Sentencia 2012-00005 de septiembre 5 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 47001233100020120000501

Expediente: 2012-00005 (Acumulado 2012-00008)

Consejero Ponente (E):

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: Javier José Núñez Álvarez y Otro

Demandado: María Elena Corro Gómez y otro.

Fallo - Electoral

Bogotá, D.C., cinco de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. La competencia.

Esta Sala es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena, conforme con los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo.

2. El acto electoral demandado.

Se trata del acta parcial de escrutinio de votos para Concejo de Ciénaga - Magdalena de los delegados concluida el 21 de noviembre de 2011, formulario E-26 CO en cuanto declaró la elección de concejales, período 2012-2015.

3. El tema de la apelación.

La sentencia de primer grado fue apelada por el demandante en el proceso 2012-00005-00, Javier José Núñez Álvarez, quien impugnó el fallo de primer grado en la medida en que, en su criterio, sólo decidió sobre uno de los asuntos —“se centró”— planteados, pues su demanda, además de contener cargos relacionados con la extemporaneidad, refería irregularidades en el escrutinio posterior al de los jurados en el que se consideraron registros de mesas cuyo E-17 no existía y para verificar la oportunidad en la entrega de los documentos electorales por parte del presidente del jurado al registrador o a su delegado, se tomó en cuenta copias simples de esos documentos “sin valor probatorio”.

Asimismo porque en el análisis efectuado por el a quo para incluir mesas de votación (oposición a la prosperidad de las pretensiones del proceso 00008 que eran opuestas a las suyas), se examinaron documentos respecto de los cuales aparecían varias copias auténticas en el proceso con información distinta.

Y por uno de los concejales elegido, José Gustavo Buchar Candanoza, en lo fundamental, porque dispuso la elaboración de un nuevo escrutinio sin que antes hubiera decretado la nulidad total del acto de elección y de aquellos que decidieron sobre la extemporaneidad de los pliegos electorales de algunas de las mesas a las que se refiere la demanda radicada con el número 2012-00008, asimismo, porque ordenó incluir en el escrutinio general las mesas 02-02-004, 02-02-005, 02-04-002, 02-04-004, 02-04-007 y 02-04-015, no obstante que existían dos copias de los formularios E-17 que registraban horas de entrega distintas, e igualmente, porque la sentencia, en este particular, se apoyó en una información que dijo constaba en el formulario E-20, que distaba de la que aparecía en la copia de ese documento que, apta desde el punto de vista probatorio, obra en el folio 216 del cuaderno 2.

De estos temas se ocupará la Sala y para el efecto hará, en primer término, i) un estudio somero de la acción electoral, en el que ahondará en cuáles son las circunstancias por las que puede demandarse un acto administrativo de elección popular y en qué eventos es procedente la realización de un nuevo escrutinio, ii) en qué condiciones de tiempo debe hacerse la entrega de los documentos electorales por parte de los jurados de votación al registrador municipal o a sus delegados para efectos de que éstos, a su vez, los entreguen a los claveros para que sean introducidos en el arca triclave y ulteriormente sean valorados en los escrutinios zonales o municipales y iii) de qué forma puede alegarse la extemporaneidad, en sede administrativa y/o judicial, y luego, revisará lo acontecido en el sub lite.

3.1. La acción electoral, las circunstancias por las cuales procede demanda contra un acto electoral y los eventos en los que la anulación impone un nuevo escrutinio.

La acción de nulidad electoral ostenta un régimen legal propio. Tiene por objeto asegurar el respeto al principio de legalidad en el ejercicio de las funciones electorales y de la facultad nominadora.

Procede contra actos mediante los cuales se hace una designación por elección (popular o no) o por nombramiento.

Cuando se ejerce contra actos electorales producto de la voluntad popular puede formularse por las causales genéricas de nulidad establecidas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y por las especiales a las que se refieren los artículos 223, 227 y 228 ibídem.

Así lo tiene dicho la Sala(7):

“En ejercicio de la acción electoral puede controvertirse la validez de actos por los cuales se declara una elección o se hace un nombramiento, según lo establecido, principalmente, en los artículos 128, numeral 4º, 131, numeral 3º, y 132, numeral 4º, del Código Contencioso Administrativo y, después de la reforma introducida mediante los artículos 36, 40, 42 y 44 de la Ley 446 de 1998, en los artículos 128, numeral 3º, 132, numeral 8º, 134 A, numeral 9º, y 136, numeral 12, del mismo código, y también en los artículos 223, 227, 228, 229, 230 y 231, que no fueron reformados.

Según el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en que se encuentra establecida la acción de nulidad, son nulos los actos administrativos, entre otras causas, cuando infrinjan normas en que deberían fundarse, y entre estas, sin duda y principalmente, las normas constitucionales. Y la acción electoral es modalidad de la acción de nulidad, solo que en su ejercicio se controvierte únicamente la validez de actos por los cuales se declara una elección o se hace un nombramiento, ya se dijo, de manera que, en general, son causas de nulidad de los actos de elección y de nombramiento, como lo son de la generalidad de los actos administrativos, las establecidas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, bien que hay causas de nulidad especiales, referidas a la materia electoral”.

Las causales especiales, a su vez, pueden clasificarse como objetivas y subjetivas.

Son objetivas aquellas que se refieren a la votación y a los escrutinios, a saber: las de los numerales 1º (violencia sobre los escrutadores y los documentos electorales), 2º (falsedad electoral), 3º (actas modificadas después de firmadas por los miembros de la corporación que las expide), 4º (asignación de curules desconociendo el sistema legalmente establecido para el efecto) y 6º (parentesco con jurados o miembros de comisión escrutadora) del artículo 223 comentado, y subjetivas, las relacionadas con las calidades de los candidatos, así: la del numeral 5º (incumplimiento de calidades del elegido) del precitado artículo 223 y la del artículo 229 ibídem (inelegibilidad).

La prosperidad de las primeras, es decir, de las objetivas, en tanto los vicios que se aleguen y se prueben tengan la capacidad de modificar el resultado de la elección, habida cuenta de que el escrutinio es la cualificación y cuantificación de los votos en orden a determinar la elección, por lo que es válido afirmar que empieza una vez se cumple la jornada electoral y termina con el acto de elección, implican, por un lado, la anulación de los actos administrativos sobre peticiones enderezadas a cumplir el requisito de procedibilidad al que se refiere el artículo 8º del Acto Legislativo 1 de 2009 o del que se ocupa de la revisión de la que trata el artículo 12 de la misma enmienda constitucional, así como del de elección, y por otro, la inclusión o exclusión de los votos a los que se refieren la procedibilidad o la revisión.

En tal virtud, una orden de nuevos escrutinios es la consecuencia de la prosperidad de las pretensiones de una demanda electoral fundada en vicios objetivos. No puede disponerse nuevo escrutinio sin antes anular, por lo menos, el acto de elección.

Empero, lo anterior no obsta para aclarar que existe otro escenario en el que la nulidad de un acto de elección popular impone la realización de un nuevo escrutinio, a saber: en los eventos en los que se demanda una elección por razón de la forma como se resolvieron reclamaciones electorales o peticiones de recuento de votos en cuanto en la demanda se haya accionado contra los actos que decidieron sobre el particular en sede administrativa (formulando pretensiones frente al acto principal y aquellos que resuelven recursos, y cargos jurídicos de violación, de unos y otros) y la pretensión sea próspera, pues en estos casos también se impone incluir o excluir registros electorales.

3.2. El trámite que se cumple entre el escrutinio de mesa y el zonal o municipal y la extemporaneidad en la entrega de actas y documentos electorales, causal de reclamación y de falsedad.

El proceso administrativo electoral, en cuanto instrumento para ejercer una competencia reglada, halla regulación en el Código Electoral contenido en el Decreto-Ley 2241 de 1986, que precisa las diferentes actuaciones e instancias que deben cumplirse para proveer un acto de elección popular.

La jurisprudencia de la Sala(8) ha identificado tres estadios o etapas en este proceso, a saber: la preelectoral, la electoral y la poselectoral, así:

“Ahora, en el proceso de elecciones populares hay tres etapas bien definidas: una es la de la inscripción y aceptación de candidatos a la elección de que se trate —artículos 88 a 98 del Código Electoral—; otra es la de las votaciones o elecciones propiamente dichas (arts. 99 a 133 del mismo código); y la tercera es la de los escrutinios (arts. 134 a 193)”.

La primera implica la inscripción de candidatos, la designación de jurados de votación y todas aquellas actuaciones necesarias para la jornada electoral propiamente dicha; de ella se ocupan los títulos IV y V del Código Electoral.

La segunda involucra la votación propiamente dicha y está regulada en el título VI ibídem.

Y la tercera comprende el escrutinio de votos, la proposición y resolución de reclamaciones y solicitudes de recuento, la formulación y decisión de peticiones enderezadas a corregir irregularidades ocurridas en la votación y escrutinio de votos (trámite que se impuso a partir de la expedición del A.L. 1/2009), la revisión (que también apareció con el art. 12 de la enmienda constitucional del A.L. 1/2009), la declaratoria de elección y la consecuente expedición de credenciales; que se encuentra reglada en el título VIII del Código Electoral y en la Constitución Política.

En punto al trámite que debe agotarse una vez se ha cumplido el escrutinio de mesa, como parte de la etapa postelectoral, el artículo 144 del Decreto 2241 de 1986, dispone:

“ART. 144.—Inmediatamente después de terminado el escrutinio en las mesas de votación, pero en todo caso antes de las once de la noche (11 p.m.) del día de las elecciones, las actas y documentos que sirvieron para la votación serán entregados por el presidente del jurado, bajo recibo con indicación del día y la hora de entrega, así: En las cabeceras municipales, a los registradores del estado civil o a los delegados de estos, y en los corregimientos, inspecciones de policía y sectores rurales, a los respectivos delegados del registrador del estado civil.

Los documentos electorales de los corregimientos, inspecciones de policía y sectores rurales, serán conducidos por el delegado que los haya recibido con vigilancia de la fuerza pública uniformada. Y entregados a los claveros respectivos dentro del término que se les haya señalado.

Salvo que ante la comisión escrutadora se demuestre la violencia, fuerza mayor o caso fortuito, los pliegos que fueren entregados después de la hora mencionada, no serán tenidos en cuenta en el escrutinio y el hecho se denunciara a la autoridad competente para que imponga la sanción a que haya lugar”.

En los términos de la norma que se acaba de transcribir, una vez se cumple el escrutinio de mesa, el presidente del jurado tiene el deber entregar los documentos electorales, dentro de los que se encuentra el acta de escrutinio (o formulario E-14), al registrador o a su delegado antes de las 11:00 p.m.

El incumplimiento del deber que atañe a los presidentes del jurado de entregar al registrador o a su delegado antes de las 11 p.m., o de la hora señalada, las actas y documentos que sirvieron para la votación, se sanciona no teniendo en cuenta los respectivos elementos, lo que se traduce en la exclusión, en el escrutinio posterior, del correspondiente registro electoral.

Ahora, en el evento en que los pliegos de mesa hayan sido entregados en forma extemporánea las comisiones zonales o municipales, en cuanto responsables del escrutinio mesa a mesa, tienen el deber de excluir los correspondientes registros electorales.

En caso de que incumplan esa obligación, su omisión puede conjurarse mediante la presentación de reclamaciones, pues en los términos del numeral 7º del artículo 192 del Código Electoral, es posible reclamar “7. Cuando los pliegos electorales se hayan recibido extemporáneamente, a menos que el retardo obedezca a circunstancias de violencia, fuerza mayor o caso fortuito, certificados por funcionario público competente, o a hechos imputables a los funcionarios encargados de recibir los pliegos” cuya prosperidad, según el inciso final del artículo 192 ibídem, impone “[S]i las corporaciones escrutadoras encontraren fundadas las reclamaciones deberán ordenar en el mismo acto que las actas o registros afectados se excluyan del cómputo de votos y de los escrutinios respectivos…”.

3.3. La extemporaneidad alegada como causal de reclamación y la posibilidad de que el juez de lo contencioso administrativo adelante el examen de lo resuelto por las autoridades electorales sobre el particular.

Antes se dijo que la entrega extemporánea de los pliegos electorales por parte del presidente del jurado al registrador o a su delegado podía conjurarse mediante la formulación de reclamaciones electorales presentadas con apoyo en la causal establecida en el numeral 7º del artículo 192 del Código Electoral.

En la medida en que se presente reclamación y las autoridades electorales provean sobre el particular, sus decisiones estarán contenidas en actos administrativos los que como cualquier acto de esa naturaleza se hallan amparados por la presunción de legalidad.

En este orden, si las determinaciones asumidas por razón de reclamaciones electorales son contrarias al ordenamiento jurídico solo pueden ser desatendidas por razón de la anulación dispuesta por el juez de lo contencioso administrativo, pues ésta enerva su ejecutividad.

Debe precisarse, eso sí, que si bien dichos actos, que tienen el carácter de definitivos por cuanto finiquitan el procedimiento de reclamación —condición que ratifica el artículo 265-4 de la Carta en cuanto le asigna al Consejo Nacional Electoral, la competencia para “3. Conocer y decidir definitivamente los recursos que se interpongan contra las decisiones de sus delegados sobre escrutinios generales [entre otras aquellas que deciden sobre reclamaciones] y en tales casos hacer la declaratoria de elección y expedir las credenciales correspondientes”, atribución que se repite respecto de las comisiones municipales de los municipios zonificados y distritales (Código Electoral, art. 166, inc. segundo) y de los delegados del Consejo (Código Electoral, art. 168) pues a unas y otros les corresponde resolver los recursos de apelación que se promueven contra actos que deciden reclamaciones formuladas ante comisiones inferiores—, no pueden demandarse en forma independiente pues son actos dictados en el proceso electoral que no contienen la elección, por manera que deben impugnarse junto con el electoral.

En el evento en que un acto por medio del cual se decide una reclamación acuse ilegalidad, antes de impugnarlo en la misma demanda en la que se acusa el de elección, debe proponerse respecto de él el recurso de apelación al que se refiere el inciso segundo del artículo 193 del Código Electoral(9), so pena de que el estudio de legalidad sea imposible, así también, cuando los actos que deciden reclamaciones adolecen de vicios de ilegalidad, es necesario, al demandarlos, formular cargos jurídicos de violación contra ellos, ya por violación de las normas en que deberían fundarse, por falta de competencia, por falsa motivación, por desviación de poder o por expedición irregular, conforme con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época en que se presentaron las demandas en el proceso acumulado.

Tal ha sido el criterio de la jurisprudencia de la Sala que, sobre el particular, tiene dicho:

“Se reitera que la posibilidad de revisar los actos por medio de los cuales se decide sobre reclamaciones electorales (peticiones iniciales y recursos gubernativos), no sólo está condicionada porque se acusen junto con el de elección y dentro del término de caducidad de la acción, sino a que se formulen cargos jurídicos de violación (art. 137 [4] del Código Electoral), los que deben estar relacionados con lo actuado y lo decidido por razón de la respectiva actuación. No es posible que se formulen acusaciones genéricas de las que resulte imposible establecer por qué circunstancias se pide la nulidad”(10).

4. En concreto.

4.1. La apelación de Javier José Núñez Álvarez.

El demandante en el proceso 2012-00005 apeló la sentencia de primer grado en cuanto negó las pretensiones de su demanda, dijo que ésta se fundó en el hecho de que las 23 mesas a las que alude su escrito fueron escrutadas no obstante que los documentos que daban cuenta de la entrega de las actas y los documentos que sirvieron para la votación por parte del presidente del jurado al registrador o a su delegado no obraban en el arca. Sostuvo que dicha entrega se constató con copias simples de los formularios E-17, que cotejados con otros documentos electorales, como los formularios E-19 (que registran la hora de entrega de los pliegos de las mesas de la zona o el municipio por parte del registrador o sus delegados a los claveros) o los E-20 (que documentan la introducción o retiro de documentos del acta triclave) revelaban inconsistencias.

Entonces, alegó extemporaneidad.

Atrás se dijo que la extemporaneidad podía enervarse mediante la presentación de reclamaciones electorales con base en la causal del numeral 7º del artículo 192 del Código Electoral.

La extemporaneidad como hecho constitutivo de causal de reclamación, solo puede traerse a conocimiento del juez cuando se ha reclamado. En caso de que las autoridades provean, demandando, junto con el acto de elección, los que se dicten para resolver tanto reclamaciones como recursos que eventualmente se propongan contra lo decidido, formulando cargos jurídicos de violación.

Analizadas las pruebas allegadas al proceso, frente a las mesas aludidas en la demanda y el hecho de extemporaneidad, se tiene:

 MunicipioZonaPuestoMesaSolicitudesResolución que resuelveResuelve recursosCargo de la demandaObservaciones
1.Ciénaga0203001Reclamación presentada por Blanca Rosa Fernández Guerrero, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 (fl. 46, cdno. 1)Res. 9 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega (fl. 46, cdno. 1).Res. 5 de 17/11/11. Municipal confirma (fl. 164-168, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que decidió la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum.
2.Ciénaga0203002Reclamación presentada por Blanca Rosa Fernández Guerrero, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 fl. 46, cdno. 1).Res. 9 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega fl. 46, cdno. 1).Res. 5 de 17/11/11. Municipal confirma (fls. 164-168, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que decidió la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum.
Reclamación presentada por Ernesto Zadoc Smith Pacheco, Partido de la Verde, por extemporaneidad - art. 192-7 (fl. 36, cdno. 1).Res. 1 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega (fl. 36, cdno. 1). Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación se resolvió por un acto que era pasible de apelación, recurso que no fue interpuesto.
3.Ciénaga0203003Reclamación presentada por Blanca Rosa Fernández Guerrero, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 (fl. 46, cdno. 1).Res. 9 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega. (fl. 46, cdno. 1).Res. 5 de 17/11/11. C. Municipal confirma (fls. 164-168, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que decidió la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum.
4.Ciénaga0203004Reclamación presentada por Blanca Rosa Fernández Guerrero, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 (fl. 38, cdno. 1).Res. 2 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega (fl. 38, cdno. 1).Res. 5 de 17/11/11. C. Municipal confirma (fls. 164-168, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que decidió la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum.
5.Ciénaga0203005Reclamación presentada por Blanca Rosa Fernández Guerrero, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 (fl. 41, cdno. 1).Res. 6 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega (fl. 41, cdno. 1).Res. 5 de 17/11/11. C. Municipal confirma (fls. 164-168, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que decidió la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum.
6.Ciénaga0203006Reclamación presentada por Blanca Rosa Fernández Guerrero, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 (fl. 46, cdno. 1).Res. 9 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega fl. 46, cdno. 1).Res. 5 de 17/11/11. C. Municipal confirma (fl. 164-168, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que decidió la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum.
7.Ciénaga0203007Reclamación presentada por Blanca Rosa Fernández Guerrero, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 (f. 46, cdno. 1).Res. 7 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega (fl. 46, cdno. 1).Res. 5 de 17/11/11. C. Municipal confirma (fls. 164-168, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que decidió la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum.
8.Ciénaga0203008Reclamación presentada por Blanca Rosa Fernández Guerrero, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 (fl. 46, cdno. 1).Res. 9 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega (fl. 46, cdno. 1).Res. 5 de 17/11/11. C. Municipal confirma (fl. 164-168, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que resuelve la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum.
9.Ciénaga0204013Reclamación presentada por Blanca Rosa Fernández Guerrero, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 (fl. 118, cdno. 1).Res. 69 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega (fl. 118, cdno. 1)..Res. 6 de 17/11/11. C. Municipal confirma (fl. 170-173, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que decidió la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum
10.Ciénaga0204017Reclamación presentada por Blanca Rosa Fernández Guerrero, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 (fl. 124, cdno. 1).Res. 74 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega (fl. 118, cdno. 1)..Res. 6 de 17/11/11. C. Municipal confirma (fl. 170-173, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que decidió la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum
11.Ciénaga0205001Reclamaciones presentadas por Horacio de Lino Fontanilla, Partido Conservador, Javier José Núñez Álvarez, Partido Libera y Blanca Rosa Fernández, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 (fl. 145, cdno. 1).Res. 92 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega (fl. 145, cdno. 1).Res. 7 de 17/11/11. C. Municipal confirma (fl. 174-177, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que decidió la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum.
12.Ciénaga0205002Reclamaciones presentadas por Horacio de Lino Fontanilla, Partido Conservador, Javier José Núñez Álvarez, Partido Libera y Blanca Rosa Fernández, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 (fl. 147, cdno. 1).Res. 93 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega (fl. 147, cdno. 1).Res. 7 de 17/11/11. C. Municipal confirma (fl. 174-177, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que decidió la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum.
13.Ciénaga0205003Reclamaciones presentadas por Horacio de Lino Fontanilla, Partido Conservador, Javier José Núñez Álvarez, Partido Libera y Blanca Rosa Fernández, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 (fl. 148, cdno. 1).Res. 94 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega (fl. 148, cdno. 1).Res. 7 de 17/11/11. C. Municipal confirma (fls. 174-177, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que decidió la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum.
14.Ciénaga0205004Reclamaciones presentadas por Horacio de Lino Fontanilla, Partido Conservador, Javier José Núñez Álvarez, Partido Libera y Blanca Rosa Fernández, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 (fl. 149, cdno. 1).Res. 95 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega (fl. 149, cdno. 1).Res. 7 de 17/11/11. C. Municipal confirma (fl. 174-177, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que decidió la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum.
15.Ciénaga0205005Reclamaciones presentadas por Horacio de Lino Fontanilla, Partido Conservador, Javier José Núñez Álvarez, Partido Liberal y Blanca Rosa Fernández, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 (fl. 151, cdno. 1).Res. 96 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega (fl. 151, cdno. 1).Res. 7 de 17/11/11. C. Municipal confirma (fl. 174-177, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que decidió la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum.
16.Ciénaga0205006Reclamaciones presentadas por Horacio de Lino Fontanilla, Partido Conservador, Javier José Núñez Álvarez, Partido Libera y Blanca Rosa Fernández, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 (fl. 152, cdno. 1).Res. 97 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega (fl. 152, cdno. 1).Res. 7 de 17/11/11. C. Municipal confirma (fl. 174-177, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que decidió la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum.
17.Ciénaga0205007Reclamaciones presentadas por Horacio de Lino Fontanilla, Partido Conservador, Javier José Núñez Álvarez, Partido Libera y Blanca Rosa Fernández, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 (fl. 154, cdno. 1).Res. 98 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega (fl. 154, cdno. 1)..Res. 7 de 17/11/11. Municipal confirma (fl. 174-177, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que decidió la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum.
18.Ciénaga0205008Reclamaciones presentadas por Horacio de Lino Fontanilla, Partido Conservador, Javier José Núñez Álvarez, Partido Libera y Blanca Rosa Fernández, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 (fl. 155, cdno. 1).Res. 99 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega (fl. 155, cdno. 1).Res. 7 de 17/11/11. Municipal confirma (fls. 174-177, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que decidió la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum.
19.Ciénaga0205009Reclamaciones presentadas por Horacio de Lino Fontanilla, Partido Conservador, Javier José Núñez Álvarez, Partido Libera y Blanca Rosa Fernández, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 (fl. 156, cdno. 1).Res. 100 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega (fl. 156, cdno. 1).Res. 7 de 17/11/11. C. Municipal confirma (fl. 174-177, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que decidió la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum.
20.Ciénaga0205010Reclamaciones presentadas por Horacio de Lino Fontanilla, Partido Conservador, Javier José Núñez Álvarez, Partido Libera y Blanca Rosa Fernández, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 (fl. 158, cdno. 1).Res. 101 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega (fl. 158, cdno. 1)..Res. 7 de 17/11/11. C. Municipal confirma (fl. 174-177, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que decidió la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum.
21.Ciénaga0205011Reclamaciones presentadas por Horacio de Lino Fontanilla, Partido Conservador, Javier José Núñez Álvarez, Partido Libera y Blanca Rosa Fernández, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 (fl. 159, cdno. 1).Res. 102 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega (fl. 159, cdno. 1).Res. 7 de 17/11/11. Municipal confirma (fl. 174-177, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que decidió la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum.
22.Ciénaga0205012Reclamaciones presentadas por Horacio de Lino Fontanilla, Partido Conservador, Javier José Núñez Álvarez, Partido Libera y Blanca Rosa Fernández, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 (fl. 161, cdno. 1).Res. 103 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega (fl. 161, cdno. 1)..Res. 7 de 17/11/11. Municipal confirma (fl. 174-177, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que decidió la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum.
23.Ciénaga0205013Reclamaciones presentadas por Horacio de Lino Fontanilla, Partido Conservador, Javier José Núñez Álvarez, Partido Libera y Blanca Rosa Fernández, Partido de la U, por extemporaneidad - art. 192-7 (fl. 162, cdno. 1).Res. 104 de 30/10/11. Zonal o auxiliar niega (fl. 162, cdno. 1).Res. 7 de 17/11/11. C. Municipal confirma (fls. 174-177, cdno. 2).Falsa motivación porque los E-17 considerados, venían en copia simple.La reclamación fue resuelta por 2 actos administrativos y en cuanto sólo se demandó el que decidió la apelación, la demanda es inepta porque no hubo proposición jurídica completa o mejor, hay falta de integración del petitum.

El examen del cuadro anterior, evidencia que la extemporaneidad fue alegada como reclamación, la comisión zonal dictó actos por los cuales se denegaron las reclamaciones, éstos fueron apelados y por virtud de la alzada la comisión municipal los confirmó, empero sólo se demandó, por falsa motivación, el acto que, en segunda instancia, confirmó. En estos casos la demanda es inepta porque no se impugnaron tantos actos como resolvieron la reclamación.

De igual forma, en las pretensiones de la demanda se solicita invalidar las resoluciones 50, 51 y 52 de 2011, proferidas por la Comisión Escrutadora Departamental del Magdalena, frente a las cuales se configura el mismo defecto técnico advertido respecto de las resoluciones 5, 6 y 7 de 2011, expedidas por la Comisión Escrutadora Municipal de Ciénaga, sobre falta de integración del petitum. Veamos:

La Resolución 50 de 21 de noviembre de 2011 (fls. 218 a 220), expedida por los delegados del CNE, confirmó la Resolución 9 de 18 de noviembre de 2011 de la Comisión Escrutadora Municipal de Ciénaga, que rechazó por extemporánea la petición de exclusión de algunas mesas de votación(11). Pero la última no fue demandada.

La Resolución 51 de 21 de noviembre de 2011 (fls. 221 a 223), expedida por los delegados del CNE, confirmó la Resolución 11 de 19 de noviembre de 2011 de la Comisión Escrutadora Municipal de Ciénaga, que rechazó por extemporánea la petición de exclusión de algunas mesas de votación(12). Pero la última no fue demandada.

Y, la Resolución 52 de 21 de noviembre de 2011 (fls. 224 a 228), expedida por los delegados del CNE, confirmó la Resolución 12 de 19 de noviembre de 2011 de la Comisión Escrutadora Municipal de Ciénaga, que excluyó y se abstuvo de excluir algunas mesas de votación(13). Pero la última tampoco fue demandada.

En este orden de ideas, la demanda radicada en el proceso 2012-00005, es inepta, porque respecto de la extemporaneidad hubo pronunciamientos de la administración que sólo pueden ser desconocidos cuando son removidos del ordenamiento jurídico mediante su anulación, la que únicamente puede proveerse cuando se cumplen los presupuestos procesales de la demanda (proposición jurídica completa o debida integración del petitum), lo que no se hizo en el sub lite; así las cosas, la sentencia de primer grado, en cuanto negó las súplicas de nulidad (parte resolutiva num. 6º), debe ser revocada para declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda por falta de integración del petitum y dictar fallo inhibitorio en cuanto la demanda radicada con el número 2012- 00005.

4.2. La apelación de concejal José Gustavo Buchar Candanoza.

La alzada presentada por este sujeto procesal cuestiona, de una parte, que el juez de primer grado hubiera declarado parcialmente nula el acta parcial de escrutinio departamental de Ciénaga-Magdalena (formulario E-26 de la Comisión Escrutadora Departamental) y ordenado un nuevo escrutinio, cuando a su juicio debió anular, en forma íntegra, el acto de elección, y los que ordenaron excluir las mesas cuya incorporación dispuso, y de otra, que la decisión de incluir las mesas 02-02-004, 02-02-005, 02-04-002, 02-04-004, 02-04-007 y 02-04-016 no se compadeció de las pruebas allegadas al proceso que daban cuenta de su extemporaneidad.

Pues bien, las mesas a las que se refiere la demanda fueron reclamadas y excluidas por extemporaneidad mediante las resoluciones 6 de 17 de noviembre de 2011, 12 de 19 de noviembre de 2011 y 52 de 21 de noviembre de 2011.

En cuanto la demanda radicada con el 00008, en la que se cuestionaban las mesas a las que se refiere la alzada incorporaba pretensiones y cargos jurídicos de violación contra las resoluciones 6, 12 y 52 (y contra el acto de elección), que resultaron prósperos y el juez de primer grado, halló, además, que las irregularidades incidían en el resultado de la elección, debió disponer la nulidad de éstos y del electoral.

No obstante su omisión en modo alguno impone infirmar el fallo de primer grado, a lo sumo autorizaría su corrección o complementación en la forma prevista en los artículos 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, la apelación del concejal elegido también planteó reparos frente a la decisión de incluir las mesas 02-02-004, 02-02-005, 02-04-002, 02-04-004, 02-04-007 y 02-04-016.

Dijo que se apoyó en un examen deficiente de las pruebas que militan en el proceso porque al efecto se examinaron las copias de unos formularios E-17 allegados por el demandante que daban cuenta de que los pliegos de mesa fueron entregados antes de las 11:00 p.m., sin observar que éste también allegó otras copias que referían que dicha entrega fue posterior a la citada hora. El anterior aserto halló fundamento, además, en copias de los formularios E-20 en las mismas condiciones, es decir, aportados por el demandante que daban cuenta de unas horas diferentes.

Las pruebas que militan en el proceso informan que la decisión de exclusión se dio así:

 ZonaPuestoMesaComisión Zona DosComisión municipalDelegados
1.0202004 Res. 12 de 19/11/11 (accede - excluye).Res. 52 de 21/11/11 (confirma exclusión).
2.0202005 Res. 12 de 19/11/11 (accede - excluye).Res. 52 de 21/11/11 (confirma exclusión).
3.0204002Res. 46 (Niega-No excluye).Res. 6 de 17/11/11 (revoca-excluye). 
4.0204004Res. 49 (Niega-No excluye).Res. 6 de 17/11/11 (revoca-excluye). 
5.0204007Res. 57 (Niega-No excluye).Res. 6 de 17/11/11 (revoca-excluye). 
6.0204016Res. 61 (Niega-No excluye).Res. 6 de 17/11/11 (revoca-excluye). 

Las mesas 02-02-004 y 02-02-005 fueron excluidas por la Comisión Escrutadora Municipal mediante Resolución 12 de 19 de noviembre de 2011; dicha resolución era susceptible de apelación, tal como aparece en el número 3 de su parte resolutiva que precisa “3. Contra la presente resolución procede recurso de apelación…” (fl. 26); apelada fue confirmada mediante Resolución 52 de 21 de noviembre de 2011, de los delegados.

Las citadas resoluciones fueron demandas en el proceso 2011-00008, junto con el acto que declaró la elección, porque (i) la comisión escrutadora municipal no era competente para resolver, en primera instancia, reclamaciones fundadas en hechos ocurridos en el escrutinio zonal o auxiliar y porque (ii) al proveer sobre reclamaciones por situaciones ocurridas en el escrutinio zonal o auxiliar que se hallaba terminado, esa autoridad desconoció el principio de preclusión y con ello el debido proceso electoral.

Así, la demanda desde el punto de vista formal era apta para proveer sobre la pretensión de anulación de las citadas decisiones porque frente a la actuación respectiva se presentó el recurso de apelación y luego se demandó el acto inicial y su confirmatorio junto con el de elección y se formularon cargos jurídicos de nulidad.

En cuanto se adujo que mediante la resoluciones 12 de 19 de noviembre de 2011, la Comisión Escrutadora Municipal dispuso excluir sin estar “facultada” y que revisó una circunstancia que debió verificarse en una etapa anterior que se hallaba cumplida (decisión que fue confirmada por la Res. 52, nov. 21/2011 de los delegados), se achacaron los vicios de falta de competencia y violación al debido proceso.

El tribunal decidió que los actos que dispusieron la exclusión por extemporaneidad eran ilegales porque, en su criterio, la exclusión sólo podía resolverse, en primera instancia, por la comisión zonal o auxiliar (fls. 497 vto. y 498).

Entonces, el apelante cuestiona la sentencia de primera instancia por una decisión que no tomó: la irregularidad de la exclusión por falsa motivación cuando lo que resolvió fue la irregularidad de la exclusión por falta de competencia, y esa circunstancia, por sí sola, hace impróspera la apelación, en cuanto a lo decidido frente a las resoluciones 12 de 19 de noviembre de 2011 y 52 de 21 de noviembre de 2011, o lo que es lo mismo, frente a las mesas 02-02-004 y 02-02-005 pues no hay relación de correspondencia entre lo resuelto y las razones de la apelación, las que en verdad contienen un nuevo cargo de violación(14).

Las mesas 02-04-002, 02-04-004, 02-04-007 y 02-04-016 fueron reclamadas en el escrutinio zonal con base en el numeral 7º del artículo 192 del Código Electoral “por cuanto los pliegos electorales se ‘recibieron en el arca triclave’ extemporáneamente…”(15), las reclamaciones presentadas fueron desestimadas mediante las resoluciones 45 y 46, 49, 57 y 73, que con base en una certificación del registrador ad hoc sobre ausencia de transporte, sin observar que se referían a una situación distinta a la sancionada por el artículo 144 del Código Electoral, desestimaron la extemporaneidad por fuerza mayor. Apeladas, las decisiones anteriores fueron revocadas mediante la Resolución 6 de 17 de noviembre de 2011 de la Comisión Escrutadora Municipal que, de una parte, aclaró que la causal de reclamación refería la entrega extemporánea de jurados al registrador o a sus delegados y no la introducción extemporánea en el arca y, de otro, dispuso la exclusión porque halló que la primera (es decir, la de jurado al registrador o a su delegado) no se cumplió en tiempo(16).

La Resolución 6 fue demandada porque: (i) impidió que un número considerable de ciudadanos incidiera con su voto en la conformación, ejercicio y control del poder político local (es decir, por violación de las normas en que debía fundarse); (ii) no expresó las razones jurídicas por las cuales resolvió excluir las mesas del cómputo general de votos (o sea, por expedición irregular); (iii) negó sin fundamento alguno el valor de los votos depositados (dicho en otras palabras, por falsa motivación); (iv) no se apoyó en ninguna evidencia probatoria que para el caso sólo la podían otorgar los formularios E-17, E-19 y E-20 (también falsa motivación) y v) persiguió un fin diferente al de dar prevalencia a la voluntad popular (es decir, por desviación de poder).

El a quo halló, con base en las pruebas incorporadas al plenario (formularios E-17), que los documentos electorales de la primera mesa (dentro de los cuales estaba el E-14) fueron entregados el día 30 de octubre de 2011, a las 10:00 p.m., los de la segunda, el 30 de octubre de 2011, a las 10:49 p.m., los de la tercera, el 30 de octubre de 2011, a las “23 horas” y los de la cuarta el 30 de octubre de 2011, a las 10:58 p.m., con lo que sostuvo que los actos por los cuales se dispuso su exclusión fueron falsamente motivados. Para afianzar su aserto examinó, además, las copias del formulario E-20 remitido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, correspondientes a la zona 02, que según consideró, referían que los pliegos de las mesas censuradas fueron introducidos al arca triclave así: los de la primera, el 30 de octubre de 2011, a las 11:00 p.m.; los de la segunda, el 30 de octubre de 2011, a las 11:00:49 p.m., los de la tercera, el 30 de octubre de 2011, a las 11:18 p.m., y los de la cuarta, el 30 de octubre de 2011, a las 11: 22 p.m.

Por su parte el apelante en su escrito de alzada sostuvo que la decisión de primer grado, en cuanto se basó en los formularios E-17 y E-20, no consideró que existían 2 ejemplares de cada uno, ni que éstos reportaban información diferente; así cuestiona el mérito del cargo de falsa motivación con base en las pruebas que aparecen en el expediente.

Pues bien el examen de las pruebas traídas al proceso dan cuenta de(17):

 ZonaPuestoMesaE-17E-19E-20Conclusión
1er documento2do documento3er documento
1.020400230/10/11, 10.00, no está tachado ni repisado. Copia tomada de copia por el Registrador Municipal de Ciénaga el 25/11/11 (CPC, 254-1) fl. 85, cdno. 130/10/11, 11.00.00 los números en negrilla están sobrepuestos. Copia autenticada por los delegados el 09/12/11 (CPC, art. 254-1) fl. 90, cdno. 130/10/11, 10.00, no está tachado ni repisado. Copia no autenticada (fl. 98)31/10/11, 12:25 a.m. Copia autenticada por el Registrador Municipal de Ciénaga el 15/12/11 (CPC, art. 254-1), fl. 233, cdno. 2.31/10/12, 12:25 (fl. 216, cdno. 2). Copia autenticada por el Registrador Municipal de Ciénaga (CPC, art. 252-1).Tanto el E-17 que aparece como primer documento como el que se relaciona como segundo, que son los únicos que obran en el expediente, reportan una hora de entrega que no excede la 11:00 p.m. La mesa no se podía excluir.
2.020400430/10/11, 10. 49 p.m., no está tachado ni repisado. Copia tomada de copia por el Registrador Municipal de Ciénaga el 25/11/11 (CPC, art. 254-1) fl. 85 cdno. 1.30/10/11, 11.00.49 los números en negrilla están sobrepuestos.
Copia autenticada por los delegados el 09/12/11 (CPC, 241-1) fl. 91. cdno. 1).
30/10/00, 10.49 p.m., no está tachado ni repisado. Copia no autenticada. 99, cdno. 1).31/10/11, 12:25 a.m. Copia autenticada por el Registrador Municipal de Ciénaga el 15/12/11 (CPC, art. 254-1), fl. 233, cdno. 2.31/10/12, 12:25 (fl. 216, cdno. 2). Copia autenticada por el Registrador Municipal de Ciénaga (CPC, art. 254-1).El E-17 que debía tenerse en cuenta era el primero porque no revela datos sobrepuestos, fue autenticado con anterioridad y fue autenticado por la autoridad a cargo de quien, de ordinario, se halla su custodia. Entonces los pliegos de mesa fueron oportunos. La mesa no se podía excluir.
3.020400730/10/11, 23 horas, no está tachado ni repisado. Copia tomada de copia por el Registrador Municipal de Ciénaga el 25/11/11 (CPC, art. 254-1) fl. 86, cdno. 1.30/10/11, 11. 23 horas, los números en negrilla están sobrepuestos. Copia autenticada por los Delegados el 09/12/11 (CPC, 254-1) fl. 92. cdno. 1.30/10/11, 23 horas, no está tachado ni repisado. Copia no autenticada fl. 100, cdno. 1.31/10/11, 12:25 a.m. Copia autenticada por el Registrador Municipal de Ciénaga el 15/12/11 (CPC, art. 254-1), fl. 233, cdno. 2.31/10/12, 12:25 (fl. 216, cdno. 2). Copia autenticada por el Registrador Municipal de Ciénaga (CPC, art. 253-1).El E-17 que debía tenerse en cuenta es el primero porque no revela datos sobrepuestos, fue autenticado con anterioridad, y fue autenticado por la autoridad a cargo de quien, de ordinario, se halla su custodia. Entonces los pliegos de mesa fueron oportunos. La mesa no podía excluirse.
4.020401630/10/11, 10.58, no está tachado ni repisado. Copia tomada de copia por el Registrador Municipal de Ciénaga el 24/11/11 (CPC, 254-1), fl. 88, cdno. 1.30/10/11, 11.01.58, los número en negrilla están sobrepuestos. Copia autenticada por los Delegados 9/12/11 (CPC, 254-1) fl. 94, cdno. 1.30/10/11, 10.58, no está tachado ni repisado. Copia no autenticada fl. 101, cdno. 1.31/10/11, 12:25 a.m. Copia autenticada por el Registrador Municipal de Ciénaga el 15/12/11 (CPC, art. 254-1), fl. 233, cdno. 2.31/10/12, 12:25 (fl. 216, cdno. 2). Copia autenticada por el Registrador Municipal de Ciénaga (CPC, art. 254-1).El E-17 que debía tenerse en cuenta es el primero porque no revela datos sobrepuestos, fue autenticado con anterioridad, y fue autenticado por la autoridad a cargo de quien, de ordinario, se halla su custodia. Entonces los pliegos de mesa fueron oportunos. La mesa no podía excluirse.

Las pruebas analizadas en precedencia permiten sostener que las actas de escrutinio de las 4 mesas fueron entregadas por el presidente del jurado al registrador o a su delegado en oportunidad, por lo que la Resolución 6, que dispuso excluirlos, se halla falsamente motivada, empero su anulación y la del acto de elección depende de la incidencia en el resultado electoral, que se examinará más adelante.

4.3. La incidencia de la decisión ilegal de excluir las mesas 02-04-002, 02-04-004, 02-04-007 y 02-04-016.

Tal como quedó visto la decisión de excluir las mesas 002, 004, 007 y 016 del puesto 04 “Colegio Liceo Moderno de Sur” de la zona 02 del municipio de Ciénaga fue irregular, esa irregularidad implicó que en el escrutinio municipal dejara de considerarse la votación de dichas mesas lo que pudo afectar el resultado electoral.

Corresponde, entonces, estudiar la incidencia de la exclusión indebida, la que a su vez determinará la posibilidad de anular el acto contenido en la Resolución 6 y el de elección.

El análisis de la incidencia exige, de una parte, que esté probada la votación con arreglo a la cual se declaró la elección, en este caso, la del escrutinio municipal, que aparece en el acta parcial de escrutinio municipal o formulario E-26 municipal, ello porque a pesar de que la elección fue declarada por los delegados, tal actuación estuvo justificada en el desacuerdo de los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal en la forma de resolver el empate entre 2 candidatos de la lista del Partido Verde que con la misma votación aspiraban a una de las 2 curules que alcanzó esa organización(18), escenario en el que el responsable del escrutinio general, es decir, quien tiene a su cargo en forma ordinaria la declaración de elección, debía culminar el cómputo de votos y abstenerse de declararla para que el superior resolviera el desacuerdo y dictaminara quiénes alcanzaban la condición de elegidos —así lo impone el inciso cuarto del artículo 166 y el artículo 168 del Código Electoral— y, de otra, que se probara la votación por cada opción política en las mesas excluidas, con las actas de escrutinio de mesa (formularios E-14) o con el cuadro que contiene el registro de la votación mesa a mesa de la zona a la que pertenecían las excluías (formularios E-24 zonal), pues al primero (al acta parcial de escrutinio municipal o formulario E-26 municipal) deben sumarse los votos alcanzados por cada una de las opciones políticas (partidos, candidatos y votos en blanco) en las mesas excluidas por la Resolución 6, lo que se extrae de los segundos (formularios E-14 y E-24 zonal), esos documentos permiten establecer la votación completa y verificar si los resultados electorales sufrieron variación con la decisión irregular de exclusión.

En la medida en que la nulidad de un acto electoral y de los de contenido electoral que se dictan para resolver reclamaciones y recuentos o últimamente requisito de procedibilidad o revisión, depende de la incidencia de las irregularidades alegadas vía reclamación, recuento, procedibilidad o revisión en el resultado electoral, que resulten probadas, a quien pide que se anule le corresponde demostrar dicha incidencia y para el efecto debe procurar que al proceso arriben las pruebas necesarias para el efecto (CPC, art. 178).

En este orden de ideas, al demandante en el proceso 2012-00008, al que pertenecen las mesas irregularmente excluidas, le correspondía aportar o postular las pruebas documentales que acaban de precisarse, empero no hizo ni lo uno ni lo otro pues con la demanda no aportó copia hábil de las actas de escrutinio de mesa (formulario E-14) , ni del cuadro que contiene base del escrutinio posterior al de mesa (formulario E-24 zonal), ni del acta parcial del escrutinio de votos para concejo elaborada por la Comisión Escrutadora Municipal de Ciénaga (formulario E-26 CO) y en el capítulo de pruebas del escrito inicial omitió pedir que se oficiara a las autoridades competentes para que remitieran copia auténtica de esos documentos, con lo que privó a los jueces de examinar la incidencia de las irregularidades probadas y las pretensiones de su demanda, frente a éstas mesas, no tenía vocación de prosperidad.

Ahora, es cierto que con la demanda radicada con el número 2012-00005 se allegó copia autenticada del formulario E-24 de la zona 002, documento que dado el principio de comunidad que se predica respecto de las pruebas que se adosan con las demandas que deben fallarse en una sola sentencia habida cuenta de la acumulación de procesos, podría valorarse para proveer sobre las pretensiones de la demanda 2012-00008, pero, ese documento, por sí solo no ofrece la información necesaria para calcular la incidencia de la votación a incluir.

Igual consideración corren las pretensiones de nulidad edificadas en la exclusión irregular de las mesas 02-02-004 y 02-02-005 pues si bien el a quo estimó que las resoluciones 12 y 052 fueron dictadas por autoridades incompetentes, éstas, ni el acto de elección podían anularse por ese vicio porque la incidencia en la votación de las mesas a las que se refiere, resultó imposible de establecer por las mismas razones antes expuestas.

Al margen de lo anterior, la Sala debe precisar que si bien la primera instancia hizo un examen de incidencia, éste no tiene soporte en las pruebas que militan en el expediente pues, se reitera, en el trámite acumulado no obra copia de las actas de escrutinio de mesa (formularios E-14), ni del acta parcial de escrutinio municipal-concejo, base de la elección (formulario E-26-CO), necesarios para el efecto. Además considerando únicamente la votación de la zona 02, lo que era improcedente.

En este orden de ideas, la sentencia de primer grado que anuló parcialmente el acto de elección por razón de la indebida exclusión de las mesas 004 y 005 del puesto 02 “Colegio Virginia Gómez” de la zona 02 y 002, 004, 007 y 016 del puesto 04 “Colegio Liceo Moderno del Sur” de la zona 02, debe revocarse, en cuanto a las primeras porque a pesar de que el a quo halló ilegal el acto por el cual se dispuso su inclusión y la sentencia de primer grado en ese particular quedó firme, no se probó la incidencia de dicha inclusión irregular, y en cuanto a las segundas porque si bien la decisión de excluirlas fue irregular pues la extemporaneidad considerada por las autoridades electorales no aconteció, en el plenario no fue posible establecer la incidencia de los votos de dichas mesas respecto del resultado de la elección.

5. Conclusión.

De conformidad con lo discurrido, se revocará el numeral 6º de la parte resolutiva del fallo impugnado, que denegó las súplicas de la demanda presentada por el señor Javier José Núñez Álvarez (470012331000201200005-01), puesto que los defectos técnicos que acusa la misma llevaron a configurar la excepción de falta de integración del petitum, y por ende, a emitir fallo inhibitorio.

Y, se revocarán los demás numerales de la parte resolutiva de esa providencia, que acogían las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Oscar Hernando Duica Barrera (470012331000201200005-01), ya que si bien quedó en firme lo resuelto sobre las mesas de votación 02-02-004 y 02-02-005, por incongruencia en la acusación frente a lo dicho al respecto en la sentencia, y pese a haberse demostrado que las mesas 02-04-002, 02-04-004, 02-04-007 y 02-04-016, fueron indebidamente excluidas del escrutinio, no se aportó al informativo copia de los formularios E-14, ni del formulario E-24 mesa a mesa, ni del formulario E-26 contentivo de la información que sirvió de soporte al acto de elección.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revocar en su integridad la sentencia proferida el 18 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro de los procesos electorales 470012331000201200005-01 y 470012331000201200008-01 formulados por los señores Javier José Núñez Álvarez y otro contra la elección de concejales de Ciénaga, período constitucional 2012-2015.

2. Declarar probada de oficio la excepción de falta de integración del petitum frente a la demanda interpuesta por el señor Javier José Núñez Álvarez (exp. 470012331000201200005-01). Por tanto, la Sala emite fallo inhibitorio sobre la misma.

3. Denegar las pretensiones de la demanda impetrada por el señor Oscar Hernando Duica Barrera (exp. 470012331000201200008-01).

4. En firme esta providencia, y previas las anotaciones a que haya lugar, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese.»

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 5 de agosto de 1999, expediente 2160, demandante: Javier García Londoño, demandado: María Margarita Escobar Rueda. Asesor grado 24, código 1AS de Procuraduría General de la Nación. Consejero Ponente doctor Mario Alario Méndez.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 1º de febrero de 2002, expediente 15001-23-31-000-200-2289-018 (2792), demandante: Héctor Hernando Arias Galindo, demandado: Pedro José Martínez Arias (Alcalde de Viracachá-Boyacá), Consejero Ponente doctor Darío Quiñónez Pinilla.

(9) Código Electoral, artículo 193 “Contra las resoluciones que resuelvan las reclamaciones presentadas por primera vez ante los delegados del Consejo Electoral. Procederá el recurso de apelación en el efecto suspensivo ante dicho consejo”.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 1º de noviembre de 2012, expediente 11001-03-28-000-2010-00086-00 y 11001-03-28-000-2010-00102-00, demandantes; Roberto Herrera Díaz y José Gregorio Collante Solano, demandados: Representantes a la Cámara por la circunscripción territorial del departamento del Magdalena 2010-2014, Consejero ponente doctor Mauricio Torres Cuervo.

(11) En la parte motiva del acto se identificó la situación fáctica así: “Que mediante Resolución 9 del 18 de noviembre de 2011, la Comisión Escrutadora Municipal de Ciénaga (Magdalena), rechaza por extemporánea la solicitud del doctor Edgardo de Jesus (sic) Perez (sic) Díaz (sic) candidato a la Alcaldía de Ciénaga (Magdalena), para que se excluyan del puesto 4 de la Institución Educativa Liceo Moderno el sur, las mesas 2, 4, 7 y 16; al igual que la del señor Alvaro (sic) Suescum (sic) testigo electoral para que en el puesto 2 Institución Educativa Enoc Mendoza sean excluidas las mesas 1, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12 y 13; igualmente el puesto seis (06) Institución Educativa Manuel J del castillo (sic) las mesas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15; y la solicitud efectuada por el doctor Camilo David Hoyos apoderado de la señora Sindy Mateus candidata al Concejo Municipal de Ciénaga concerniente a las mesas 2, 12 del puesto No, 2 (sic) Institución Educativa Virginia Gómez de la zona 2”.

(12) En la parte motiva del acto se identificó la situación fáctica así: “Que mediante Resolución 11 del 19 de noviembre del año 2011, la comisión escrutadora municipal de Ciénaga (Magdalena), decidió rechazar por extemporánea la solicitud de exclusión del puesto de votación, número uno (01) Institución Educativa San Juan del Córdoba, el puesto número dos (02) Institución Educativa Virginia Gómez, el puesto número tres (03) Institución Educativa Enoc Mendoza, el puesto número cuatro (04) Institución Educativa Liceo Moderno del Sur, el puesto número cinco (05) Escuela Quince de Niñas, el puesto número seis (06) Institución Educativa Manuel J (sic) del Castillo, de la referenciada zona, al igual que las reclamaciones, (sic) presentadas por el doctor Camilo José David Hoyos, quien actúa como apoderado del candidato a la Alcaldía Tito II Velázquez (sic) Becerra, la de Carlos Calderón, la presentada por el Doctor Hernando José Escobar Medina, la presentada por Katherine Movilla Ariza y Jorge Mario Henríquez Dávila”.

(13) En la parte motiva del acto se identifica la situación fáctica así: “Que mediante Resolución 12 del 19 de noviembre del año 2011, la comisión escrutadora municipal de Ciénaga (Magdalena), decidió Excluir las mesas 4 y 5 del puesto dos (02), zona dos (02) Institución Educativa Virginia Gómez. Que respecto de las siguientes mesas la misma Comisión declaró la improcedencia de exclusión: (02) Institución Educativa Virginia Gómez, la 1, la 3, la 6, la 7, la 8, la 9, la 10, la 11, la 13, la 14, la 15, la 16, la 17, la 18 y la 19; de igual manera para el caso del puesto uno (01) de la zona dos (02) Institución Educativa San Juan del Córdoba, al puesto seis (06) de la zona dos (02) Institución Educativa Manuel J. del Castillo, que registra para la mesa 1y (sic) 5, la 6 y la 7”.

(14) Aquí resulta inexacto el alegato del Ministerio Público que refiere que lo resuelto frente a estas 2 mesas no fue apelado.

(15) Ver acta general de escrutinio zonal, cuya copia auténtica obra en los folios 27 a 68 del cuaderno original del expediente 2012-0008.

(16) Entonces contrario a lo que considera el Ministerio Público, sí excluyó por extemporaneidad en la entrega de pliegos por parte del jurado al registrador o a su delegado.

(17) Como se verá algunos documentos se allegaron en “Copia tomada de copia”, es decir, en copia informal. Sin embargo, se les confiere mérito probatorio bajo la tesis de la “autenticidad tácita” prohijada por esta Sección en fallo de 11 de julio de 2013, expediente 760012331000201200004-01, porque en su contras no se formuló ninguna tacha.

(18) De hecho el acta refiere: “Se procede con la lectura del Formulario E-26 de Alcalde y Concejo Municipal de Ciénaga (Madalena). A continuación se procede a dar aplicación a lo establecido en el artículo 183 del Código Electoral que dispone el procedimiento a seguir en caso de empate entre candidatos de una misma lista y se continúa anotando el nombre de los candidatos empatados quienes son: Eduardo Ochoa Martinez (sic) y Juan Carlos Diazgranbados (sic) Alvarez (sic) se procede y se escoge a un ciudadano del auditorio quien se identifica como Frannklin Eyeris Fontalvo Robles identificado con la cédula de ciudadanía 85.456.469 de Santa Marta, este procede a sacar al azar de un sobre uno de los nombres contenido en el mismo y en presencia de la audiencia, extrajo el nombre del señor Carlos Julio Diazgranados (sic) como candidato electo al Concejo Municipal de Ciénaga (Magdalena) por el Partido Verde para el período constitucional 2012-2015. Se continúa con la entrega de la credencial de Alcalde y Concejo de municipio de Ciénaga. Se declara ESCRUTADO el municipio de Ciénaga (Magdalena)…” (resaltado fuera del texto).