Sentencia 2012-00007 de julio 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 11001-03-25-000-2012-00007-00(0063-12)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado “Sunet” y otros

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil

Bogotá, D.C., diez de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se demanda la nulidad parcial del Acuerdo 162 de 2011, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por el cual se adopta el procedimiento para la aplicación del Acto Legislativo 4 de 2011, en las convocatorias en curso de la Comisión Nacional del Servicio Civil al 7 de julio de 2011.

El argumento central de la parte demandante consiste en la vulneración del derecho a la igualdad y el acceso a cargos públicos que comportan las restricciones impuestas en los apartes cuya anulación se pretende, del Acuerdo 162 de 2011, para efecto de la aplicación del Acto Legislativo 4 de 2011.

El Acto Legislativo 4 de 2011, fue sometido a control de constitucionalidad y declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-249 de 2012(1), en la que se consideró:

“6.1.12. De otra parte el principio de carrera administrativa tiene una relación directa con el principio de igualdad ya que cuando se trata del ingreso, permanencia o ascenso en los cargos públicos se deben establecer fórmulas de evaluación que propicien el establecimiento de requisitos que apliquen para todos los aspirantes en paridad de condiciones. Como se estableció en la Sentencia C-1256 de 2005[75], ‘de nada serviría permitir que todas las personas que cumplen con los requisitos del cargo participen en el concurso para su provisión, si a todos no se les evalúa igual’.

6.1.13. Del mismo modo y con relación a la vinculación entre estos dos principios se dijo en la Sentencia C-588 de 2009 que el acceso la carrera mediante concurso dirigido a determinar los méritos y calidades de los aspirantes es una manifestación concreta del derecho a la igualdad, ‘(...) que se opone al establecimiento de ‘requisitos o condiciones incompatibles y extraños al mérito y la capacidad de los aspirantes’, pues en tal evento, se erigirían ‘barreras ilegítimas y discriminatorias que obstruirían el ejercicio igualitario de los derechos fundamentales’’.

6.1.14. En este mismo sentido se ha dicho que para garantizar el principio estructural de la carrera administrativa y sus elementos consustanciales de mérito e igualdad se prohíbe, ‘(...) prever condiciones que impiden la determinación objetiva del mérito de cada concursante, de incluir ítems de evaluación cuya aplicación proceda para algunos concursantes y no para todos, de disponer distintos criterios para evaluar a los aspirantes vinculados a la respectiva entidad y a los que no lo están y de establecer una regulación más restrictiva para el ingreso a la carrera que la prevista para el ascenso de la misma’[76].

6.1.15. En conclusión, se puede decir que la premisa mayor del test o metodología de la inconstitucionalidad por sustitución se cumple en el caso concreto, ya que como establecen los demandantes la carrera administrativa y sus componentes de mérito e igualdad son principios estructurales de la Constitución de 1991 que no pueden ser sustituidos, derogados o suprimidos por el poder de revisión. Como quedó visto el principio de carrera administrativa se relaciona con el mérito, el concurso público y la igualdad de condiciones para el acceso, permanencia y ascenso a los cargos públicos. Este principio estructural o axial que identifica la Constitución de 1991 tiene como finalidad garantizar la selección del personal fundado en la evaluación que determine la capacidad e idoneidad del aspirante y de esta manera evitar que se provean los cargos públicos por elementos subjetivos e irrazonables. Por ende, la carrera administrativa, el mérito, el concurso público y la igualdad conforman un eje definitorio de la identidad de la Constitución y su ausencia o eliminación trastocaría y afectaría contenidos relevantes de la Carta de 1991.

(...).

6.1.20. Las razones que aducen para comprobar que se cumple la premisa menor en el juicio de constitucionalidad por sustitución se derivan en que con este acto legislativo se puede llegar a vulnerar el principio general de carrera administrativa y sus elementos consustanciales de concurso público, mérito e igualdad, ya que se está estableciendo una reforma temporal y parcial para proteger a un grupo de personas a los que se les otorga mayor puntaje por el mero hecho de la permanencia evadiendo de este modo las condiciones establecidas por el constituyente primario para acceder, permanecer y ascender en la carrera administrativa.

(...).

6.1.22. Sobre este punto estima la Corte que de acuerdo al contenido del Acto Legislativo 4 de 2011 se puede llegar a la conclusión de que dicho principio fue sustituido parcial y temporalmente con la reforma, ya que se establece que para determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar a los cargos de carrera se tendrá en cuenta además de las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso, criterios adicionales como la permanencia en el cargo y estudios adicionales a los requeridos para ejercer el empleo público.

6.1.23. Como quedó dicho anteriormente, el acto legislativo demandado establece que ‘5 o más años de servicio’ otorga 70 puntos en la calificación. Del mismo modo que los estudios de especialización darán lugar a tres (3) puntos por título de especialización, seis (6) puntos por título de maestría, y diez (10) puntos por título de doctorado. Adicionalmente se establece que para el nivel técnico y asistencial, los estudios adicionales se tomarán por las horas totales debidamente certificadas así: de 50 a 100 horas 3 puntos, de 101 a 150 horas seis puntos de 151 o más horas 10 puntos.

6.1.24. Aunque se puede establecer que en este caso se está valorando para el ingreso al cargo público no solamente la permanencia en el cargo, sino también los estudios de postgrado como especialización, maestría y doctorado, en este caso se constata que se otorga un puntaje mucho mayor que equivale a setenta (70) puntos para los empleados en provisionalidad o en encargo que haya permanecido cinco (5) o más años de servicio dando lugar a una valoración injustificada y desproporcionada de la permanencia en el cargo.

6.1.25. En conclusión una vez realizado el test o metodología de la sustitución en su premisa mayor, premisa menor y premisa de síntesis, comprueba la Corte que con el Acto Legislativo 4 de 2011 se está sustituyendo parcial y temporalmente el principio de carrera administrativa y sus elementos que lo componen de mérito e igualdad, ya que con dicha reforma se otorga un puntaje adicional por el solo hecho de la permanencia y los estudios adicionales. Este puntaje adicional sustituye el principio estructural de la carrera administrativa ya que en este caso la selección del personal no se funda solamente en la evaluación y determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante, sino en otros criterios que harían nugatorio que el proceso de selección a los cargos públicos se realice en condiciones de igualdad. Reitera la Corte que la carrera administrativa tiene un vínculo estrecho con el concurso público ya que los sistemas de evaluación del personal garantizan la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar y asumir las funciones propias de su cargo, e impedir de este modo que prevalezca la arbitrariedad del nominador o criterios subjetivos o irrazonables para la selección del personal”.

Significa lo anterior que se produjo la figura del decaimiento consagrada en el numeral 2º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, norma que dispone:

“Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

(...).

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

(...)”.

Respecto de la pérdida de fuerza ejecutoria dijo la Corte Constitucional:

“El decaimiento de un acto administrativo se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparece del escenario jurídico. Cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo (...)”.

Sin duda alguna, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del acto legislativo que sirvió de fundamento al acto acusado, este perdió su sustento jurídico y, por tanto, dejó de ser aplicable.

En el caso sub judice, es claro que el texto del acuerdo acusado es inconstitucional, por las mismas razones expresadas por la Corte Constitucional para declarar la inexequibilidad del acto legislativo que le sirvió de sustento, toda vez que las previsiones establecidas en el acto cuyos apartes se acusan, se relacionaban con disposiciones que tenían por objeto sustituir el principio estructural de la carrera administrativa, pretendiendo que la selección de personal no se hiciera estrictamente con base en la evaluación y determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante, sino empleando otros criterios que favorecían a ciertos participantes de concursos de méritos, lo que impedía que la selección de los aspirantes a ejercer cargos públicos se cumpliera en condiciones de igualdad.

De conformidad con lo anterior y como el acto legislativo que sirvió de sustento al Acuerdo 162 de 2011 fue declarado inexequible, el mismo vicio de inexequibilidad es predicable de este, pues tenían la misma finalidad que se traducía en el quebrantamiento del principio del mérito para el acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad.

En conclusión, si los fundamentos jurídicos del Acto Legislativo 4 de 2011 son inconstitucionales por vulnerar el principio de la carrera y el de acceso a cargos públicos en garantía de igualdad de los participantes al concurso de méritos, sin lugar a dudas, el acuerdo cuyos apartes son objeto de control en esta controversia vulneran la norma superior por estar sustentados en un acto inconstitucional.

Las anteriores razones son suficientes para considerar que las pretensiones de los demandantes están llamadas a prosperar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DECLÁRASE la nulidad de los artículos 2º, 3º literal b), 4º, 5º, 6º literales a) parcial b), c) y e), y 7º del Acuerdo 162 de octubre 5 de 2011, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, “por el cual se adopta el procedimiento para la aplicación del Acto Legislativo 4 de 2011, en la convocatorias en curso de la CNSC al 7 de julio de 2011”.

Archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(1) Magistrado Ponente Dr. Juan Carlos Henao Pérez.