Sentencia 2012-000025 de febrero 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 1300123310002012000025 01

Expediente: 2012-0025

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Actor: Enrique Izquierdo Puello

Demandado: Juan Carlos Gossaín Rognini - Gobernador de Bolívar

Fallo - Electoral

Bogotá, D.C., veintiuno de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

Los artículos 129 y 132-8 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 —modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003—, asignan a esta Sección el conocimiento en segunda instancia de los procesos de nulidad contra actos de elección de los gobernadores.

En este caso se pretende la nulidad, entre otros, del “formulario E-26 GO, de fecha 29 del mes de Noviembre (sic) del 2011” que declaró la elección del demandado como Gobernador del departamento de Bolívar para el período 2012-2015; por consiguiente, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso.

2.2. Estudio del fondo del asunto.

En el caso en estudio el asunto jurídico por resolver, según el texto de la apelación, se centra en i) la naturaleza de la causal prevista en los artículos 31-7 y 32 de la Ley 617 de 2000; ii) los destinatarios de la norma y; iii) el término por el que se extiende la causal.

2.2.1. De la naturaleza de la causal prevista en los artículos 31-7 y 32 de la Ley 617 de 2000.

Dicen los referidos artículos:

“ART. 31.—Incompatibilidades de los gobernadores. Los gobernadores, así como quienes sean designados en su reemplazo no podrán:

(…).

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular durante el período para el cual fue elegido”.

“ART. 32.—Duración de las incompatibilidades de los gobernadores. Las incompatibilidades de los gobernadores a que se refieren los numerales 1º y 4º tendrán vigencia durante el período constitucional y hasta por doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7º tal término será de veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción.

Quien fuere designado como gobernador, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión”(8) (resaltados fuera del texto).

Para la Sala, lo primero que es menester dilucidar es si la causal en estudio se trata de una incompatibilidad o de una inhabilidad, y así determinar si su transgresión comporta o no la nulidad del acto de elección.

La doctrina y la jurisprudencia definen la inhabilidad como “… una circunstancia anterior a la elección, creada por la Constitución o la ley, que impiden que una persona tenga acceso a un cargo o corporación pública…”(9), cuyo propósito es “… evitar la utilización de los factores de poder del Estado con fines electorales e impedir, con ello, la manipulación del electorado…”(10) y “lograr la moralización, idoneidad, e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos…”(11). Igualmente “Inhabilidad es la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden a una persona ser elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, (inhabilidades sobrevinientes), impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentren vinculados al servicio”(12).

Según la Corte Constitucional las inhabilidades “son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”(13).

Así pues, las inhabilidades son situaciones preexistentes que se constituyen en limitación del derecho fundamental consagrado en el artículo 40 superior, que buscan preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y la garantía del derecho de igualdad de oportunidades(14).

Ahora, a diferencia de las inhabilidades, debe precisarse que las incompatibilidades parten de la coexistencia entre el ejercicio de una función pública y otra actividad.

Para la doctrina se trata de “la imposibilidad que el funcionario o servidor público ejerza simultáneamente otro cargo, función o actividad que desvirtúen su mandato comprometiendo su independencia”(15); además, “A diferencia de las inhabilidades, que impiden que un candidato pueda ser válidamente elegido, la incompatibilidad no constituye obstáculo para la validez de la elección, pues son posteriores a esta y se configuran en ejercicio de la dignidad para la cual se resulta elegido. La incompatibilidad comporta una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado”(16).

Esta Sección en distintas oportunidades se ha ocupado de señalar la diferencia entre inhabilidad e incompatibilidad “precisando que las causales de inhabilidad constituyen una prohibición para que alguien sea elegido o nombrado, y pueden dar lugar a la nulidad de la elección o nombramiento, mientras que las incompatibilidades son prohibiciones para el elegido o nombrado, cuya violación es sancionable disciplinariamente”(17).

Realizada la aclaración de que la inhabilidad hace referencia a situaciones preexistentes al momento de la elección y la incompatibilidad a la simultaneidad entre la función pública y otra actividad, se examinará si la causal en estudio es materialmente inhabilidad o incompatibilidad.

En este punto del análisis conviene precisar que la denominada “incompatibilidad” en estudio, fue redactada en términos similares por la Ley 136 de 1994(18) pero dirigida a concejales y alcaldes. La Corte Constitucional se pronunció respecto de su exequibilidad en la Sentencia C-194 de 1995 que, en su ratio decidendi, determinó:

“También ha sido objeto de demanda el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, a cuyo tenor las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo. La misma norma agrega que, en caso de renuncia, dichas incompatibilidades se mantendrán durante los seis meses siguientes a su aceptación, salvo para ser nombrado en el cargo de alcalde municipal por decreto cuando las circunstancias lo exijan. También dispone que quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión.

(…).

Así, pues, en la norma examinada aparece desvirtuado el concepto de incompatibilidad, cuyo alcance corresponde al ejercicio de ocupaciones simultáneas, cuando a todas luces la dualidad, inherente a aquella, desaparece desde el momento mismo en que culmina el período o es aceptada la renuncia.

(…).

Un debido entendimiento de la norma demandada, bajo las perspectivas dichas y en desarrollo de una interpretación constitucional sistemática, permite concluir en su exequibilidad, aunque declarada bajo el supuesto de que, por una parte, en el texto legal se ha utilizado impropiamente el término “incompatibilidades”, cuando se hace referencia a los seis meses que siguen a la dejación del cargo, pues en realidad se trata de prohibiciones, y, por otra, que estas no deben interpretarse ni aplicarse como absolutas, lo que las haría inconstitucionales.

(…).

— El artículo 96 de la Ley 136 de 1994, también parcialmente atacado en este proceso, establece las incompatibilidades para los alcaldes.

Las causales objeto de censura por parte de los demandantes son la 6 y la 7, que se refieren respectivamente a las restricciones para desempeñar otro cargo o empleo público o privado y para inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período correspondiente y durante los seis meses siguientes al mismo, así medie renuncia previa del empleo.

(…).

El numeral 7º es constitucional por las razones dichas y, además, por la muy poderosa de que la postulación como candidato a cargos de elección popular implicaría participación en actividades de partidos, movimientos y controversias políticas por parte del alcalde, quien lo tiene prohibido expresamente en cuanto ejerce autoridad política (C.N., art. 127).

En cuanto al término de duración de las incompatibilidades, la Corte encuentra en primer lugar una contradicción interna del precepto examinado, pues este consagra en su parágrafo 2º un término general de un año posterior a la separación definitiva del cargo, mientras que el numeral 7º señala un lapso de seis meses siguientes al vencimiento del período respectivo para la inscripción como candidato a cualquier cargo de elección popular.

A ello se añade que la disposición examinada prescribe la aludida prolongación de las incompatibilidades contando los indicados términos de manera equívoca en cuanto al concepto de período, ya que unas veces le atribuye un sentido objetivo —el tiempo para el cual se contempla en abstracto la gestión de todo alcalde— y otras lo identifica subjetivamente —lapso efectivo de la función desempeñada por una persona en concreto—. Así, puede observarse que mientras el numeral 7º extiende la incompatibilidad al “período para el cual fue elegido y durante los seis (6) meses siguientes al mismo” (concepto objetivo), el parágrafo 2º, aplicable a todas las formas de incompatibilidad, las mantiene “durante el año siguiente a la separación definitiva del cargo” (concepto subjetivo). Con ello genera incertidumbre en el entendimiento y aplicación de la norma.

De otra parte, la norma acusada merece la misma crítica ya consignada en relación con el artículo 47, puesto que al ampliar, por fuera del tiempo en que se ejerce el cargo, la proscripción de una serie de ocupaciones y gestiones que en ese lapso posterior ya no pueden ser “incompatibles” con la alcaldía por no existir simultaneidad, hace una referencia impropia, que en el caso del numeral 7º —relativo a la inscripción como candidato a cargos de elección popular— convierte la prohibición, anexa al empleo que se venía ejerciendo, en una inhabilidad genérica, referente a todo destino para el cual la persona pudiera ser escogida por el pueblo” (resaltados y subrayas fuera del texto).

Por virtud del fallo transcrito en precedencia, en razón del mandato condicionado de la Corte Constitucional, es perentorio que las referidas incompatibilidades se interpreten como inhabilidades.

La Sala en un asunto similar determinó: “En la frase final del artículo 96-7 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 5º de la Ley 177 del mismo año se dice: “y durante el año siguiente al mismo”, esto es, contiene una prohibición para quienes ejercieron el cargo de alcalde o personero de inscribirse como candidatos a un cargo de elección popular sin que haya transcurrido un año entre la dejación del cargo y la fecha de inscripción de la candidatura, término que se cuenta a partir del vencimiento del período respectivo o de la aceptación de la renuncia, según lo expresó la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad de dicha norma, donde igualmente precisó que se estaba utilizando impropiamente el término “incompatibilidad” para hacer referencia a los meses que siguen a la dejación el cargo, pues en realidad no son incompatibilidades”(19).

En oportunidad más reciente, esta Sección se ocupó del análisis de estas normas y concluyó que en cuanto prohíben la inscripción de quienes hayan ejercido función pública, incluso en un período posterior a su desvinculación, no se trata de una incompatibilidad como lo determinó el legislador, sino que en razón de los términos como fue redactada la causal, por no existir simultaneidad, constituye materialmente causal de inhabilidad para ser elegido(20).

Por lo expuesto, es claro que el legislador, en los artículos 31-7 y 32 de la Ley 617 de 2000, denominó de manera impropia la causal como “incompatibilidad” lo que realmente comporta inhabilidad; por consiguiente, se realizará el estudio en el entendido de que la naturaleza jurídica de la causal en estudio es de inhabilidad.

2.2.2. De los destinatarios de la norma.

Según el texto del artículo 31 de la Ley 617 de 2000, la inhabilidad en estudio está dirigida a “Los gobernadores, así como quienes sean designados en su reemplazo”.

Debe resaltarse que, de conformidad con la Constitución Política, los gobernadores son empleados públicos de elección popular. En efecto el inciso primero del artículo 303, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 2 de 2002, de la Constitución Política, prevé que “Los gobernadores serán elegidos popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años”.

Excepcionalmente los gobernadores se erigen en empleados públicos de nombramiento, cuya designación está a cargo del Presidente de la República. Ello por cuanto el inciso 3º del artículo 303 superior, adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2002, dispuso “Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá gobernador para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el Presidente de la República designará un gobernador para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido(21).

La facultad nominadora del Presidente de la República respecto del empleo de gobernador se amplió por razón de la expedición del Acto Legislativo 1 de 2009, habida cuenta de que el inciso noveno del artículo 107 de la Carta, con las modificaciones introducidas por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2009, prevé: “Las sanciones podrán consistir en multas, devolución de los recursos públicos percibidos mediante el sistema de reposición de votos, hasta la cancelación de la personería jurídica. Cuando se trate de estas condenas a quienes fueron electos para cargos uninominales, el partido o movimiento que avaló al condenado, no podrá presentar candidatos para las siguientes elecciones en esa circunscripción. Si faltan menos de 18 meses para las siguientes elecciones, no podrán presentar terna, caso en el cual, el nominador podrá libremente designar el reemplazo(22).

Desde la enmienda constitucional de 2009, la facultad nominadora del presidente respecto del empleo de gobernador se extiende 18 meses antes de las nuevas elecciones y no de la iniciación del nuevo período.

Ahora, es importante precisar que el gobernador no es nominador de su empleo, pues si bien es jefe de la administración seccional y representante legal del departamento y en virtud de ello tiene la función de dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento(23), no tiene función nominadora respecto de su propio cargo.

Entonces, bien puede decirse que existen diferentes posibilidades para ejercer funciones de gobernador, bien sea i) por elección popular, ii) por designación del Presidente de la República, o iii) por encargo del titular.

Aquí debe precisarse que las funciones de un empleo público por virtud del encargo se pueden cumplir como titular del destino público por encargo de la totalidad de funciones, o como titular de otro empleo público distinto y siendo encargado parcialmente de sus funciones. El primero requiere nombramiento en encargo y el segundo un acto de encargo de funciones.

De hecho la situación administrativa denominada encargo, cuyos orígenes se encuentran en el Decreto-Ley 2400 de 1968 y su reglamentario el 1950 de 1973, fue regulada como sigue:

“DECRETO 2400 DE 1968

Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.

(…).

TÍTULO II

De las condiciones para el ejercicio del empleo

(…).

CAPÍTULO V

De las situaciones administrativas.

ART. 18.—Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo.

(…).

ART. 23.—Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal definitiva del titular…”.

(...)”.

“DECRETO 1950 DE 1973

Por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil.

(…).

TÍTULO II

(…).

CAPÍTULO IV

(…).

Del encargo

ART. 34.—Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo…” (resaltados fuera del texto).

En la medida en que el encargo implica una designación temporal para cumplir las funciones de un empleo distinto a aquel que se desempeña en forma ordinaria, que puede disponerse con desvinculación o no del cargo propio y en atención a que nadie puede desempeñar dos (2) destinos públicos a la vez, 1) hay encargo total de funciones cuando se designa a una persona para que cumpla todas las funciones de un empleo distinto de aquel del que es titular y la designación impone la desvinculación de las funciones propias de su cargo, y 2) hay encargo parcial de funciones cuando se designa a una persona para que cumpla alguna o algunas de las funciones de un empleo distinto de aquel en el que se halla nombrado, sin separase de este.

En el primer caso se es realmente titular temporal del respectivo destino público mientras que en el segundo no. En el segundo se puede ser, por ejemplo, profesional universitario en cumplimiento de funciones de profesional especializado.

Sobre el encargo total de funciones y el encargo parcial de funciones la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha sostenido:

“Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose no de las propias de su cargo. Es claro pues que el encargo es para un empleado público a quien temporalmente se asignan funciones que corresponde a otro cargo, en las circunstancias contempladas en la norma…”(24).

Por eso se dice que el encargo es “a la vez una situación administrativa (encargo total de funciones) y una forma de proveer transitoriamente los empleos vacantes (encargo parcial de cargo)…”(25).

Entonces, de conformidad con lo expuesto, y al no ser posible que el gobernador realice un encargo total de las funciones de su cargo por no ser nominador de su propio cargo, los destinatarios de la norma (los gobernadores, así como quienes sean designados en su reemplazo) son quienes hayan ejercido el cargo de gobernador, estos son: i) los gobernadores elegidos popularmente y ii) los gobernadores designados por el Presidente de la República.

2.2.3. Del término por el que se extiende la causal.

La sentencia de primer grado y la apelación gravitaron en torno a la aplicación del inciso tercero del parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, pues el a quo consideró que la inhabilidad en estudio resultó modificada por la norma en mención, de conformidad con la Sentencia modulativa C-490 de 2011, y por ello, el término por el que se extiende la causal pasó de 24 a 12 meses.

El parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011(26) dispuso:

“En caso de faltas absolutas de gobernadores o alcaldes, el Presidente de la República o el gobernador, según el caso, dentro de los dos (2) días siguientes a la ocurrencia de la causal, solicitará al partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato una terna integrada por ciudadanos pertenecientes al respectivo partido, movimiento o coalición. Si dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al de recibo de la solicitud no presentaren la terna, el nominador designará a un ciudadano respetando el partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato.

No podrán ser encargados o designados como gobernadores o alcaldes para proveer vacantes temporales o absolutas en tales cargos, quienes se encuentren en cualquiera de las inhabilidades a que se refieren los numerales 1º, 2º, 5º y 6º del artículo 30 y 1º, 4º y 5º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

Ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los congresistas en la Constitución Política” (resaltados y subrayas fuera del texto).

La Corte Constitucional en Sentencia C-490 de 2011 que se ocupó de realizar el control previo de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria 190/10 Senado - 092/2010 Cámara “por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones” —luego Ley 1495 de 2011— y en ella declaró condicionalmente exequible este artículo “bajo el entendido que el régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular referido en el inciso final del parágrafo 3º, no será superior al establecido para los congresistas en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política”.

Para llegar a esa conclusión la Corte adujo:

“108.1. Ahora bien, en lo que tiene que ver con las reglas previstas en el parágrafo 3º del artículo 29 del proyecto, encuentra la Corte que son compatibles con la Constitución. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el artículo 293 C.P. prescribe que corresponde a la ley determinar las calidades, inhabilidades, incompatibles, fecha de posesión, periodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. Por lo tanto, la regla que confiere la competencia al presidente y al gobernador para, según el caso, proveer las faltas absolutas de los gobernadores y alcaldes, según la terna que le remita el partido o movimiento político correspondiente, es desarrollo de dicha potestad constitucional de regulación. Del mismo modo, al incorporar la actividad de postulación de las agrupaciones políticas, resulta armónica con el principio democrático representativo. En todo caso, debe resaltarse que la aplicación de ese precepto debe realizarse de manera compatible con lo previsto en los artículos 303 y 314 de la Carta, los cuales prevén reglas particulares en materia de la provisión de faltas absolutas de gobernadores y alcaldes, en aquellos eventos en que estas sucedan a más de dieciocho meses de la terminación del periodo para el que fueron elegidos. En esas circunstancias y merced la jerarquía normativa del sistema de fuentes de derecho, debe darse aplicación estricta al precepto constitucional, que exige una nueva elección.

En segundo término, debe resaltarse que la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en afirmar que el legislador es titular de un amplio margen de configuración legislativa en materia inhabilidades, estando sujeto solo a las disposiciones previstas en la Carta sobre esta materia, como a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Al respecto, en la Sentencia C-348/2004, a propósito del análisis de constitucionalidad de algunas reglas de la Ley 617 de 2000 sobre inhabilidades para mandatarios regionales y locales, este tribunal señaló lo siguiente:

3.2. Las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo(27).

(…).

3.3. De acuerdo con los artículos 6º, 123 y 150 numeral 23 de la Constitución, salvo los eventos expresamente señalados por el constituyente, corresponde a la ley determinar el régimen de calidades, inhabilidades, incompatibilidades y requisitos para desempeñar los empleos públicos. De ahí que, tal y como lo ha dicho esta Corte, el legislador dispone de una amplia discrecionalidad para establecer el régimen de inhabilidades para los servidores públicos, sin más limitaciones que las que surgen de la propia Carta Política(28). Corresponde entonces a este órgano político “evaluar y definir el alcance de cada uno de los hechos, situaciones o actos constitutivos de inhabilidad o incompatibilidad, así como el tiempo durante el cual se extienden y las sanciones aplicables a quienes incurran en ellas(29).

En ejercicio de esa facultad, el legislador tiene dos límites. De una parte, no podrá modificar las inhabilidades ya señaladas por el constituyente(30) y, en los demás asuntos, deberá hacerlo de manera razonable y proporcional, de tal suerte que no desconozca los principios, valores y derechos consagrados en la Carta Política. Según lo señaló la Corte, “el legislador no está constitucionalmente autorizado para regular de cualquier forma los requisitos para el desempeño de la función pública, puesto que debe armonizar, de un lado, la defensa de los intereses colectivos incita en la consagración de las causales de inelegibilidad y, de otro lado, el derecho político fundamental(31) de acceder a los cargos públicos (C.P., art. 40-7). Por ello, tal y como esta corporación lo ha manifestado en varias oportunidades(32), las condiciones de ingreso y permanencia en el servicio público deben ceñirse a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad de la medida, las cuales deberán determinarse teniendo en cuenta ‘el cargo de que se trate, la condición reconocida al servidor público, las atribuciones y competencias que le hayan sido asignadas y sus respectivas responsabilidades’”(33).

Para el caso planteado, se tiene que el legislador estatutario, a través del mecanismo de remisión normativa, previó un régimen particular de inhabilidades para aquellos ciudadanos que sean encargados de los cargos de gobernador o alcalde, ante su falta absoluta. Esta opción encuadra sin dificultad en el margen de configuración normativa antes aludido. Igualmente, encuentra la Sala que una disposición de esta naturaleza es razonable, habida consideración que tiene por objeto zanjar las discusiones jurisprudenciales y doctrinales sobre la materia, en especial frente a la disparidad de términos para la inhabilidades, a través de un regla homogénea, que evita inequidades entre distintas clases de cargos de representación popular. Una regla de esta naturaleza en nada se opone a la Carta Política.

Sin embargo, la Corte advierte que a pesar de la exequibilidad general de la disposición, su constitucionalidad debe ser condicionada en un aspecto interpretativo particular. En efecto, resulta en criterio de la Sala necesario excluir una interpretación extensiva contraria a la Constitución y circunscribir la norma a la inhabilidad establecida en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución para los congresistas, comoquiera que la Carta Política faculta al legislador para establecer un régimen especial de inhabilidades para los cargos de elección popular en las entidades territoriales (C.P., arts. 299 y 312), acorde con los derechos a la igualdad, participación y acceso a los cargos públicos, que no puede desaparecer con la adopción del parágrafo 3º del artículo 29 del proyecto examinado. Para la Corte, el término de comparación que prescribe el inciso final del citado parágrafo no puede aplicarse de manera plena, en razón a que no todas las causales de inhabilidad establecidas en la Constitución para los congresistas se pueden predicar en general de todos los servidores públicos de elección popular, pues en su mayoría no aplican en el nivel territorial y el mandato legal no puede desconocer la facultad conferida por el constituyente al legislador para establecer distintos regímenes de inhabilidades en el acceso a cargos de elección popular distintos a los de los senadores y representantes, para quienes el constituyente consagró un estatuto especial y unas prohibiciones específicas.

Por las consideraciones expuestas la Corte declarará la exequibilidad del artículo 29 del proyecto de ley estatuaria objeto de revisión, en el entendido que el régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular referido en el inciso final del parágrafo 3º, no será superior al establecido para los congresistas en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política”.

Ahora, según el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política no podrán ser congresistas “Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección”.

El asunto que ocupa en este momento la atención de la Sala reviste gran complejidad porque de conformidad con las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional pueden adoptarse diferentes interpretaciones de la conclusión que “el régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular referido en el inciso final del parágrafo 3º, no será superior al establecido para los congresistas en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política”.

En efecto, podría pensarse que: i) del régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular solamente le es aplicable el inciso final del parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 a la inhabilidad que se equipare a la de los congresistas prevista por el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política; o que ii) los términos (en referencia al tiempo) del régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular son los mismos que el previsto para los congresistas en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política, es decir, todas las causales tendrían un tiempo de “doce meses anteriores a la fecha de la elección”.

De las diferentes hermenéuticas expuestas en precedencia y ante la falta de claridad de la ratio decidendi del fallo de la Corte Constitucional para evitar “una interpretación extensiva contraria a la Constitución” y así “circunscribir la norma a la inhabilidad establecida en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución para los congresistas”, debe preferirse sin duda a aquella que la hace realmente efectiva —efecto útil—.

Sobre ese entendido, la Sala advierte que con la primera de ellas, según la cual solamente se modificarían las inhabilidades que refieren al previo ejercicio de autoridad o jurisdicción por parte de los servidores públicos de elección popular(34) —que es el supuesto del numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política— no habría mutación alguna del ordenamiento porque dichas inhabilidades están redactadas con expresiones similares y todas ellas prevén el mismo término “doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección”, entonces, en esas circunstancias el inciso final de parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 y su exequibilidad condicionada por la Corte Constitucional resultan inanes.

Ahora, con la segunda interpretación, según la cual los términos (en referencia al tiempo) del régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular son los mismos que el previsto para los congresistas en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política debe analizarse si existiría o no modificación del elemento constitutivo “término”, para ello, la Sala comparará las inhabilidades previstas por el legislador para los cargos y corporaciones de elección popular.

Congresistas (C.P., art. 179)Gobernadores (L. 617/2000, art. 30)Diputados (L. 617/2000, art. 33)Alcaldes (L. 617/2000, art. 37)Concejales (L. 617/2000, art. 40)
1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.
1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos (…).1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos (…).1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos (…).1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos (…).
4. Quienes hayan perdido la investidura de Congresista.
1. Quienes hayan perdido la investidura de Congresista.1. Quienes hayan perdido la investidura de Congresista.1. Quienes hayan perdido la investidura de Congresista.1. Quienes hayan perdido la investidura de Congresista.

1. Quienes a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.
1. Quienes a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.1. Quienes a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.
1. Quienes a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.
2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.
3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.
3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.
2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.
2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.
4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.
Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento.
4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.
Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento.
3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.
Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.
3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.
5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.
5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento.
5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento.4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.
6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha.
 5. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha.
 4. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.
7. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento.
2. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento.
2. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento.
  
 6. Quien haya desempeñado el cargo de contralor departamental o procurador delegado en el respectivo departamento durante un período de doce (12) meses antes de la elección de gobernador.
 5. Haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un periodo de doce (12) meses antes de la fecha de la elección.
 
8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.
(la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales)
    
 7. Quien haya desempeñado los cargos a que se refiere el artículo 197 de la Constitución Nacional.   

 

Del cuadro anterior, de la comparación de los distintos regímenes de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular, se debe advertir y destacar que en todas las causales que prevén tiempo, dicho término está referido precisamente a “doce meses anteriores a la fecha de la elección”; es decir, que tiene idéntico sentido al término de la inhabilidad prevista para los congresistas en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política.

De la anterior regla solo existe una excepción y es la prevista precisamente por las normas de la Ley 617 de 2000 que el legislador denominó de manera impropia “incompatibilidades”, que son materialmente inhabilidades como se explicó en precedencia. En efecto, los artículos 31-7 y 32 de la Ley 617 de 2000 extienden el término para la configuración de la inhabilidad que prohíbe la inscripción durante el período constitucional y hasta por 24 meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia, en la respectiva circunscripción, de los candidatos a gobernador (y en los artículos 38-7 y 39 de la Ley 617 de 2000 para los candidatos a alcalde).

Por lo dicho, es indiscutible que la única hermenéutica que le da efecto útil al último inciso del parágrafo tercero del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, de conformidad con la modulación de la Sentencia C-490 de 2011 de la Corte Constitucional, es precisamente la segunda (según la cual los términos (en referencia al tiempo) del régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular son los mismos que el previsto para los congresistas en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política).

Por lo expuesto, la inhabilidad en estudio fue modificada por el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 de la forma como se condicionó su exequibilidad, y por ello su término es el previsto por el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política, es decir, “doce meses anteriores a la fecha de la elección”.

Por consiguiente, la Ley 1475 de 2011, sí modificó el régimen de inhabilidades de los servidores públicos del orden territorial en el sentido de que todas las causales de inhabilidad que incorporan como elemento constitutivo “el tiempo”, quedaron modificadas en ese aspecto y ahora se configuran cuando la circunstancia respectiva (aspecto propio de la causal) se verifica en el término aludido en el numeral 2º del artículo 179 de la Carta, es decir, doce (12) meses (aspecto común de las diferentes causales de inhabilidad para congresistas y servidores públicos de elección popular del orden territorial) y esa modificación afectó el proceso electoral de 2011, porque se dio antes de que se cumpliera la jornada electoral.

Repárese en que la Sentencia C-490 de 2011, se dictó en un juicio previo, automático e integral de constitucionalidad, pues se trataba de un proyecto de ley estatutaria, por lo mismo, la ley, junto con la interpretación del inciso tercero del parágrafo 3º del artículo 29, que la Corte halló conforme con la constitución, rigen desde el 14 de julio de 2011, cuando esta fue publicada en el Diario Oficial, y aplica a las elecciones de 30 de octubre de 2011, pues las inhabilidades relevantes son las vigentes para la época de la elección, porque como lo ha dicho esta corporación, son impedimentos para ser elegido o como lo prevé la Ley 5ª de 1992 “Por inhabilidad se entiende todo acto o situación que invalida la elección de Congresista o impide serlo…”, así mismo que, entre dos interpretaciones posibles de una norma debe tenerse en cuenta aquella que la hace efectiva —efecto útil—.

Conviene agregar que la inhabilidad es claramente una forma de limitación al derecho fundamental a ser elegido (C.P., art. 40) y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado(35) ha previsto que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse siempre de la manera que garantice su más amplio ejercicio, en tanto que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos, deben estar consagradas expresamente en Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre, con la finalidad enunciada, en forma restrictiva. Es el principio pro libertatis(36) al que la Corte Constitucional se refirió en la Sentencia C-147 de 1998, en los siguientes términos:

“No se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos públicos, que no solo está expresamente consagrado por la Carta sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la noción misma de democracia. Así las cosas, y por su naturaleza excepcional, el alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional, debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario estaríamos corriendo el riesgo de convertir la excepción en regla. Por consiguiente, y en función del principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos”.

Por lo expuesto, para la Sala es claro que antes de la culminación del proceso administrativo electoral, es decir, previamente a la elección, por mandato del legislador estatutario y de conformidad con la modulación realizada por la Corte Constitucional, en este aspecto se modificaron los supuestos para la configuración de la inhabilidad de manera más favorable para los candidatos; por tanto después de la vigencia de la Ley Estatutaria 1475 de 2011 (jul. 14/2011)(37) el período inhabilitante es de “doce meses anteriores a la fecha de la elección”, y es en esos términos que debe examinarse la configuración o no de la inhabilidad.

Así las cosas, se impone concluir que después de la vigencia de la Ley 1475 de 2011 para configurar la inhabilidad en estudio se requiere: (i) que la conducta se realice por un sujeto calificado: los gobernadores elegidos popularmente, así como quienes sean designados por el Presidente de la República en su reemplazo; (ii) que ese sujeto sea elegido a cualquier cargo o corporación de elección popular y; iii) que la elección se efectúe durante el período para el cual fue elegido y hasta 12 meses después de su vencimiento o de la aceptación de la renuncia(38).

Pese a lo dicho, si bien este fue el criterio de interpretación del demandado, de la sentencia del tribunal y del procurador judicial delegado ante el Consejo de Estado, la interpretación de la Sala no es uniforme en el tema y ese el objeto de aclaración al fallo por los restantes consejeros.

2.3. El caso en estudio.

Realizadas las anteriores precisiones, la Sala se ocupará en concreto de la situación del demandado.

El actor y apelante considera que el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido gobernador para el período 2012-2015 en razón a que en diferentes oportunidades fue encargado de las funciones de Gobernador de Bolívar.

De las pruebas aportadas al proceso se tiene que el demandado cumplió funciones de gobernador encargado así:

Acto administrativo de designaciónTexto del encargoUbicación de la prueba folio
Decreto 464 de 24 de agosto de 2009“Encárguese del despacho del gobernador, los días 25 y 26 de agosto del 2009, al doctor Juan Carlos Gossaín Rognini, secretario privado, por encontrarse el titular, en comisión de servicios en la ciudad de Bogotá”.209
Decreto 544 de 29 de septiembre de 2009“Mientras dura la ausencia del titular, quien viaja en misión oficial encárguese de las funciones del despacho del gobernador al doctor Juan Carlos Gossaín Rognini, secretario privado departamental”.210
Decreto 557 6 de octubre de 2009“Mientras dura la ausencia del titular, quien viaja en misión oficial encárguese de las funciones del despacho del gobernador al doctor Juan Carlos Gossaín Rognini, secretario privado departamental”.211
Decreto 589 de 16 de octubre de 2009“Mientras dura la ausencia del titular, quien viaja en misión oficial encárguese de las funciones del despacho del gobernador al doctor Juan Carlos Gossaín Rognini, secretario privado departamental”.212
Decreto 25 de 21 de enero de 2010“Mientras dura la ausencia del titular, quien viaja en misión oficial encárguese de las funciones del despacho del gobernador al doctor Juan Carlos Gossaín Rognini, secretario de planeación departamental”.213

 

Es decir, del plenario se tiene por probado que: i) el demandado fue encargado en diferentes oportunidades de las funciones del despacho del Gobernador de Bolívar en razón de las comisiones y misiones oficiales del titular; ii) el demandado al momento de los encargos se encontraba desempeñando otro cargo en la administración —Secretario privado o de planeación departamental—; iii) el último encargo se realizó el 21 de enero de 2010.

De conformidad con los elementos que configuran la causal, y de las pruebas obrantes en el proceso, se concluye que el demandado no está incurso en la inhabilidad que se le imputó en razón a que no fue ni gobernador elegido popularmente, ni designado por el Presidente de la República en reemplazo del titular; además, y como lo concluyó el a quo, los encargos no se presentaron dentro del término en que opera la inhabilidad.

En efecto, del texto de los actos administrativos referidos se tiene que el gobernador titular, los días de los encargos, se encontraba en ejercicio de funciones públicas pero en otro lugar —comisiones y misiones oficiales—, por consiguiente, no es posible jurídicamente afirmar que esos días coexistieron 2 gobernadores; por ende, tampoco se puede afirmar que el titular fue reemplazado por su secretario.

En el sub lite lo que se dio fue un encargo de funciones pues este fue ordenado por el gobernador titular, quien como se dijo no es nominador de su propio empleo, por lo que no puede hacer un nombramiento por encargo o un encargo total de funciones, es decir, no puede designar su “reemplazo”. Así pues, el demandado nunca ocupó el empleo de gobernador aunque sí cumplió funciones de ese cargo.

Por otra parte, es claro que los encargos se dieron por fuera del término inhabilitante, es decir, “doce meses anteriores a la fecha de la elección”, en razón a que la elección cuestionada se realizó el 30 de octubre de 2011 y el último encargo fue el 21 de enero de 2010.

De lo expuesto se concluye que, en el caso concreto, el demandado no era inelegible como Gobernador de Bolívar para el período 2012 - 2015.

Resta decir que el a quo en la parte resolutiva de su sentencia se inhibió de hacer pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de declarar la nulidad del acto de inscripción del demandado, así como la de realizar nuevos escrutinios.

Al respecto, debe resaltar la Sala que del estudio de la demanda y su reforma no se desprende que el actor haya solicitado la nulidad del acto de inscripción de la candidatura del demandado, razón por la cual no es posible realizar respecto de ella pronunciamiento alguno.

Ahora con relación a la pretensión dirigida por el actor para que se realice un nuevo escrutinio, si bien la Sala considera que le asiste razón al demandado en el sentido de que ante la prosperidad de la nulidad del acto de elección con soporte en causales subjetivas (falta de calidades, requisitos o inhabilidades) no hay lugar a realizar un nuevo escrutinio, sino de suplir la falta de conformidad con el procedimiento constitucional o legal previsto para ello (llamado, designación o nueva elección), dicha circunstancia no es un impedimento procesal para resolver la pretensión de nulidad del acto de elección demandado, sino para determinar las posibles consecuencias que se deriven de su eventual nulidad. Por consiguiente, al no prosperar la pretensión de nulidad del acto de elección cuestionado, no hay lugar a realizar pronunciamiento alguno respecto de las demás pretensiones que parten de su prosperidad; por consiguiente, la inhibición al respecto es improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia de 31 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el sentido de DENEGAR las pretensiones de la demanda, en atención a las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(8) Artículo declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-540 de 2001, en el sentido que la causal especial de 24 meses allí señalada no se aplica al gobernador que se inscriba como candidato a Senador, Representante a la Cámara o Presidente de la República, por tratarse de situaciones ya reguladas por los artículos 179-2 y 197 de la Constitución Política.

(9) Osorio Salazar, Liliana Rocío, evolución legislativa del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de la Constitución de 1991, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2004, p. 30.

(10) Sentencia de 15 de mayo de 2001, Rad. AC - 12300.

(11) Sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, PI-0148 de enero de 2005.

(12) Procuraduría General de la Nación. Inhabilidades e incompatibilidades para los cargos de elección popular del nivel territorial, IEMP 2011, p. 11.

(13) Sentencias C-380 de 1997; C-200 de 2001, y C-1212 de 2001.

(14) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00244-02.

(15) Fernández-Miranda Campoamor, Alfonso, “ART. 70.1.—Causas de inelegibilidad e incompatibilidad y control judicial de las actas electorales”, en: Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, Madrid, Edersa, tomo VI, 1989, p. 235.

(16) Procuraduría General de la Nación. Inhabilidades e incompatibilidades para los cargos de elección popular del nivel territorial, IEMP 2011, p. 101.

(17) Sentencia de 6 de mayo de 1999, Rad. 2233. En ese mismo sentido pueden consultarse entre otras, sentencias de de 19 de enero de 1996, Rad. 1490; 26 de febrero de 1996, Rad. 1513; de 1º de marzo de 1996, Rad. 1529; de 3 de marzo de 1998, Rad. 1952; de 30 de noviembre de 2001, Rad. 2721.

(18) Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

(19) Sentencia de 8 de febrero de 2002, Expediente 2776.

(20) Sentencia de 29 de enero de 2009, Rad. 76001233100020070160601. Tesis reiterada en sentencias de 31 de julio de 2009, Rad. 76001-23-31-000-2007-01477-02 y de 6 de diciembre de 2012, Rad. 54001-23-31-000-2011-00552-01.

(21) Subrayas fuera del texto.

(22) Subrayas fuera del texto.

(23) Artículo 305 de la Constitución Política.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 8 de noviembre de 1983.

(25) Dueñas Quevedo, Clara Cecilia, Derecho Administrativo Laboral, primera reimpresión 2009, página 203, Ediciones Gustavo Ibáñez.

(26) Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones

(27) Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-380/97; C-200/2001, C-1212/2001.

(28) Según lo ha señalado esta corporación, “el legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define. Diferente es la situación del operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder a los cargos públicos”. Sentencia C-200/2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(29) Sentencia C-194/95.

(30) Para la Corte Constitucional, “el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos está previsto en la Constitución y la ley. El legislador no puede modificar los límites fijados directamente por el constituyente en cuanto existen varias razones que impiden a la ley ampliar este régimen, entre las cuales se destacan las siguientes: 1ª) La Constitución establece un sistema cerrado de inhabilidades e incompatibilidades por tratarse de restricciones al derecho fundamental de elegir y ser elegido (C.P., art. 40); 2ª) La sujeción de la ley al principio de la supremacía de la Constitución Política, lo cual impide que el legislador consagre regulaciones que estén en contravía de la Carta o modifiquen los preceptos en ella dispuestos (C.P., art. 4º); 3ª) Los límites de los derechos fundamentales tienen que ser de interpretación restrictiva; 4ª) Cuando la propia Constitución establece un límite a un derecho fundamental y se reserva tal prerrogativa, cierra la posibilidad para que la ley, en su ámbito de competencia, pueda ser más restrictiva en esa materia. De acuerdo con el principio de la supremacía de la Constitución, la ley no está facultada para dejar sin efecto práctico un principio constitucional”. Sentencia C-540/2001.

(31) Al respecto, pueden consultarse las sentencias T-181/94, T-058/97 y T-759/99.

(32) Sentencias C-329/95 y C-209/2000, y C-618/97.

(33) Corte Constitucional. Sentencia C-200/2001.

(34) Que se encuentran reguladas en los artículos 30-3, 33-3, 37-2, 40-2 de la Ley 617 de 2000.

(35) Al respecto pueden consultarse, entre otras, sentencias de 14 de noviembre de 2008, Rad. 73001-23-31-000-2007-00710-01; de 26 de febrero de 2009, Rad. 50001-23-31-000-2007-01107-01; de 13 de diciembre de 2010, Rad. 17001-23-31-000-2009-00077-01.

(36) Este tema puede consultarse en las sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 16 de julio de 1998, Expediente 175; de 17 de agosto de 2000, Expediente 2342; de 19 de mayo de 2005, Expediente 3688; de 15 de junio de 2006, Expediente 3921 y; la Sentencia C-147 de 22 de abril de 1998 dictada por la Corte Constitucional, entre otras.

(37) Publicada en el Diario Oficial 48130 de 14 de julio de 2011.

(38) Lo dicho sin perjuicio de lo expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-540 de 2001 que declaró exequible el artículo 32 de la Ley 617 de 2000 en el sentido de no se aplica al gobernador que se inscriba como candidato a Senador, Representante a la Cámara o Presidente de la República, por tratarse de inhabilidades ya reguladas por los artículos 179-2 y 197 de la Constitución Política.