Sentencia 2012-00006 de marzo 20 de 2013

 

Sentencia 2012-00006 de marzo 20 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001032800020120000600; 00007; 00008; 00009 y 00010.

Rad. Interno: 2012-0006; 0007; 0008; 0009 y 00010 acumulados.

Consejero Ponente (E):

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Demandantes: Juan Carlos Rojas Forero y otros

Demandados: Miembros del Consejo Nacional Electoral

Bogotá, veinte de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

Como primera medida conviene resaltar que si bien el artículo 231 del Código Contencioso Administrativo(1) estableció que “la elección de miembros del Consejo Nacional Electoral podrá ser demandada ante la Corte Suprema de Justicia (...)” en consideración a la función electoral que en su momento tenía el Consejo de Estado, esta disposición se encuentra derogada por el Acto Legislativo 01 de 2003 que introdujo modificaciones significativas en el régimen electoral en general, y especialmente en el sistema de elección de los miembros del CNE; así:

“ART. 264.—El Consejo Nacional Electoral se compondrá de nueve (9) miembros elegidos por el Congreso de la República en pleno, para un periodo institucional de cuatro (4) años, mediante el sistema de cifra repartidora, previa postulación de los partidos o movimientos políticos con personería jurídica o por coaliciones entre ellos. Sus miembros serán servidores públicos de dedicación exclusiva, tendrán las mismas calidades, inhabilidades, incompatibilidades y derechos de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y podrán ser reelegidos por una sola vez”.

En consideración a las modificaciones establecidas para la elección de los miembros del CNE, se impone concluir que la regla de competencia establecida en el parágrafo del artículo 231 del Código Contencioso Administrativo se encuentra derogada tácitamente por la entrada en vigencia del mencionado acto legislativo.

En ese orden de ideas, según lo dispuesto en los artículos 128 numeral 3º del Código Contencioso Administrativo —modificado por el 36 (sic) de la L. 446/98— y 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999, modificado por el 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer del proceso electoral de la referencia, por cuanto corresponde a esta corporación conocer privativamente y en única instancia de los procesos de nulidad de elecciones o nombramientos realizados por cualquier autoridad, funcionario, corporación o entidad del orden nacional.

En este caso, la Sala es competente por cuanto se demanda la nulidad de la elección de los miembros del CNE realizada el 15 de diciembre de 2011, contenida en el acta de la sesión del Congreso de la República de la fecha.

2.2. De las excepciones.

Por efectos metodológicos, las excepciones propuestas que tengan el carácter de previas serán resueltas a continuación. Las demás, toda vez que se confunden con las razones de defensa del acto acusado, se resolverán conjuntamente con el asunto de fondo.

2.2.1. Ineptitud sustantiva de la demanda.

La excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de concepto de violación será desestimada.

A juicio de los demandados, la infracción del artículo 264 superior fue imprecisa y la de los artículos 84, 223 y 228 del Código Contencioso Administrativo, no se desarrolló; sin embargo, para la Sala es evidente que los cargos de violación de la ley se apoyan en la infracción de las normas en las que debió fundarse, causal de nulidad general prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo

Es claro que la demanda expone como concepto de violación, el hecho de que existió una segunda reelección de los actuales miembros del CNE en contravía de la previsión del artículo 264 que establece que estos, “solo podrán reelegirse por una vez”. No se advierte entonces falta de precisión en el concepto de la violación.

Frente a los demás artículos (CCA, arts. 84, 223 y 228) no considera la Sala que sean disposiciones que sustenten el concepto de violación sino que se refieren a la clase de acción que el demandante ejercita, es decir, la acción de nulidad electoral (CCA, art. 223), por: (i) haber infringido las normas en las que debía fundarse (art. 84 ib.) y (ii) no reunir las condiciones constitucionales para el desempeño de un cargo (art. 228 ib.).

En efecto, la acción de nulidad electoral puede ser ejercida con fundamento en las causales especiales expresamente señaladas en los artículos 223, 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo, pero también es posible invocar las generales de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo que tienen la entidad suficiente para comprometer la legalidad del acto acusado cuando estén suficientemente demostrados los supuestos que originan el reproche(2).

2.2.2. Falta de legitimación en la causa por pasiva.

Frente a la excepción de falta de legitimación por pasiva por cuanto la demanda se impetró contra José Joaquín Vives Pérez, la Sala no encuentra prosperidad al argumento, pues como bien lo afirmó el señor agente del Ministerio Público, la demanda electoral discute la legalidad objetiva del acto de elección en el que figura elegido el Dr. Joaquín José Vives Pérez, quien por lo demás se notificó de la demanda y designó apoderado, así que el demandado ha sido plenamente identificado.

En suma, para la Sala es claro que la imprecisión materializa un simple error mecanográfico. En consecuencia, la excepción también será desestimada.

2.2.3. Falta de competencia.

La excepción de falta de competencia, tampoco está llamada a prosperar por cuanto, como se señaló en el acápite 2.1 denominado “Competencia”, el parágrafo del artículo 231 del Código Contencioso Administrativo, tácitamente se encuentra derogado, en tanto antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2003, la elección del CNE estaba a cargo del Consejo de Estado y la cláusula general de competencia disponía que los actos de elección efectuados por esta corporación serían del trámite, conocimiento y decisión de la Corte Suprema de Justicia.

Situación que se modificó, pues desde el 2003, la elección de los miembros del CNE está a cargo del Congreso de la República, así que por disposición del artículo 128 numeral 3º del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado está llamado a conocer, en única instancia, de los procesos de nulidad de elecciones efectuadas por el Congreso de la República, en tanto se trata de una autoridad del orden nacional.

2.3. Estudio del fondo del asunto.

En el sub examine las demandas se fundamentan en un único cargo: la violación del artículo 264 superior que dispone que los miembros del CNE solo pueden ser reelegidos por una sola vez.

A juicio de los accionantes, los demandados ejercieron como miembros del CNE en el periodo 2006-2010, fueron reelegidos el 30 de agosto de 2010 para el periodo 2010-2014; y, no obstante lo anterior, dicen los demandantes, en diciembre de 2011 fueron reelegidos por segunda vez; elección que no era viable jurídicamente porque real y materialmente, entre 2006 y 2011, ejercieron el cargo y sus funciones, aun cuando fue declarada nula la segunda elección por parte del Consejo de Estado.

Por su parte, los demandados centran su oposición en los efectos ex tunc que se predican de la declaratoria de nulidad del acto de elección y que, a su juicio, retrotraen la situación al momento previo a su expedición, con la ficción de que nunca existió en el mundo jurídico.

En su criterio, la sentencia de 6 de octubre de 2011 que anuló la elección de los miembros del CNE de 30 de agosto de 2010 para el periodo 2010-2014, trajo como consecuencia que no pueda hablarse de una primera reelección, al punto que así lo entendió la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto de 9 de diciembre de 2011 al dar vía libre a la reelección de quienes venían ejerciendo el cargo.

2.3.1. Problema jurídico.

Se trata de determinar si la elección de algunos miembros del CNE, realizada en la sesión del Congreso de la República del 15 de diciembre de 2011, está viciada de nulidad por desconocimiento de la prohibición establecida en el artículo 264 superior que dispone que los miembros del CNE solo pueden ser reelegidos por una sola vez.

2.3.2. Solución.

La Sala resalta que la sentencia de 6 de octubre de 2011 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad de la elección de 30 de agosto de 2010 de los miembros del CNE y en la parte resolutiva indicó:

“1. DECLARAR la nulidad del acto administrativo por el cual el Congreso de la República eligió a los magistrados del Consejo Nacional Electoral, contenido en el acta de sesión plenaria del 30 de agosto del 2010, del Congreso de la República.

2. ORDENAR, que como consecuencia de lo anterior y de conformidad con la parte motiva de esta providencia, el Congreso de la República proceda a la elección de los magistrados del Consejo Nacional Electoral mediante voto nominal y público a más tardar el quince (15) de diciembre de dos mil once (2011).

3. A efectos de garantizar la conformación del Consejo Nacional Electoral, los actuales magistrados del CNE seguirán fungiendo como tales, para todos los efectos legales y mientras tenga lugar la nueva elección” (negrillas fuera de texto).

La sentencia en su parte considerativa explicó que el Congreso al elegir a los miembros del CNE inobservó que la votación debía ser nominal y pública y no secreta, razón por la cual contrarió los artículos 108 y 133 de la Carta Política. La sentencia también inaplicó por excepción de inconstitucionalidad el artículo 131 literal a) de la Ley 5ª de 1992 sobre votación secreta y calificó su decisión como “nulidad diferida”, “a fin de evitar que la organización electoral quede acéfala en época electoral, los actuales magistrados del CNE seguirán fungiendo como tales para todos los efectos legales, máximo hasta el quince (15) de diciembre de dos mil once (2011), momento para el cual el Congreso de la República deberá haber cumplido con las órdenes impartidas en la parte resolutiva de esta providencia”.

En ese orden de ideas, la providencia dejó claros dos aspectos:

El primero, que se trataba de una “nulidad diferida”, lo cual significa que la decisión no tiene efectos inmediatos, sino que se suspendieron para que se surtieran a partir de determinado momento futuro, en este caso, la sentencia se profirió el 6 de octubre de 2011 y los efectos de la nulidad empezaron a partir del 15 de diciembre siguiente.

Ello significa que la Sección Quinta moduló los efectos de la sentencia para indicar a partir de qué momento empezaban a regir.

El segundo aspecto que la sentencia mencionada dejó consignado expresamente, es que “a fin de garantizar la conformación del Consejo Nacional Electoral, los actuales magistrados del CNE seguirán fungiendo como tales, para todos los efectos legales”.

En ese orden de ideas, hasta el 15 de diciembre de 2011 los miembros del CNE fungieron como tales, con todos los efectos legales que ello implica, sin que de tal providencia se desprenda que la intención del juez fue devolver las cosas a su estado anterior, como si nunca hubiesen existido.

Conviene precisar, que para los demandados y para el Ministerio Público, la segunda elección —primera reelección— nunca existió, debido a que, a su juicio, la declaratoria de nulidad produce efectos ex tunc, aun cuando estos hayan sido modulados en el tiempo.

Por el contrario, los demandantes al argumentar que la segunda elección produjo plenas consecuencias jurídicas porque real y materialmente, entre 2006 y 2011, ejercieron el cargo y sus funciones, evidentemente consideran que los efectos de la declaratoria de nulidad son ex nunc.

Pero independiente de la posición que se adopte al respecto, esto es, la de los efectos ex tunc o ex nunc de las sentencias dictadas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cierto es que el presente asunto se circunscribe exclusivamente a la prohibición contenida en el artículo 264 de la Constitución Política que según los demandantes fue desconocida.

Para la Sala, tal disposición debe ser interpretada de manera que resulte lógica a la luz de la estructura del Estado, pues las prohibiciones establecidas por el constituyente, no son caprichosas y carentes de sentido, por el contrario, tienen una ideología que en el evento que nos ocupa se explica de la siguiente manera:

El artículo 264 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003, se refiere al CNE, así:

“ART. 264.—El Consejo Nacional Electoral se compondrá de nueve (9) miembros elegidos por el Congreso de la República en pleno, para un periodo institucional de cuatro (4) años, mediante el sistema de cifra repartidora, previa postulación de los partidos o movimientos políticos con personería jurídica o por coaliciones entre ellos. Sus miembros serán servidores públicos de dedicación exclusiva, tendrán las mismas calidades, inhabilidades, incompatibilidades y derechos de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y podrán ser reelegidos por una sola vez” (negrillas propias de la Sala).

El Acto Legislativo 01 de 2003, introdujo un marco normativo encaminado a fortalecer la democracia colombiana y el régimen de partidos en que se estructura, modificó la forma de integración del CNE, estableciendo que sus miembros serán elegidos por el Congreso de la República en pleno, de listas de candidatos presentadas por los partidos y los movimientos políticos con personería jurídica.

En el CNE confluyen las diferentes fuerzas partidistas que actúan en nuestro sistema democrático debido a que ello garantiza un equilibrio político al momento de decidir los asuntos propios de su competencia, con la posibilidad de que las minorías partidistas tengan participación y representación en un organismo que aborda y decide temas relevantes para su organización y, por ende, para la democracia misma del país(3).

Ahora bien, de manera coherente con su naturaleza política, el constituyente estableció que los miembros del CNE serían elegidos para “un periodo institucional de cuatro (4) años”, dado que el origen de esta institución es eminentemente político y el órgano legislativo tiene este mismo periodo.

La jurisprudencia ha definido el periodo institucional como aquel en el que por una disposición constitucional o legal —en este caso es constitucional— se fija una fecha específica para la asunción o ejercicio del respectivo cargo, en contraposición con el periodo individual frente al cual, por no existir una regla en dicho sentido, debe entenderse que comienza el día en que el electo toma posesión de la función correspondiente.

Esta corporación en su Sala Plena ha entendido que: “Como lo ha precisado la Corte Constitucional la calificación de institucional de un periodo de elección tiene alcance jurídico siempre que señale en concreto cual es el espacio temporal que abarca: la fecha de iniciación y la de terminación”(4).

Ha concluido la Sala Plena del Consejo de Estado que: “Tal es el caso del periodo de la elección del Registrador Nacional del Estado Civil y de los miembros del Consejo Nacional Electoral, que tienen fijado en específico la temporalidad del desempeño de la función pública asignada. De ello sí se ocupó la reforma política 01 de 2003 al establecer en el parágrafo transitorio del artículo 15 de dicha reforma que: ‘El periodo de los actuales miembros del Consejo Nacional Electoral y del Registrador Nacional del Estado Civil irá hasta el año 2006. La siguiente elección de unos y de otro se hará de conformidad con lo dispuesto en el presente acto legislativo’”(5).

En este orden, dada la estructura del Estado colombiano, la finalidad del artículo 264 superior, al establecer el periodo como institucional y no personal, es que este coincida con el de su elector, esto es, con el del Congreso de la República, finalidad que se justifica si se toma en cuenta que los partidos políticos se encuentran representados dentro del CNE, justamente, por el origen netamente político de este último.

Entonces, comoquiera que el periodo de los miembros del CNE es institucional, no solo porque así lo define expresamente la propia norma constitucional, sino porque además, desde la perspectiva de la estructura del Estado colombiano así se impone, la prohibición para ser reelegidos por más de dos veces, a que se refiere la disposición, debe entenderse referida a que no se desempeñe el cargo por más de dos periodos institucionales.

2.3.3. Caso concreto.

Definido lo anterior, corresponde a la Sala determinar si con la segunda reelección, en últimas, los miembros del CNE tenían la virtualidad de permanecer en sus cargos por más de 8 años en detrimento del artículo 264 constitucional, o si por el contrario, su segunda reelección no desconoció la prohibición a la que se refiere la norma indicada.

Las circunstancias de hecho que resultaron probadas en cuanto a la elección de los demandantes se sintetizan así:

Periodo 2006-2010: el 30 de agosto de 2006 el Congreso de la República eligió a los miembros del Consejo Nacional Electoral, dentro de ellos a los demandados.

Periodo 2010-2014: los demandados fueron reelegidos por el Congreso de República el 30 de agosto de 2010.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 6 de octubre de 2011, declaró la nulidad de la elección realizada el 30 de agosto de 2010 y determinó que para todos los efectos, los miembros ejercerían el cargo hasta el 15 de diciembre de 2011.

El Congreso de la República, en sesión del 15 de diciembre de 2011, eligió nuevamente a los miembros de esa corporación, entre ellos, a los demandados pero únicamente para terminar el periodo institucional. Lo anterior, según se desprende de lo dicho por el propio acto acusado.

Tanto es así, que en esa sesión, justamente antes de proceder a la votación para elegir a los miembros del CNE, una de las intervenciones explicó: “que quienes hoy sean elegidos van hasta el primero de septiembre de 2014”(6).

Es más, incluso habría podido guardarse silencio sobre el punto y la conclusión en cuanto a la duración de su periodo debía ser idéntica, no obstante, como se explicó, cuando la votación tuvo lugar los congresistas cumplieron con su función electoral bajo el entendimiento de que estaban eligiendo a los magistrados para culminar el periodo institucional del CNE.

En suma, los demandados se desempeñaron como miembros del CNE los cuatro años del periodo 2006-2010 (periodo 1) y aproximadamente un año y cuatro meses, desde su segunda elección —primera reelección— desde el 30 de agosto de 2010 al 15 de diciembre de 2011; lo cual significa que al momento de su tercera elección —segunda reelección— aún no habían ocupado el cargo por más de dos periodos institucionales, es decir, por más de 8 años.

Lo anterior, por cuanto, se reitera, la segunda reelección se realizó con el objeto de que terminaran el periodo 2010-2014.

En ese orden de ideas, la Sala concluye que no se configuró la prohibición establecida en el artículo 264 de la Constitución Política por cuanto con la elección demandada no se desconoció la finalidad de la norma superior indicada como violada, pues su fin es el de restringir la permanencia de cualquier miembro del CNE por más de dos periodos institucionales, situación que no ocurrió en el caso concreto.

Por lo anterior, no les asiste la razón a los demandantes y el cargo no prospera.

III. La decisión

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por los demandados.

2. DENEGAR las pretensiones de la demanda.

3. ARCHIVAR el expediente, una vez quede en firme el fallo.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Incorporado por el artículo 6º de la Ley 14 de 1988 que dio origen a la Sección Quinta de esta corporación.

(2) Al respecto también pueden consultarse, entre otras, sentencias de la Sección Quinta de 2 de octubre de 2009, Radicado 11001-03-28-000-2006-00122-00(4063-4055); de 18 de febrero de 2010, Radicado 50001-23-31-000-2007-01129-01; de 11 de noviembre de 2010, Radicado 25000-23-31-000-2008-00023-01; de 14 de abril de 2011, Radicado 11001-03-28-000-2010-00022-00; de 4 de agosto de 2011, Radicado 11001-03-28-000-2010-00033-00; de 29 de septiembre de 2011, Radicado 76001-23-31-000-2010-01764-01.

(3) Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 6 de octubre de 2011. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Expediente: 11001-03-28-000-2010-00120-00.

(4) Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 16 de abril de 2013. C.P. Susana Buitrago Valencia. Expedientes Radicado: 11001-03-28-000-2012-00027-00; 11001-03-28-000-2012-00028-00; 11001-03-28-000-2012-00019-00; 11001-03-28-000-2012-00021-00.

(5) Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 16 de abril de 2013. C.P. Susana Buitrago Valencia. Expedientes Radicado: 11001-03-28-000-2012-00027-00; 11001-03-28-000-2012-00028-00; 11001-03-28-000-2012-00019-00; 11001-03-28-000-2012-00021-00.

(6) Gaceta del Congreso de la República 52 del 8 de marzo de 2012, página 36, que corresponde con el folio 177 del cuaderno principal.