de los medios probatorios legales, previstos en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil; en esta medida el parentesco como generador de inhabilidades o incompatibilidades, sin que implique una controversia sobre el estado civil, es susceptible de establecerse procesalmente mediante todos los instrumentos de prueba legal posibles en el derecho procesal. 

En síntesis teniendo en cuenta que la controversia que convoca la atención de la Sala no plantea la necesidad de prueba del parentesco para establecer sobre él una fuente de derechos y obligaciones, sino una circunstancia jurídica integrante del cuadro de inhabilidades e incompatibilidades, estima la Sala que es conveniente acudir a la prueba del estado civil, y , en su defecto, a cualquier medio probatorio de los previstos en el artículo 175 o de las llamadas pruebas supletorias del estado civil surgido entre 1938 y 1970. 

Este criterio permite neutralizar eventos en los que los ciudadanos prescinden de registrar los hechos del estado civil, posición omisiva que eventualmente brinda ventajas para evadir caer en las subsunción restrictiva descrita por el cuadro ético para el ejercicio de la función pública principalmente para cargos de elección popular, pues la experiencia ilustra las dificultades del juez contencioso para resolver la definición probatoria que implica una relación de parentesco, que extrañamente no se registra atendiendo al mandato legal sobre la identificación de las personas de forma que tal omisión equívocamente constituye una ventaja para atender las controversias judiciales originadas por la aplicación del cuadro de inhabilidades e incompatibilidades del estatuto ético de los servidores públicos, situación que amerita que ésta Sala, sobre la tesis expuesta, viabilice la posibilidad para ampliar el esquema del hecho del parentesco de modo que exista mayor riqueza de medios a la hora de evidenciar esa circunstancia, que desde luego es de todo relevante para la definición de la causa. 

Ahora bien, en la perspectiva constitucional el artículo 230 determina que los jueces en sus providencias estarán sometidos al imperio de la ley, entendida esta última como la ley constitucional en cuanto sus preceptos no pueden tener un alcance distinto al que permite la propia Carta, que para el supuesto que nos ocupa conduce a la prevalencia de la sustancia sobre las formas, principio que aplicado al derecho probatorio le impone al juez como obligación superior prestar atención al hecho evidente, que en modo alguno puede distorsionarse por las verdades simplemente legales. Evidentemente, lo contrario implicaría sacrificio de la justicia por una práctica simplista de exégesis proscrita hace tiempos del devenir del derecho en cuanto éste constituye una disciplina de la realidad, del conocimiento y de la verdad en el que prima el acceso a la cognición de los hechos históricos como premisa para la decisión de las pretensiones sometidas a la competencia de la justicia”. 

La importancia de este razonamiento radica en que reconoce la obligación de acudir al sistema tarifario de prueba en relación con la demostración del estado civil para el ejercicio de derechos y obligaciones; empero, al mismo tiempo, destaca la necesidad de recurrir al sistema de la sana crítica y libre convicción en lo que respecta a la verificación de las relaciones de parentesco que generan inhabilidades.

Si bien tal posición fue desarrollada en el marco de un proceso de pérdida de investidura, cuya diferencia con el de nulidad electoral resulta evidente, esta Sección considera que sus fundamentos resultan plenamente aplicables a los juicios que se siguen en su seno, en tanto no versan sobre aspectos sustanciales del proceso mismo ni sobre la interpretación y aplicación de la norma que consagra la inhabilidad, sino sobre reglas de valoración probatoria que la corporación adoptó en el marco de su compromiso constitucional con la verdad y la justicia; aspecto que no es propio de ningún tipo de proceso judicial en particular, sino de todos.

Conviene resaltar que tal afirmación, de ninguna manera conlleva la extensión o analogía de una interpretación restrictiva a los intereses de la parte demandada, habida cuenta que, como se dijo en acápites precedentes de este proveído, dicha prohibición es predicable de las normas jurídicas que limitan el ejercicio de derechos(87) —como las que consagran inhabilidades—, mas no del sistema y método de valoración de las pruebas obrantes en el plenario.

También cabe destacar que, en principio, las razones contenidas en el citado precedente de la Sala Plena serían suficientes para defender este paradigma de resolución de controversias. Empero, resulta oportuno efectuar algunas precisiones adicionales que justifican su viabilidad, tal y como se pasa a explicar.

El control de legalidad que realiza la Sección Quinta en relación con la causal invocada dentro del presente trámite contencioso debe observar, sumado a otros elementos, “... el parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad...”(88). Esta relación parental se puede presentar entre padres e hijos, abuelos y nietos o entre hermanos

Al respecto, es menester señalar que no existe norma, dentro de los tres referentes legales mencionados, que señale que dentro de las solemnidades del registro civil, deba incorporarse una línea de consanguinidad que trascienda a los padres y abuelos del nacido.

Por tal motivo, una lectura exegética de la tesis que propende por el sistema tarifario de prueba del estado civil, tornaría inoperante la causal de inhabilidad por parentesco consanguíneo respecto de los hermanos, toda vez que ninguno de tales registros, individualmente considerados, daría fe pública de la relación existente entre dichos familiares.

Así, aun cuando pretenda llevarse al extremo esa noción, incluso en aquellos casos en los que se encuentre probada la validez de los registros civiles de los presuntos hermanos, es necesario que el operador judicial realice una valoración conjunta de los mismos, para establecer si los sujetos registrados tienen, en realidad, una filiación común.

Por otro lado, se debe insistir en la diferencia que existe entre el parentesco por consanguinidad y el estado civil. El primero es una relación biológica determinada por vínculos establecidos en virtud de la procreación; el segundo, una situación jurídica, reconocida por la ley(89), que abarca múltiples aspectos.

El artículo 1º del Decreto 1260 de 1970 consagra: “El estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determinada su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley”.

A su turno, el artículo 2º ejusdem establece: “El estado civil de las personas deriva de los hechos, actos y providencias que lo determinan y de la calificación legal de ellos”.

Por su parte, en relación con el hecho del nacimiento, el artículo 52 prevé:

“La inscripción del nacimiento se descompondrá en dos secciones: una genérica y otra específica. En aquella se consignarán solamente el nombre del inscrito, su sexo, el municipio y la fecha de su nacimiento, la oficina donde se inscribió y los números del folio y general de la oficina central. 

En la sección específica se consignarán, además la hora y el lugar del nacimiento, el nombre de la madre, el nombre del padre; en lo posible, la identidad de una y otro, su profesión u oficio, su nacionalidad, su estado civil y el código de sus registros de nacimiento y matrimonio; el nombre del profesional que certificó el nacimiento y el número de su licencia. 

Además, se imprimirán las huellas plantares del inscrito menor de siete años, y la de los dedos pulgares de la mano del inscrito mayor de dicha edad”. 

Sobre el mismo particular, el artículo 3º de la Ley 92 de 1938, norma que regulaba aspectos del estado civil y su registro antes del Decreto 1260 de 1970, señalaba:

“El acta de registro de nacimiento deberá expresar:  

1 º) El día y la hora en que tuvo lugar el nacimiento; 

2º) El sexo, nombre y apellido del nacido y la calidad de legitimo o natural, y 

3º) El nombre, apellido, edad, profesión u oficio y nacionalidad del padre y de la madre, si fueren conocidos, y el nombre y apellido de los abuelos, tanto paternos como maternos. Si se trata de un hijo natural solo se expresará el nombre de la madre y de los abuelos maternos, si fueren conocidos” (negrillas propias).

Nótese que la filiación es apenas uno de los tantos aspectos que definen el estado civil de una persona. Luego, cabría preguntarse si, para efectos de determinar la configuración de la inhabilidad por parentesco, es indispensable recabar en todos esos factores.

La respuesta, claramente, no puede ser afirmativa, pues el interés que orienta el proceso de nulidad electoral separa al juez de aspectos que son ajenos a la relación familiar que torna inelegible o indesignable a una persona en un cargo del Estado.

En ese orden de ideas, al juez electoral no debería preocuparle la existencia de otros factores, siempre que la información contenida en los elementos de prueba –registro civil u otro– sean suficientes para demostrar el parentesco.

Bajo esa lógica, por ejemplo, cualquier argumento que pretenda infirmar la fecha del nacimiento contenido en el registro, no resulta relevante, salvo que pueda ofrecer verdaderas dudas sobre la filiación, ya que al operador judicial de los asuntos electorales no le compete determinar o cuestionar el estado civil de una persona en todos sus ámbitos.

De acuerdo con tales razones, en la inhabilidad por parentesco, lo que, en principio, debe examinar el fallador contencioso son aquellos aspectos pertinentes a la relación parental, bien sea con base en el acta o registro civil de nacimiento, o en cualquier otro medio de convicción del que pueda obtener tal certeza, pues la búsqueda de la verdad, como valor supremo de la justicia, impone al juez que no repare en nimiedades que ensombrezcan el principio de primacía de lo sustancial sobre lo formal y privilegien desmesuradamente el ritualismo.

Ahora bien, ello no obsta para reconocer la idoneidad del registro civil como prueba de la filiación por excelencia. Lo que ocurre es que cuando este no permita tener la claridad necesaria para comprobar el hecho en cuestión, el juez debe avanzar en la búsqueda de la verdad a través de los elementos de convicción que se encuentren a su alcance.

2.7. Filiación de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

No existe norma positiva que defina el concepto de filiación, sin embargo, el desarrollo jurisprudencial en la materia permite establecer que no es otra cosa que el vínculo jurídico que existe entre padres e hijos en razón de la procreación o la adopción.

Para el efecto, basta recordar lo expresado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 26 de septiembre de 2005(90), así:

“... la filiación es el vínculo jurídico de parentesco establecido por la ley entre ascendientes y descendientes de primer grado, que da lugar a un estado civil, de suyo ‘indivisible, indisponible e imprescriptible’ (art. 1º, D. 1260/70), para cuya protección fueron consagradas las llamadas acciones de impugnación y de reclamación de estado, que ‘son de índole sustancial pues se confunden, respectivamente, con el derecho del interesado para liberarse de las obligaciones que le impone un estado que realmente no le corresponde, o para adquirir los derechos al que injustamente no se le ha querido reconocer en forma voluntaria...”. 

El reconocimiento de esta relación filial opera de forma diferente, atendiendo al tipo de vínculo que exista entre los padres en la fecha del nacimiento y de la concepción. Así, este parentesco por consanguinidad en primer grado puede conferir la calidad de hijo matrimonial o extramatrimonial, atendiendo al mencionado factor temporal. Al respecto, la Corte Constitucional recordó:

“El primero de ellos [matrimonial] se presenta cuando la filiación o vínculo que une al hijo con su padre o madre, deriva de la concepción durante el matrimonio de sus progenitores; así, la procreación sumada al matrimonio da como resultado la filiación legítima. No obstante, existen hijos que si bien fueron concebidos por fuera del matrimonio, en forma posterior los padres al contraen nupcias denunciándolos, les otorgan una filiación legitimada o legitimación[18]. Por su parte, el segundo [extramatrimonial] se exterioriza cuando los hijos son concebidos por fuera del matrimonio, es decir, cuando entre el padre y la madre no existe vínculo matrimonial, situación que se conoce como filiación extramatrimonial[19]. Sin embargo, en la actualidad, tanto los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, tienen igualdad de derechos y deberes, según lo establece el inciso sexto del artículo 42 de la Constitución Política”. 

Para el caso de los hijos matrimoniales, respecto de la filiación paterna —que es la que ocupa el interés de la Sala—, los artículos 213 y 214 originales del Código Civil, preceptuaban:

“ART. 213.—El hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legítimo.  

”ART. 214.—El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él y tiene por padre al marido. 

El marido, con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si prueba que durante todo el tiempo en que, según el artículo 92, pudiera presumirse la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer”. 

Empero, tales disposiciones fueron modificadas, respectivamente, por los artículos 1º y 2º de la Ley 1060 de 2006(91), en los siguientes términos:

“ART. 213.—El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad. 

”ART. 214.—Apartes tachados derogados por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1º de enero de 2014. En los términos del numeral 6) del artículo 627: El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho, se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes, excepto en los siguientes casos: 

1. Cuando el Cónyuge o el compañero permanente demuestre por cualquier medio que él no es el padre. 

2. Cuando en proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba científica se desvirtúe esta presunción, en atención a lo consagrado en la Ley 721 de 2001”.

Estás últimas normas introdujeron la presunción de maternidad y algunas precisiones sobre la impugnación del vínculo filial. Sin embargo, mantuvieron incólume la presunción de paternidad. Esto quiere decir que, a menos que de manera posterior se desvirtúe el parentesco, la ley reconoce de forma automática, a quien ha sido concebido y ha nacido dentro del matrimonio, la condición de hijo; y por lo tanto, no hace falta que el padre, mediante un acto de voluntad unilateral y solemne, le atribuya tal condición(92).

Cosa distinta ocurre con los hijos extramatrimoniales. En punto a ello, debe acudirse, principalmente, a las previsiones normativas consagradas en el artículo 1º de la ley 45 de 1936, la Ley 29 de 1986 y en los artículos 213, 214, 237 y siguientes del Código Civil.

A partir de ellas, Parra Benítez(93) explica que “[l]a revisión del tratamiento legal de la filiación extramatrimonial en el derecho colombiano, debe efectuarse en varios períodos, partiendo del sistema del Código Civil y de las leyes 57 y 153 de 1887 y 95 de 1890, para avanzar al de las leyes 45 de 1936 y 75 de 1968, y el posterior a 1982”. Y a partir de ello, en razones que guardan concordancia con lo dicho, en líneas más extensas, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en reciente sentencia de 6 de octubre de 2015(94), expone que los sistemas para fijar la filiación extramatrimonial son:

“a) La determinación legal de la maternidad extramatrimonial, respecto de la mujer soltera o viuda, por el solo hecho del nacimiento. 

b) la presunción legal; 

c) El reconocimiento voluntario, mecanismo que depende de la voluntad del progenitor;  

d) La declaración judicial, a la cual se arriba ante la carencia de consentimiento del padre extramatrimonial para tener esa calidad” (negrillas propias).

El primer caso, se deduce de los artículos 20 de la Ley 57 de 1887 y 92 del Código Civil; el segundo, es una extensión de los artículos 213 y 214 a la unión marital de hecho, a partir de la Ley 1060 de 2006 y otros; el tercero nace del artículo 237 del Código Civil; y el cuarto en los proceso judiciales de filiación de paternidad surtidos al amparo de la Ley 75 de 1968 y sus reformas.

2.8. Inaplicación de la causal de inhabilidad por enemistad de los parientes.

La Sección Quinta del Consejo de Estado ya ha tenido la oportunidad de ocuparse de esa discusión. En tal sentido, en fallo de 2 de octubre de 2009(95), argumentó:

“Frente a los argumentos esbozados en los recursos de apelación en cuanto a que debe realizarse una interpretación teleológica de la norma, es decir, que habría de tenerse en cuenta la grave enemistad que existe entre los hermanos M... V... y N... V... por razón de que la norma busca evitar un favorecimiento del primero hacia la segunda que no puede darse por la circunstancia anotada, la Sala precisa que en el texto del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 no se ha previsto una consecuencia diferente para quien se encuentra en esta especial situación, ni se hace excepción alguna a la regla general consistente en que no podrá ser inscrito candidato ni elegido diputado quien tenga vínculo de parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad con quien haya ejercido autoridad administrativa, el año anterior a su elección. Esta persona, independientemente de la relación afectiva que tenga con su pariente, se encuentra inhabilitada para acceder a dicho cargo de elección popular, pues el elemento relevante es el vínculo de parentesco”. 

En similares términos se pronunció la Corte Constitucional, cuando a través de la Sentencia T-710 de 2010(96), refirió:

“Es del caso observar si la causal de inhabilidad derivada del parentesco resulta inaplicable en aquellos casos en que, contrario a lo que es usual, no existe entre los consanguíneos y los afines en ella contemplados el natural vínculo de afecto y cercanía, que fundamente el temor de que quien ejerce un cargo público intente favorecer al pariente que procure alcanzar el favor del electorado de la misma circunscripción. 

(...) 

No obstante, en virtud de ese mismo principio de tipicidad, es evidente que todas aquellas inhabilidades, particularmente las de tipo preventivo, vigentes por no haber sido objeto de derogatoria ni de una decisión de inexequibilidad, se configuran y despliegan todos sus efectos por la sola ocurrencia de los supuestos de hecho normativamente previstos, sin que haya lugar a la pretendida demostración de que, pese a su concurrencia objetiva, no existen frente al caso concreto los peligros de favorecimiento o falta de transparencia, cuya materialización se intentó prevenir. 

Es por ello que, pese a que en efecto las inhabilidades generadas por relaciones de parentesco se fundamentan en la presunción de que las personas ligadas por estos vínculos están naturalmente inclinadas a favorecer a los demás miembros de su familia[9], resulta improcedente argüir en contra so pretexto de eventuales o reales distanciamientos entre ellas. 

Ello por cuanto, según se ha explicado, la consagración de tales inhabilidades tiene un propósito eminentemente preventivo y de preservación de la confianza en la administración, que se resentiría por la sola inferencia de nepotismo. 

También por cuanto, aun ante la cabal demostración de la animadversión o falta de afecto entre los parientes, esa circunstancia es esencialmente mudable y en ocasiones imperceptible o inverosímil para la comunidad, precisamente por mediar un vínculo familiar que es objetivo, resultando muy difícil el conocimiento para agentes externos a ellos, al igual que la prueba y el control. 

Así, concluye la Sala que carece de sentido la pretensión de que las inhabilidades constitucionales o legales basadas en el parentesco devengan inaplicables por la supuesta o real existencia de desafecto u otras circunstancias que, apenas en gracia de discusión, podrían excluir la intención de mutuo apoyo entre las personas de quienes tales inhabilidades se predican (subrayas propias).

Estas providencias, emanadas de los órganos de cierre en materia de procesos electorales y de definición del alcance de los derechos fundamentales, respectivamente, constituyen auténticos precedentes que no pueden ser desconocidos por la Sala.

Adicionalmente, se explican y guardan inexpugnable relación con lo decantado en el vértice inicial de esta parte considerativa, en tanto la inhabilidad que en este tipo de trámites se estudia es meramente objetiva, al recaer, según se explicó en otros acápites(97), sobre el acto de elección y su legalidad; y no sobre la las cualidades del aspirante al cargo y su derecho a ser elegido.

En ese orden de ideas, queda descartada toda posibilidad de acudir, en este tipo de procesos, a figurar jurídicas que supongan la inaplicación de la causal de inhabilidad en beneficio de una persona en particular.

2.9. Caso concreto.

Lo primero que recuerda la Sala es que el presente examen se circunscribe, únicamente, a los argumentos presentados por el Ministerio Público en su escrito de apelación, en armonía con las razones de oposición válidamente expresadas por las partes e intervinientes. Según lo ordenaron las Secciones Primera y Segunda de esta corporación en los fallos de tutela —de primera y segunda instancia— reseñados en el acápite de antecedentes del presente proveído.

Claro ello, es menester precisar que la inconformidad expuesta en la alzada radicó, principalmente, en que el régimen probatorio aplicado al sub examine por el colegiado de primera instancia, no se aviene a las pautas establecidas por el Consejo de Estado, en cuanto a que la prueba del parentesco no puede limitarse al registro civil de los implicados, sino que debe atender los demás elementos de juicio obrantes en el plenario, en caso de que aquella no resulte suficiente, en los términos de los artículos 19 de la Ley 92 de 1938 y 175 del Código de Procedimiento Civil(98).

La entidad recurrente insistió en que los presupuestos de la inhabilidad se encontraban suficientemente acreditados y descartó la posibilidad de que el juez electoral pudiera subjetivarla.

Pues bien, dentro de ese marco y en concordancia con los fundamentos fácticos y jurídicos desarrollados en los precedentes capítulos, esta Sección pasará a establecer si el acto de elección acusado se encuentra viciado de nulidad por estructurarse los elementos de la inhabilidad contenida en el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, así:

(i) Del parentesco.

La configuración de este aspecto, en lo atinente al presente trámite contencioso, demanda la comprobación del parentesco de consanguinidad entre los señores D... A... R... P... L... y C... E... R... Q....

Para dilucidarlo, la Sala examinará, con base en los registros civiles de nacimiento que obran en el expediente, si tales sujetos comparten una misma filiación paterna, por ser este el documento idóneo para probar ese hecho. Y en caso de que tales documentos no resulten suficientes, acudirá a la valoración conjunta de los demás medios de convicción que hagan parte del plenario.

En el registro civil de nacimiento de D... A... R... P... L... (fl. 572) se observa la siguiente información:

SerialNacimientoRegistroPadreMadre
52685093*08/08/196228/08/2012R... P... C...
C.C. Nº xxx xxx
“L... G... C...”
C.C. Nº xxx xxx
* “Este serial sustituye al serial xxx xxx del 4 de julio de 1991. Por deterioro según el artículo 99 del Decreto 1260 de 1970. Doy fe. En otra letra y otra tinta de 1970. Vale doy fe [firma y sello del notario]”

El que fue reemplazado contenía las siguientes características:

SerialNacimientoRegistroPadreMadre
xxx xxx*08/08/19624/07/1991“R... – P... C...”
C.C. Nº xxx xxx
“L... G... C...”
C.C. Nº xxx xxx
* “Este serial se extendió para corregir el registro que se halla a folio Nº 406 del libro Nº 72 llevado por esta notaría, en el año de 1962 y se hace por escritura pública Nº 1245 del 4 de julio de 1991 otorgada en esta notaría. El reconocimiento se halla en el folio anterior. Doy fe [firma y sello del notario]”.

De igual forma, en su registro civil de matrimonio (fl. 6) se aprecia:

SerialMatrimonioRegistroPadreMadre
285493329/06/199614/04/1997C... R... P...
Sin Nº D.I.
“C... L... G...”
C.C. Nº xxx xxx

Con respecto a estas tres evidencias el a quo, luego de reconocer su validez, señaló que “... se observan inconsistencias en los registros de nacimiento en relación con los apellidos del padre, pues en el primer registro se incluye el apellido compuesto R...-P..., y en el segundo R... P..., y en el registro de matrimonio se anuncian los nombres y apellidos de los padres del demandado pero no se colocan los datos sobre las cédulas de ciudadanía, lo que impide claramente establecer su identidad”·.

Contrario a lo dicho por el tribunal de primera instancia, esta Sala considera que no hay lugar a la incertidumbre argüida, pues es claro que la estructura del nombre del padre se conserva, salvo por la presencia de un guion entre sus apellidos. Mal podría sostenerse que se trata de personas distintas y que no se puede establecer su identificación, cuando en ambos registros civiles de nacimiento se registra el mismo número de documento respecto del padre, y el nombre de la madre se mantiene incólume.

Además, no puede desprenderse valor de un registro que fue sustituido por deterioro (serial xxx xxx), pues existiendo uno que lo sustituya es al tenor de este último al que debe remitirse el juez.

Por otro lado, la confrontación entre los documentos de identidad resulta innecesaria, tomando en consideración que el artículo 69 (contenido del R.C. de matrimonio) del Decreto 1260 de 1970 no lo enlista, y que el 52 ibídem (contenido del R.C. de nacimiento) lo relaciona como eventual.

En ese orden de ideas, sin mayor hesitación, se tiene acreditado que el padre de D... A... R... P... L... es el señor C... R... P..., Identificado con la C.C. Nº xxx xxx.

Ahora bien, en cuanto a C... E... R... Q... —presunto hermano del demandado—, se observa que en su registro civil de nacimiento (fls. 7 y 361) reposa la siguiente información:

Ubicación*NacimientoRegistroPadreMadre
L-108 f. 328 Notaría 2º Cúcuta13/09/19478/08/1967**C... R... P...
Sin Nº D.I.
“A... Q... R...”
C.C. Nº xxx xxx
Abuelos paternosAbuelos maternos
“C... J... R...” y “M... P...”“M... Q...” y “M... C...”
* Para la fecha no se había implementado el serial.
** El registro se sentó casi 20 años después con la comparecencia de dos testigos.
*** El padre no firma como declarante.

Con respecto a dicho documento, obra en el expediente certificación emitida por el Notario Segundo de Cúcuta (fl. 360), que a la letra ora:

“En atención a su comunicación del pasado 28 de mayo, relacionada con la solicitud para la expedición de una copia auténtica del registro civil de nacimiento que aparece a folio 328 libro 108 de 1967 de esta Notaría, me permito certificar a usted lo siguiente: 

1º. La inscripción corresponde a C... E... R... Q.... 

2º. La fecha de la actuación natural es el ocho (8) de agosto de 1967. 

3º. Se trata del registro de nacimiento ocurrido el trece (13) de septiembre de 1947. 

4º. Para la época de la inscripción, por tratarse de un registro extemporáneo, regía el artículo 13 de la Ley 92 de 1938 que exigía que los interesados comprobaran el hecho del nacimiento con la declaración de dos (2) testigos hábiles, rendidas ente el juez competente, con audiencia del Ministerio Público, bajo juramento, documento que debía conservarse y archivarse junto con el registro civil. 

5º. Revisado el protocolo de registro civil, no se encontró ningún documento antecedente de esta inscripción. 

6º. De la lectura del folio 328 del libro 108 de 1967 se establece que no existe ninguna constancia acerca de la presentación de la mencionada declaración de los testigos...” (Negrillas propias).

Dentro de ese contexto, considera la Sala que existen marcadas inconsistencias en el registro civil de nacimiento del señor C... E... R... Q.... Sin embargo, no es en este escenario en el que debe establecerse la legalidad del acto registral, y mucho menos su existencia, validez y efectos.

Por tal razón, esta Sección, entiende que ese documento, individualmente considerado, no tiene la virtualidad de probar el hecho que se le endilga, al contrariar formalidades prescritas por la norma vigente al momento de su otorgamiento.

Ahora bien, comoquiera que existen otros elementos que pueden dar fe de la filiación del señor R... Q..., es necesario que dicho registro civil se mire de manera conjunta con las demás pruebas que obran en el expediente, a efectos de determinar si entre el demandado y aquel existe el reputado parentesco por consanguinidad en segundo grado.

Lo anterior, porque la apreciación de las cualidades adjetivas del aludido registro civil de nacimiento condujo a la Sala a prescindir de la evaluación exclusiva de sus contenidos y, en tal sentido, a descartar, con fines eminentemente procesales, su carácter de prueba idónea del estado civil.

Es de aclarar que lo antedicho no implica una calificación de la existencia del registro en el mundo jurídico, sino un juicio de valor sobre el mismo, pero en el contexto de su aptitud probatoria para los fines del presente trámite jurisdiccional.

Así las cosas, en punto a los restantes soportes documentales que obran en el plenario, procede la Sala a pronunciarse, con miras a derruir o convalidar la existencia de la filiación denunciada en el registro civil de nacimiento del presunto hermano del demandado, tal y como se sigue.

De la partida de bautismo del señor C... E... R... Q... (fl. 674), se extraen los datos referenciados a continuación:

Ubicación*NacimientobautizoPadreMadre
Libro 45, folio 33, marginal 77, Parroquia San José (Catedral de Cúcuta)13/09/194705/05/1948C... R... P...
Sin Nº D.I.
“A... Q...”
Sin Nº D.I.
Abuelos paternosAbuelos maternos
“C... A... R...” y “M... P...”“M... Q...” y “M... C...”

Por otra parte, a folio 673 se mira partida eclesiástica de matrimonio, del siguiente tenor:

“PARROQUIA CRISTO REY 

NIT. (...) 

LA DONJUANA-BOCHALEMA (N.S.) 

PARTIDA DE MATRIMONIO DE: 

LIBRO 01 

FOLIO ... NÙMERO... 

Nombre y apellidos: C... J... R... CON A... Q... 

Fecha y lugar del bautismo: San José de Cúcuta el 13 de febrero de 1916 || San José de Cúcuta el 1º de junio de 1918 

Nombre de los padres: C... J... R... y M... P...; M... Q... y M... C... C... 

Testigos: J... A... B... y E... R... 

Fecha de matrimonio: 19 de abril de 1939” (negrillas propias).

Luego, vistas las coincidencias entre los documentos eclesiásticos y el registro civil del señor C... E... R... Q..., más allá de las mínimas imprecisiones tipográficas que se puedan detectar entre los tres soportes mencionados, para la Sala no existe duda de su condición de hijo de C... R... P... —hijo de C... R... y M... P...— y A... Q... —hija de M... Q... y M... C...—.

Como se dijo, al juez de lo electoral no le incumbe la verificación de la relación jurídica derivada del estado civil —como situación jurídica compleja que abarca distintos factores—, pues, para efectos de la inhabilidad que se estudia, lo relevante es la prueba del parentesco, derivada de la filiación común de dos hermanos.

Si bien en este caso el nacimiento del señor R... Q... fue sentado 20 años después de su ocurrencia, y sin el lleno de las solemnidades entonces exigidas para el acto registral, esa sola circunstancia no tiene la entidad suficiente para entreverar la existencia del parentesco en primer grado con la persona que figura en dicho documento como su padre —que, se insiste, es lo que incumbe al control de legalidad del acto de elección enjuiciado—.

Y esto es así, porque los demás documentos del plenario ponen en evidencia que fue concebido y nació dentro del matrimonio católico de C... R... P...y A... Q..., y, por tanto, tiene por padre a aquel, de acuerdo con la previsión legal contenida en los artículos 213 y 214 del Código Civil.

Así, siendo la propia ley la que define la filiación del individuo en cuestión a partir de un sistema de presunciones, y ante la inexistencia de pruebas que sugieran que dicha paternidad hubiera sido impugnada, se colige que ninguna irregularidad en el registro civil de nacimiento puede ser oponible al connotado vínculo de consanguinidad.

No obstante, todavía falta establecer si el señor C... R... P... padre de C... E... R... Q..., es el mismo C... R... P...padre del demandado D... A... R... P... L....

Para resolver ese interrogante, resulta imperioso acudir a la partida de bautismo de D... A... R... P... L... (fl. 170), en la cual se consignaron los siguientes datos relevantes:

Ubicación*NacimientoBautizoPadreMadre
Libro 001, folio 196, marginal 586, Parroquia de San Juan Bautista en Cúcuta08/08/196212/09/1965C... R... P...
Sin Nº D.I.
“Consuelo Lobo”
Sin Nº D.I.
Abuelos paternosAbuelos maternos
“C... R...” y “M... P...”“C... L...” y “L... C... G...”

De ahí(99) surge palmario que el padre de D... A... R... P... L..., al igual que de C... E... R... Q..., es el señor C... R... P...hijo de C... R... y M... P.... Luego, sí se trata de la misma persona.

A propósito de tal conclusión, la Sección considera importante señalar cuáles fueron los motivos que condujeron al contencioso de primera instancia a un resultado opuesto.

Pues bien, luego de comparar los registros civiles de nacimiento de las señoras N... R... Q... y V... R... P... Q... (fls. 797-798) —hermanas carnales de C... E... R... Q...— el Tribunal Administrativo de Norte de Santander; así como los del demandado D... A... R... P... L... (fls. 582 y 626) y su hermano carnal D... G... R... P... (fl. 500), estableció:

“Tanto el señor D... A... R... P... L..., como el señor D... G... R... P..., son hijos del señor C... R... P..., identificado con la cédula de ciudadanía Nº xxx xxx y la señora C... L... G..., esto es, tiene parentesco en segundo grado de consanguinidad, en razón a que son hermanos carnales, descienden del mismo padre y madre. 

Las señoras N... R... Q... y V... R... P... Q..., que nacieron el 11 de noviembre de 1942 y el 31 de diciembre de 1945, respectivamente, son hijas legítimas del señor denunciante C... R... P..., identificado con la cédula de ciudadanía Nº xxx xxx y de la señora A... Q..., por consiguiente, tiene parentesco en segundo grado de consanguinidad, en razón a que son hermanas carnales, descienden del mismo padre y madre. 

El señor C... R... P... que denunció el nacimiento de las señoras N... R... Q... y V... R... P... Q..., no es la misma persona que se enuncia como padre de los señores D... A... R... P... L... y D... G... R... P..., teniendo en cuenta que la identificación contenida en los registros de las señoras N... R... Q... y V... R... P... Q... (cédula de ciudadanía Nº xxx xxx), es diferente a la que aparece en los registros de D... A... R... P... L... y D... G... R... P... (cédula de ciudadanía Nº xxx xxx). No puede deducirse que se trate de la misma persona, dada la incongruencia de datos respecto de su identificación. 

Por lo anterior, no puede concluirse, válidamente, que la persona llamada C... R... P... que aparece mencionada así simplemente en el registro de nacimiento de C... E... R... Q..., sea la misma que aparece identificada en los registros de nacimiento de D... A... R... P... L... y D... G... R... P..., así como en los registros de nacimiento de N... R... Q... y V... R... P... Q..., y que era el padre de D... A... R... P... L... y D... G... R... P...” (fls. 1024-1024 rev.). 

Al respecto, es menester indicar que la diferencia entre los números de identificación no constituye un factor determinante para concluir que se trate de personas distintas, pues, sumado al hecho de los ancestros comunes (abuelos paternos) —que también se verifican respecto de D..., N... y V...—, se encuentra que, en la fecha en la que se sentaron los registros de las referidas damas, el documento de identidad se regía por una normatividad distinta a la que imperó el momento del registro de los mencionados caballeros.

El artículo 6º de la Ley 31 de 1929 preceptuaba:

“ART. 6º—El jurado electoral expedirá a todo ciudadano inscrito en el registro permanente donde constan, los nombres de los electores, una cédula de ciudadanía que es al mismo tiempo un título de elector, suscrita por el presidente y por el secretario del jurado. 

En dicha cédula se expresarán: la filiación del individuo y una copia fotográfica, pisada por el sello de la oficina que la expide; la firma del interesado cuando sepa hacerlo; el número que al elector corresponde en el registro, y el nombre y domicilio del mismo, y la clase de elecciones aunque puede tomar parte, así como la fecha de la expedición de la cédula”. 

Empero, posteriormente, el nefasto acontecimiento de 1948 (Bogotazo), propició toda una renovación del sistema electoral colombiano, que se impulsó a través de la Ley 89 de ese mismo año.

Con fundamento en dicha normativa, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 2628 de 1951, con el cual acogió las observaciones de una Misión Técnica Canadiense contratada para optimizar el sistema de identificación en Colombia.

Fue así como el 24 de noviembre de 1952 se expidió la primera cédula laminada, con el consecutivo Nº 1, asignada al entonces Presidente de la República, Laureano Gómez(100).

Quiere decir lo anterior, que, a partir de la fecha, se realizó un nuevo proceso de cedulación en el país. Por tanto, resulta lógico que el número del documento de identidad antes y después de esta no fuera coincidente.

Vemos, entonces, que, con alto grado de probabilidad, es esto lo que justificaría la disparidad advertidas por el a quo respecto de las cédulas de ciudadanía del señor C... R... P..., pues, por un lado, los nacimientos de N... (fl. 797) y V... (fl. 798) se registraron en 1942 y 1946; y por el otro, los de D... A... R... P... L... (fl 585 rev.) y su hermano D... (fl. 500), en 1962 y 1964, respectivamente.

Además, como bien se precisó en precedentes epígrafes de esta providencia, ninguna de las normas aplicables a tales registros de nacimiento (D. 1260/70 y L. 92/38) hacía inexorable la indicación del documento de identificación de los padres.

Así, contrario a lo dicho por el juez colegiado de primera instancia, emerge clara la relación de hermanos que existe entre N... R... Q..., V... R... P... Q... y C... E... R... Q..., a la cual se aúna la presunción de paternidad que los cobija y vincula, en razón de su calidad de hijos matrimoniales del señor C... R... P....

Esta circunstancia resulta de capital importancia, en el sentido que la firma del declarante C... R... P..., se encuentra contenida no solo en los registros civiles de N... y V..., sino también de D... —hermano carnal del demandado—; lo que termina de corroborar el parentesco por consanguinidad en segundo grado que existe entre D... A... R... P... L... y C... E... R... Q..., dado que comparten una misma filiación paterna.

(ii) Ejercicio de autoridad civil o administrativa.

Sobre este punto, la Sala debe establecer si el señor C... E... R... Q... ha ejercido autoridad civil o administrativa, en los términos indicados por el Ministerio Público en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia; los cuales concretó, así:

“De otro lado, en lo que atiene al ejercicio de la autoridad civil y/o administrativa, debe el Ministerio Público, a partir del concepto de autoridad, entrar a analizar si el cargo desempeñado por C... E... R... Q... (...) desde el 01 de mayo de dos mil siete hasta el 18 de junio de 2012, de libre nombramiento y remoción denominado INTENDENTE, Código 138, Grado 15 (REGIONAL DE CÚCUTA) de la planta globalizada de la Superintendencia de Sociedades, y a partir del 19 de junio de 2012 hasta la fecha, de libre nombramiento y remoción denominado INTENDENTE Código 138, Grado 20 (REGIONAL CÚCUTA) de la planta globalizada de la Superintendencia de Sociedades, de conformidad con las funciones específicas conllevaba el ejercicio de autoridad administrativa. 

(...) 

En el caso bajo estudio, con relación al cargo de [sic] denominado INTENDENTE, Código 138, Grado 20 (REGIONAL CÚCUTA) de la planta globalizada de la Superintendencia de Sociedades, se allegó copia de las Resoluciones Nº 510-052 del 24 de enero de 2003 y 165-005317 del 3 de diciembre de 2008, dentro de las cuales se plasman algunas de las funciones de dicho cargo, como la de ‘Ejecutar las funciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales del área de su jurisdicción, de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Superintendente de Sociedades’ y ‘Dirigir, controlar y velar por el cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control de las Sociedades del área de su jurisdicción de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Superintendente de Sociedades’, las cuales se aparejan al ejercicio de autoridad civil y administrativa, tal como se indicó de manera antecedente, atendiendo el alcance de la jurisprudencia citada.  

Por tanto, ha de concluirse que las actuaciones administrativas sancionatorias adelantadas por C... E... R... Q..., en su condición de INTENDENTE REGIONAL DE CÚCUTA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, se hicieron con fundamento en la ley y el reglamente [sic] que le permite ejercer la labor propia del Superintendente de Sociedades, de inspeccionar, vigilar y controlar a los Administradores, Revisores Fiscales y empresas dentro de la comprensión administrativa de los Departamentos de Norte Santander y Arauca, incluido el MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA, que no cumplan con la normatividad legal; constituye un claro ejemplo del ejercicio de autoridad civil o administrativa” (fls. 1050-1050 rev.) (negrillas propias).

Comoquiera que D... A... R... P... L... fue elegido el 30 de octubre de 2011, la Sala se relevará de examinar lo concerniente al segundo de los empleos mencionados, por haber sido ocupado con posterioridad a la referida elección y por tanto se limitará al de INTENDENTE código 138, grado 15.

Aunque en el segundo de los párrafos transcritos la entidad recurrente se refiere al de INTENDENTE código 138, grado 20, la Sala, de entrada, descarta la antedicha delimitación constituya un desbordamiento de sus competencias, predicable de algún tipo de estudio oficioso.

Ello, porque en el primer epígrafe de la anterior cita se advierte que una parte de la censura al acto de elección demandado deviene de la ocupación del cargo de INTENDENTE código 138, grado 15 por parte del señor R... Q....

Y así mismo, porque en el mencionado párrafo segundo se haba del cargo de INTENDENTE código 138, grado 20, pero, a renglón seguido, se le relaciona con la Resolución Nº 510-052 del 24 de enero de 2003(101), en la que el superintendente de sociedades resolvió:

“[sic] denominado cargo de INTENDENTE REGIONAL, CÓDIGO 138, GRADO 20, ÁREA INTENDENCIAS REGIONALES, el cual quedará así:  

IDENTIFICACIÓN DEL EMPLEO
ÁREA DE DESEMPEÑO
Intendencias Regionales:
Barranquilla
Bucaramanga
Cali
Cartagena
Cúcuta
Manizales
Medellín
CÓDIGOS DE ÁERA:
630
640
620
650
660
670
610
DENOMINACIÓN:
INTENDENTE REGIONAL
CÓDIGO:
0138
GRADO:
15
Nº DE CARGOS:
7
JEFE INMEDIATE:
SUPERINTENDENTE DE SOCIEDADES
NIVEL:
DIRECTIVO

DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES INTENDENTE REGIONAL 0138-15

1. Ejecutar las funciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales del área de su jurisdicción, de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Superintendente de Sociedades” (fl. 572, cd) (énfasis propio).

Luego, no cabe duda de que el ejercicio de autoridad civil y administrativa se debe mirar es respecto del cargo de INTENDENTE código 138, grado 15, por ser el pertinente entre aquellos sobre los que recae la censura que motiva esta segunda instancia.

Aclarado este punto, se advierte que, en efecto, tal como lo acotó el Ministerio Público, el señor C... E... R... Q... desempeñó tal empleo entre el 1º de mayo de 2007 y el 18 de junio de 2012. Así lo certificó la coordinadora de administración de personal de la Superintendencia (fl. 563).

También es cierto que, de acuerdo con el manual de funciones de la entidad, de 15 de enero de 2011, página 21, a dicho cargo le corresponde Dirigir y controlar el cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales en el área de su jurisdicción, de acuerdo con los lineamientos establecidos por el superintendente de sociedades” (fl. 572, cd).

Tales prerrogativas fueron definidas por los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995(102), en los siguientes términos:

ART. 83.—Inspección. La inspección consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma. La Superintendencia de Sociedades, de oficio, podrá practicar investigaciones administrativas a estas sociedades. 

”ART. 84.—Vigilancia. La vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente. 

”ART. 85.—Control. El control consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular” (Negrillas propias).

Entre las funciones que puede desplegar la Superintendencia de Sociedades dentro del marco de ese poder de control, para los efectos del presente asunto, destacan las siguientes:

“ART. 85.—Control (...) 

En ejercicio del control, la Superintendencia de Sociedades tendrá, además de las facultades indicadas en los artículos anteriores, las siguientes: 

(...) 

4. «Numeral modificado por el artículo 43 de la Ley 1429 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:» Ordenar la remoción de los administradores, revisor fiscal y empleados, según sea el caso, por incumplimiento de las órdenes de la Superintendencia de Sociedades, o de los deberes previstos en la ley o en los estatutos, de oficio o a petición de parte, mediante providencia motivada en la cual designará su reemplazo de las listas que elabore la Superintendencia de Sociedades. La remoción ordenada por la Superintendencia de Sociedades implicará una inhabilidad para ejercer el comercio, hasta por diez (10) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo correspondiente. 

A partir del sometimiento a control, se prohíbe a los administradores y empleados la constitución de garantías que recaigan sobre bienes propios de la sociedad, enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios sin autorización previa de la Superintendencia de Sociedades. Cualquier acto celebrado o ejecutado en contravención a lo dispuesto en el presente artículo será ineficaz de pleno derecho. 

(...) 

7. «Numeral modificado por el artículo 43 de la Ley 1429 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:» Convocar a la sociedad al trámite de un proceso de insolvencia, independientemente a que esté incursa en una situación de cesación de pagos. 

(...) 

PAR.—Las sociedades sujetas a la vigilancia o control por determinación del Superintendente de Sociedades, podrán quedar exonerados de tales vigilancia o control, cuando así lo disponga dicho funcionario”. 

De las múltiples atribuciones que derivan de la función de control de la superintendencia —que, en esta oportunidad, son dirigidas y controladas, en el ámbito de su jurisdicción, por el INTENDENTE REGIONAL código 0138, grado 15—, las citadas se sitúan dentro de los ejemplos más claros y nítidos de la autoridad civil y administrativa de las que se encuentra revestida.

La potestad que ostenta para “ordenar”, “prohibir” y determinar “inhabilidades” conlleva una relación de mando obediencia capaz de impactar y cooptar la voluntad de los sujetos sometidos a su control, pues es de aquellas que puede hacerse exigible, incluso, a través de la coerción.

Aclarado el grado de autoridad que mana de la “inspección, vigilancia y control”, resta establecer en qué nivel la ejercer el señor C... E... R... Q..., pues el manual de funciones de su cargo lo define en términos de Dirigir y controlar el cumplimiento de las funciones”.

Pues bien, recuérdese que, en un principio, de acuerdo con la modificación introducida por el Superintendente de Sociedades al manual de funciones, a través de la Resolución Nº 510-052 del 24 de enero de 2003, al INTENDENTE código 0138, grado 15 le correspondía [e]jecutar las funciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales del área de su jurisdicción...” (fl. 572, cd).

Sin embargo, el manual de funciones del año 2011, atribuyó esa misma función a los cargos de profesional especializado, código 2028, grado 19 (p. 654); y profesional especializado, código 2028, grado 20 (p. 657). Ambos, con su “área funcional” en la “intendencia regional” y teniendo como “jefe inmediato” a “Quien coordine el desempeño de sus funciones”, esto es, al INTENDENTE código 0138, grado 15.

En otras palabras, a través de ese cargo, el señor C... E... R... Q... podía definir los procesos de inspección, vigilancia y control a través de sus subalternos, situación que, en sí misma, también conllevaba el ejercicio de autoridad civil o administrativa.

Por otro lado, en el expediente obran las Resolución Nº 660-000018 de 6 de marzo de 2012 (fl. 676) y Nº 660-000019 de 7 de marzo de 2012 (fl. 698), firmadas por el Intendente Regional de Cúcuta C... E... R... Q..., a través de las cuales impuso sendas multas equivalentes a 50 smmlv a la revisora fiscal y al liquidador de la compañía Centro Internacional de Ferias Exposiciones y Negocios S.A. Interferias en Liquidación, con domicilio en Cúcuta.

Si bien tales sanciones son posteriores a la elección del señor D... A... R... P... L..., es lo cierto que los procedimientos administrativos que dieron lugar a ellas iniciaron antes de esta fecha, pues en ambas se lee que “... mediante oficio Nº 660-000424 del 15 de junio del 2011 radicación 2011-08-002097 la intendencia regional de la Superintendencia de Sociedades en la ciudad de CÚCUTA, ordenó efectuar una diligencia de toma de información a la sociedad...”.

Lo anterior demuestra con suficiencia la indiscutible autoridad civil y administrativa que mana del INTENDENTE código 138, grado 15, habida cuenta que el poder sancionatorio desplegado traduce, con meridiana claridad, una de las mayores expresiones de la relación mando obediencia entre él y las sociedades bajo su jurisdicción.

Así las cosas, ante la suma de todas las pruebas esbozadas, resulta claro el ejercicio de autoridad civil y administrativa por parte del señor C... E... R... Q..., son solo en términos potenciales, sino también de efectiva utilización de las facultades que lo entrañan.

(iii) y (iv) Territorialidad y temporalidad.

Aunque la configuración de tales elementos se puede inferir fácilmente de lo explicado en líneas precedentes, la Sala considera necesario, en aras de brindar mayor claridad, hacer explicitas esas conclusiones implícitas en los argumentos desarrollados.

De conformidad con lo certificado por la coordinadora de administración de personal de la Superintendencia de Sociedades, el señor R... Q... se desempeñó como INTENDENTE REGIONAL DE CÚCUTA, Código 138, grado 15 (fl. 563), entre el 1º de mayo de 2007 y el 18 de junio de 2012. Adicionalmente, dicha funcionaria informó que “[l]a competencias es Norte de Santander y Arauca” (fl. 552).

Luego, si la elección se realizó el 30 de octubre de 2011, es claro que el ejercicio de autoridad por parte del señor C... E... R... Q... entre el 30 de octubre de 2010, configuraba el factor temporal de la inhabilidad por parentesco que tornaba inelegible al señor D... A... R... P... L... como alcalde de Cúcuta, lo cual, evidentemente, ocurrió, pues dentro del año inmediatamente anterior su hermano desempeñaba el mencionado cargo de INTENDENTE; cargo con jurisdicción en el departamento de norte de Santander, cuya capital, como se sabe, es el municipio de San José de Cúcuta, lo cual, de contera, estructura también el factor territorial que demanda la configuración de la causal de inhabilidad que convoca el sub examine.

2.10. Conclusión.

El señor D... A... R... P... L... tiene vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad, con el señor C... E... R... Q..., quien, dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección como alcalde de Cúcuta ejerció autoridad civil y administrativa en el mismo municipio.

Así las cosas, esta sección concluye que se encontraba inhabilitado para ejercer el cargo, por incurrir en la causal prevista en el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 y, por tanto, el acto de elección contenido en el formulario E26-ALC del 8 de noviembre de 2011, emanado de la Comisión Escrutadora Municipal de Cúcuta, se encuentra viciado de nulidad, en los términos de los artículos 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo (D. 01/84).

Lo anterior, sin que sea necesario evaluar la calidad de la relación familiar existente entre los mencionados sujetos, con miras a inaplicar la causal de inhabilidad bajo una pretendida aplicación preferente del derecho fundamental del demandado a ser elegido, pues, como bien lo explicó la Sala en el acápite “2.8”, de acuerdo con la jurisprudencia contenciosa y constitucional, dicha figura, en los términos debatidos en el sub lite, no tiene cabida.

Por tal motivo, se declarará la nulidad del acto de elección del señor D... A... R... P... L... como alcalde de Cúcuta para el período constitucional comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de 20 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

2. DECLARAR LA NULIDAD del acto de elección del señor D... A... R... P... L... como alcalde de Cúcuta para el período constitucional comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, contenido en el formulario E26-ALC del 8 de noviembre de 2011, emanado de la Comisión Escrutadora Municipal de Cúcuta.

3. RECONOCER al doctor M... R... A... M... como apoderado de D... A... R... P... L....

4. Rechazar las solicitudes de J... H... M... (coadyuvante), relacionadas con el reconocimiento de personerías y pruebas, en los términos de los numerales “2.1.2.1” y “2.1.2.2” del presente proveído, de conformidad con las razones allí explicadas.

5. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

6. Comuníquese a la Sección Primera del Consejo de Estado esta decisión con la cual se dio cumplimiento al fallo de tutela de 14 de mayo de 2015, dictado dentro del expediente radicado con el Nº 11001-03-15-000-2014-00861.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese.

Magistrados: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, presidenta—Rocío Araújo Oñate—Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro».

56 Código Contencioso Administrativo.

57 Quien salvó voto.

58 Quien salvó voto.

59 Valga aclarar que la mencionada togada, en la actualidad, no hace parte de la Sección, por haber cumplido su período constitucional.

60 En aquella oportunidad, la Sala declaró configurada la causal de impedimento y recusación del numeral 2º del artículo 160 del CCA, y separó del conocimiento del proceso a la doctora S... B... V....

61 “ART. 17.—Los conjueces que entren a conocer de un asunto deberán actuar hasta que termine completamente la instancia o recurso, aunque concluya el período para el cual fueron elegidos; pero si se modifica el personal de la sala, los nuevos magistrados desplazarán a los conjueces”.

62 Norma aplicable para la época en la que se presentó el poder conferido al doctor A... M... (21 de noviembre de 2012, fl. 1027).

63 Entendida en su más amplia acepción, esto es, como norma jurídica.

64 Sentencia C-903 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería.

65 Corte Constitucional, Sentencia SU-399 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

66 Según lo definió la Sala Plena de la corporación, en reciente pronunciamiento de 30 de junio de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro (E), Exp. 11001-03-15-000-2013-00115-00(PI).

67 Sentencia de 23 de marzo de 2010, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Exp. 11001-03-15-000-2009-00198-00(PI).

68 Tal como lo ha reiterado esta Sección en múltiples pronunciamientos, entre los cuales destacan las siguientes sentencias: (i) 6 de mayo de 2013, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Exp. 17001-23-31-000-2011-00637-01, actora: Pilar Rosario Ruiz Castaño y otro, demandado: Gobernador del Departamento de Caldas; (ii) 26 de junio de 2013, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Exp. 27001-23-31-000-2012-00024-02, actora: Andrea Carolina Durán Movilla y otros, demandado: Gobernador del Chocó; y (iii) 3 de agosto de 2015, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Exp. 11001-03-28-000-2014-00051-00, actor: Iván Medina Ninco, demandado: Representante a la Cámara por Huila.

69 Sin perjuicio de las garantías procesales que le asisten en el respectivo trámite judicial.

70 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

71 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.

72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Darío Quiñones Pinilla, Exp. 41001-23-31-000-2003-01299-02(3657).

73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Mauricio Torres Cuervo, Exp. 13001-23-31-000-2007-00803-01.

74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. S... B... V..., Exp. 68001-23-15-000-2007-00704-02.

75 C.P. Enrique Gil Botero, Exp. 11001-03-15-000-2010-01055-00(PI), actor: Asdrúbal González Zuluaga, demandado: Noel Ricardo Valencia Giraldo.

76 C.P. Alberto Yepes Barreiro (E), Exp. 11001-03-28-000-2014-00045-00, actor: José Julio Arboleda Sierra, demandado: Oscar de Jesús Hurtado Pérez.

77 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de febrero de 2008, Exp. 11001-03-15-000-2007-00287-00- CP Enrique Gil Botero, reiterado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de febrero de 2011, Exp. 11001-03-15-000-2010-01055-00 (PI). C.P. Enrique Gil Botero.

78 Esta corporación en sentencia del 15 de febrero 2011 Rad. 11001-03-15-000-2010-01055-00 (PI), señaló que no es cualquier clase de decisión la que configura la autoridad civil, sino solamente aquellas que “determinan el obrar mismo del Estado” y que su ejecución o puesta en práctica demuestra el control que se ejerce sobre la administración, los ciudadanos y los demás funcionarios.

79 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Exp. 41001-23-31-000-2012-00048-01, demandado: Personero de Neiva.

80 Sentencia de 23 de septiembre de 2013, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Exp. 41001-23-31-000-2012-00048-01, demandado: Personero de Neiva.

81 C.P. Mauricio Torres Cuervo, Exp. 41001-23-31-000-2007-00342-01.

82 Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. Editorial Temis S.A. Bogotá, Quinta Edición, 2002.

83 Sentencia del 8 de marzo de 2004. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Expediente 21501.

84 C.P. Gustavo Gómez Aranguren, Exp. 11001-03-15-000-2007-00163-00 (PI).

85 El imperio de la Justicia Ronald Dworkin, pág. 35. Ed. Gedisa.

86 Exp. 2005-1477. Actor: Alfonso López Sánchez. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

87 Y otras que la jurisprudencia ha definido expresamente, a las cuales no se alude, por no ser el objeto de esta providencia.

88 Artículo 95.4 de la Ley 136 de 1994.

89 Entendida como norma jurídica.

90 Sala de Casación Civil, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Exp. 6600-1311-0002-1999-0137.

91 Por la cual se modifican las normas que regulan la impugnación de la paternidad y la maternidad.

92 Igual trato fue conferido a la unión marital de hecho, con la Constitución Política de 1991 y, en especial, con la Ley 1060 de 2006.

93 PARRA BENÍTEZ, Jorge. La filiación en el derecho de familia. Leyer. Bogotá, D.C., 2008, pág. 139.

94 M.P. Álvaro Fernando García Restrepo, rad Nº 05001-31-10-008-2008-00426-01.

95 C.P. Filemón Jiménez Ochoa, rad. Nº 47001-23-31-000-2007-00501-00, nulidad electoral, actor: Andrés Ospino Orozco y otros, demandados: diputados a la Asamblea Departamental del Magdalena.

96 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

97 Cfr. Capítulo “2.4. Naturaleza de las causales de inhabilidad en el proceso de nulidad electoral”.

98 Hoy en día, Código General del Proceso.

99 Cfr. cuadro de partida de bautismo de C... E... R... Q....

100 Lo explicado en párrafos precedentes es una síntesis de la publicación realizada por la Registraduría Nacional del Estado Civil en su revista Huella Digital, Ed. Nº 69 Año VI. Historia de nuestra cédula de ciudadanía. Consultado en la página web de la entidad el 26 de febrero de 2016. http://www.registraduria.gov.co/Historia-de-nuestra-cedula-de.html.

101 Por el cual se modifica el manual específico de funciones y requisitos de la entidad.

102 Por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones.