Sentencia 2012-00010 de abril 18 de 2013

 

Sentencia 2012-00010 de abril 18 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expedientes: 130012331000-2012-00010-01

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Demandante: Alberto Andrés Gómez Amín

Demandados: Concejal de Cartagena - César Augusto Pión González

Electoral: 2ª Instancia

Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La competencia de esta Sección para conocer de la apelación formulado por la parte demandante contra el fallo de 5 de junio de 2012, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999 —Reglamento Consejo de Estado—, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

2. De la prueba del acto de elección acusado.

La elección del señor César Augusto Pión González como Concejal del municipio del Distrito de Cartagena, para el período constitucional 2012-2015, se probó con copia auténtica del formulario E-26 CO visible de folios 17 a 22 del cuaderno 1º.

3. Pruebas relevantes.

1. Copia auténtica del Decreto 1 de 2 de enero de 2008 “Por el cual se aceptan unas renuncias, se hacen unos nombramientos ordinarios y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobernador de Bolívar, por medio del cual, entre otras cosas, se designó al señor César Augusto Pión González como asesor código 105 grado 6 del despacho del gobernador(1).

2. Copia auténtica del Decreto 194 de 6 de abril de 2011 “Por el cual se acepta una renuncia y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobernador de Bolívar, mediante el cual aceptó la renuncia que presentó el señor César Augusto Pión González al cargo de asesor código 105 grado 6 del despacho del gobernador(2).

3. Copia auténtica del Decreto 664 de 30 de noviembre de 2009, expedido por el Gobernador de Bolívar, por medio del cual se dispuso:

“ART. 1º—Delegase en el doctor Cesar (sic) Augusto Pion (sic) Gonzalez (sic),..., asesor del gobernador, la competencia del Gobernador de Bolívar, para actuar como fideicomitente dentro del contrato de fiducia mercantil de administración y pagos celebrado entre la ESE Hospital San Pablo de Cartagena en Liquidacion (sic) y Fiduciaria La Previsora S.A.

PAR.—El delegatario queda facultado para realizar todas aquellas funciones y actividades que involucren la extinta Empresa Social del Estado Hospital San Pablo de Cartagena lo cual lleva implícito la expedición de certificaciones laborales, de copias de documentos contenidos en los archivos oficiales de la empresa social del Estado mencionada, así como su autenticación, expedición de certificaciones laborales que soliciten los fondos administradores de cesantías, pensiones y riesgos profesionales en donde estuvieron afiliados los exempleados, la contestación de los derechos de petición y tutelas y el trámite de las cuentas de los recursos a girar por el departamento de Bolívar al patrimonio autónomo de remanentes, entre otros.

ART. 2º—El funcionario delegatario deberá presentar los informes respectivos trimestralmente, ante el Gobernador de Bolívar, sobre las actuaciones que adelante en ejercicio de las competencias asumidas mediante el presente decreto”(3).

4. Copia auténtica del Decreto 677 de 3 de diciembre de 2009, expedido por el Gobernador de Bolívar, por medio del cual se dispuso:

“ART. 1º—Delegase en el doctor Cesar (sic) Augusto Pion (sic) Gonzalez (sic),..., asesor asignado al despacho del gobernador, la competencia del Gobernador de Bolívar, para actuar como fideicomitente en los términos del contrato de fiducia mercantil 3-1-0188 de fecha 8 de agosto de 2006 celebrado entre la ESE Hospital Universitario de Cartagena en Liquidacion (sic) y Fiduciaria La Previsora S.A.

PAR.—El delegatario queda facultado para realizar todas aquellas funciones y actividades que involucren la extinta Empresa Social del Estado Hospital Universitario de Cartagena lo cual lleva implícito la expedición de certificaciones laborales, de copias de documentos contenidos en los archivos oficiales de la empresa social del Estado mencionada, así como su autenticación, expedición de certificaciones laborales que soliciten los fondos administradores de cesantías, pensiones y riesgos profesionales en donde estuvieron afiliados los exempleados, la contestación de los derechos de petición y tutelas y el trámite de las cuentas de los recursos a girar por el departamento de Bolívar al patrimonio autónomo de remanentes, entre otros.

ART. 2º—El funcionario delegatario deberá presentar los informes respectivos trimestralmente, ante el Gobernador de Bolívar, sobre las actuaciones que adelante en ejercicio de las competencias asumidas mediante el presente decreto”(4).

5. Copia auténtica del oficio D.G. 700 de 27 de diciembre de 2010, dirigido por el Gobernador de Bolívar al gerente de la ESE Clínica Maternidad Rafael Calvo C., en el que le expresa:

“Mediante el presente, doy poder al doctor Cesar Pión González quien se desempeña como asesor del despacho, para que me represente en la reunión ordinaria de junta directiva, a realizarse el día 28 de diciembre de 2010, a las 9:00 a.m.

El doctor Pión González, queda facultado con voz y voto para las actividades que se realizarán en torno de dicho evento”(5).

6. Copia auténtica del acta 02-10 de 28 de diciembre de 2010, sobre la reunión ordinaria de junta directiva de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo, a la que asistió el señor César Augusto Pión González como delegado del Gobernador de Bolívar, y en la que se consignó:

“4. Proyecto de acuerdo de presupuesto y plan de cargos vigencia 2011.

A continuación se pone en consideración de la junta el proyecto de presupuesto y de plan de cargos, señalándose que se ha formulado de manera conservadora tanto en sus ingresos y gastos.

(...).

Se presentan en detalle las cifras del presupuesto y plan de cargos y seguidamente se pone en consideración el proyecto de acuerdo y es aprobado por todos los miembros”(6).

4. Cuestiones previas.

1. En el fallo de primera instancia el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico, para concluir la improsperidad de la pretensión anulatoria, examinó los presupuestos de la causal de inhabilidad endilgada al señor César Augusto Pión González, de cara a su desempeño como asesor código 105 grado 6, adscrito al despacho del Gobernador de Bolívar, y a las funciones que el último le delegó mediante actos administrativos ampliamente mencionados en esta providencia, análisis del cual obtuvo como conclusión que el demandado no ejerció autoridad política ni administrativa.

El demandante, en el recurso de apelación, expresa su sorpresa porque el tribunal a quo se haya detenido a examinar si el cargo de asesor código 105 grado 6, según su ubicación jerárquica y configuración funcional, estaba investido de autoridad política y administrativa, dado que sus atribuciones “... no constituyen la inhabilidad que se le endilga...” al señor Pión González. En cambio, cuestiona que “...no se det[uvo] en sus actuaciones como agente del gobernador...”, pues precisa que el ejercicio de autoridad por parte de este se dio “...cunado (sic) fungió como gobernador en calidad de delegación de funciones del titularen (sic) la (sic) juntas directivas de las ESES (sic) Clínica Maternidad Rafael Calvo, Hospital Universitario de Cartagena en Liquidación, Hospital San Pablo en Liquidación y en el Contrato de Fiducia Mercantil 3-11370”.

De acuerdo con lo anterior, el objeto de la alzada excluye, por manifestación expresa del apelante, la eventual configuración de la inhabilidad invocada, por el hecho de haberse desempeñado el señor César Augusto Pión González como asesor código 105 grado 6, adscrito al despacho del Gobernador de Bolívar. Y, en cambio, sí comprende las delegaciones debidamente individualizadas en la demanda, en las que finca el señor Alberto Andrés Gómez Amín la imputación de haber contado el señor Pión González con autoridad política y administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección.

2. De otro lado, el demandante manifiesta que el ejercicio de autoridad política y administrativa por parte del señor César Augusto Pión González se produjo por la delegación de funciones que le hizo el Gobernador de Bolívar a través de los siguientes actos administrativos: (i) Decreto 393 de 28 de julio de 2009, (ii) Decreto 761 de 31 de diciembre de 2008, (iii) Decreto 617 de 5 de noviembre de 2009, (iv) Decreto 663 de 30 de noviembre de 2009, (v) Decreto 664 de 30 de noviembre de 2009, (vi) Decreto 665 de 30 de noviembre de 2009, (vii) Decreto 677 de 3 de diciembre de 2009, (viii) Decreto 1021 de 16 de noviembre de 2010, y (ix) oficio D.G. 700 de 27 de diciembre de 2010.

Sin embargo, no se involucrarán en el estudio del recurso de apelación las delegaciones efectuadas por el Gobernador de Bolívar mediante los decretos 393 de 28 de julio de 2009 y 761 de 31 de diciembre de 2008, ya que los mismos desaparecieron del mundo jurídico antes de comenzar el año inhabilitante previsto en el numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 (oct. 30/2010 - oct. 30/2011), puesto que el Gobernador de Bolívar con el Decreto 466 de 28 de agosto de 2009 reasumió todas las delegaciones otorgadas hasta el momento.

Tampoco se tomarán en cuenta, para efectos de establecer la existencia o no de la inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, las delegaciones que el Gobernador de Bolívar le otorgó al demandado con los decretos 663(7) de 30 de noviembre de 2009, 665(8) de 30 de noviembre de 2009 y 1021(9) de 16 de noviembre de 2010, porque se trata de actuaciones cumplidas fuera de la ciudad de Cartagena, que es la circunscripción electoral dentro de la cual se debe presentar el ejercicio de autoridad política o administrativa.

Y, por último, no se estudiará si la delegación conferida por el Gobernador de Bolívar al demandado, con Decreto 617 de 5 de noviembre de 2009, transfirió el ejercicio de funciones con autoridad política o administrativa, porque igualmente está por fuera del año inhabilitante. La autorización que con la misma se extendió, para la presentación y sustentación ante el comité nacional de evaluación del informe de cumplimiento de obligaciones derivadas de los convenios de desempeño 195 de 2004 y 372 de 2007, según el propio decreto “... tendrá lugar el día 6 de noviembre de 2009”, es decir mucho antes del año anterior a la elección acusada, lapso que corrió entre el 30 de octubre de 2010 y el 30 de octubre de 2011.

A contrario sensu, el estudio de la mencionada inhabilidad se realizará respecto del Decreto 664 de 30 de noviembre de 2009, del Decreto 677 de 3 de diciembre de 2009, y del oficio D.G. 700 de 27 de diciembre de 2010 y del acta 02-10 de 28 de diciembre de 2010, que implican actuaciones cumplidas en el Distrito de Cartagena.

5. Asunto de fondo.

El señor Alberto Andrés Gómez Amín pide la nulidad de la elección del señor César Augusto Pión González como Concejal del Distrito de Cartagena, para el período constitucional 2012-2015, frente a quien dice haber sido elegido no obstante estar incurso en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que expresa:

ART. 43.—Inhabilidades. (Modificado. L. 617/2000, art. 40). No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:...

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito” (resaltados de la Sala).

Precisa que el señor Pión González, dentro del año anterior a su elección como concejal del Distrito de Cartagena, ejerció autoridad política y administrativa gracias a las funciones que el Gobernador de Bolívar le delegó con la expedición de los decretos 617 de 5 de noviembre de 2009, 664 de 30 de noviembre de 2009, 677 de 3 de diciembre de 2009, y del oficio D.G. 700 de 27 de diciembre de 2010 que permitió que el demandado interviniera en la reunión que dio lugar a la expedición del acta 02-10 de 28 de diciembre de 2010, de la junta directiva de la ESE Clínica Maternidad Rafael Calvo de Cartagena.

Afirma el demandante que el ejercicio de autoridad política y administrativa se cristalizó con los anteriores actos, porque permitieron que el señor Pión González reemplazara al Gobernador de Bolívar en su calidad de presidente de la junta directiva de las empresas sociales del Estado Clínica Maternidad Rafael Calvo, Hospital Universitario y Hospital San Pablo, todos de Cartagena, organismos en los que se conciben las políticas en salud; y, porque en el acta de junta directiva 02-10 de la Clínica Maternidad Rafael Calvo se aprobó el presupuesto de 2011 y el plan de cargos.

De igual forma, con sustento en lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 1876 de 1994 y en el artículo 305.5 de la Constitución, sostiene el actor que por virtud de la delegación el señor Pión González, al asumir la presidencia de la junta directiva de esas empresas sociales del Estado, adoptó la investidura de la función delegada, o con sus propias palabras, obró como “gobernador delegado”.

Pues bien, con el ánimo de establecer si es cierto lo sostenido por el demandante, y partiendo de la base de que ninguna discusión ha suscitado el hecho probado en el proceso, referente a que el señor Pión González tuvo la calidad de empleado público dentro de los 12 meses anteriores a su elección como Concejal del Distrito de Cartagena, la Sala hará algunas precisiones sobre los criterios de autoridad política y administrativa, así como de la figura de la delegación, todo lo cual servirá de sustento para examinar si las funciones que le fueron delegadas al demandado son constitutivas de autoridad o no.

5.1. Autoridad política y administrativa.

La Ley 136 de 2 de junio de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, que define las diferentes formas de autoridad, dice de la autoridad política lo siguiente:

“Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo”.

Según esta disposición la autoridad política la ostentan los funcionarios que conforman el gobierno, ya sea del orden nacional, departamental o municipal, por ser allí donde se trazan las políticas para la conducción de los destinos públicos. En el mismo sentido se pronunció la jurisprudencia de esta Sección:

“La autoridad política es la que atañe al manejo del Estado(10) que, a nivel nacional es ejercida por el Presidente de la República, los ministros y los directores de los departamentos administrativos que integran el gobierno, así como el Congreso de la República; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 115 y 150 de la Carta Política. En ese sentido, el artículo 189 de la Ley 136 de 1994 indica los empleos cuyo desempeño implica el ejercicio de autoridad política en el nivel municipal, atribuyéndola al alcalde, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo”(11).

Por su parte, en cuanto a la autoridad administrativa, el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, que no obstante referirse a dirección administrativa se ha tomado para definirla, preceptúa sobre el particular:

“Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”.

Esta norma, que en estricto sentido tampoco trae una definición de la autoridad administrativa, la identifica a través de dos criterios. El orgánico y el funcional. El primero, identifica a los funcionarios que la ejercen, tales como el alcalde, los secretarios del despacho, los jefes de departamento administrativo, los jefes o gerentes de las entidades descentralizadas y los jefes de las unidades administrativas especiales. Y, el segundo, alude a las atribuciones que denotan el ejercicio de autoridad, tales como celebrar contratos o convenios, ordenar gastos, decidir sobre situaciones administrativas, contar con poder disciplinario, etc. Sobre dichos criterios ha dicho la jurisprudencia:

“Es claro, entonces, que para establecer si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional. En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser esta es una manifestación de dicha autoridad. Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto”(12).

5.2. Delegación.

La delegación encuentra sustento en los artículos 209(13), 211(14) y 305.3(15) de la Constitución y corresponde a un mecanismo jurídico inherente al ejercicio de la función administrativa, que desarrolla el principio de la colaboración armónica de los diferentes órganos del Estado para la efectiva realización de sus fines (art. 113 Ib.).

Se trata de un instrumento que la doctrina constitucional califica como “... una modalidad de transferencia de funciones, establecida por la Constitución como uno de los mecanismos de organización del ejercicio de la función administrativa,...”(16), y que a partir de reconocer la magnitud y complejidad del funcionamiento del Estado y que por ello en ocasiones un funcionario no logra materialmente atender satisfactoriamente todas sus competencias, permite traspasar temporal y puntualmente ciertas atribuciones a otros funcionarios u organismos para que estos las asuman.

Según lo dispuesto en la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998, las características más sobresalientes de la delegación son: (i) Se transfiere el ejercicio de funciones propias, (ii) el titular de la función puede reasumirla en cualquier tiempo, (iii) debe recaer en funcionarios del nivel directivo o asesor, (iv) puede hacerse respecto de entidades públicas, (v) requiere de una autorización legal, (vi) debe constar por escrito, (vii) debe especificar las funciones que se transfieren, y (viii) no puede ser intemporal, debe otorgarse por tiempo determinado.

Ahora, aunque en la delegación se transfiere el ejercicio de la función y por virtud de la misma el delegatario puede obrar en toda la extensión que la atribución lo permita, la función sigue estando radicada en cabeza del titular. Como se recordará, a la luz del principio de legalidad, el marco funcional de los servidores públicos está determinado por la voluntad del constituyente y del legislador; por lo mismo, la función es propia del cargo o empleo respectivo y por tanto frente a ella la persona que lo ocupe carece de poder de disposición, al punto que con la delegación lo que se autoriza es que otro empleado oficial pueda ejercer una competencia ajena. Por ello, no es válido afirmar, como lo hace el actor, que el delegatario adquiere la misma calidad de la autoridad delegante, y que bien puede llamársele “gobernador delegado”.

En este orden, cuando se trata de establecer si un funcionario público ejerce autoridad política o administrativa, por razón de las funciones que formalmente le fueron delegadas, ello no puede hacerse únicamente desde la perspectiva orgánica, bajo la creencia errada de que el delegatario adquiere la misma jerarquía y autoridad del delegante, pues como se dijo, las propiedades inherentes al empleo o cargo público son fijadas por la Constitución y la ley, sin posibilidad alguna de que se transfieran o transmitan por virtud de la delegación, que a lo sumo lo único que permite es que se ejerza una función ajena.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, quien sobre el particular ha dicho:

“La delegación de funciones administrativas constituye, entonces, un importante mecanismo para desarrollar la gestión pública con eficacia, economía y celeridad, comoquiera que mal podría desconocerse que los servidores públicos que tienen a su cargo la representación de las entidades públicas las más de las veces carecen de la posibilidad de atender directamente todas las funciones que estatutaria, legal y constitucionalmente les han sido asignadas.

(...).

3. También se ha remarcado que “la delegación no implica la pérdida de la titularidad sino la transferencia del ejercicio de la competencia”(17). Dos aspectos interesa destacar de esta afirmación: el primero, que en la medida en que la delegación es esencialmente revocable y en cualquier momento el delegante, igualmente de manera expresa, puede reasumir la competencia delegada, se transfiere tan solo el ejercicio, mas no la titularidad de la misma, la cual se mantiene siempre en el catálogo de funciones asignadas por la ley al órgano delegante correspondiente (resalta la Sala).

Y, el segundo, que si bien tanto la ley y la jurisprudencia —recién citada— como la doctrina han señalado, en no pocas ocasiones que “el objeto de la delegación es la competencia o autoridad que ostenta el delegante para ejercer las funciones de su cargo”(18), es lo cierto que el propio constituyente colombiano zanjó la cuestión al establecer que lo delegable es el ejercicio de las funciones propias del cargo del cual se trate —artículos 196 inciso 4, 209 y 211 constitucionales (resalta la Sala)”(19).

En cambio, si la inhabilidad se predica de una persona gracias a la función que recibió por delegación, el criterio que se debe emplear para determinar si ejerció o no autoridad política o administrativa, es el funcional. Esto es, corresponde al operador jurídico examinar si la función cuyo ejercicio se transfirió, otorgó al funcionario delegatario autonomía para la toma de decisiones o poder decisorio en torno a cualquiera de las circunstancias que a título meramente enunciativo menciona el 2º inciso del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, tales como celebrar contratos, hacer nombramientos o desvincular empleados, otorgar licencias, permisos, vacaciones, etc., o ejercer el poder disciplinario frente a otros servidores públicos.

5.3. Caso concreto.

Procede la Sala a examinar cada una de las delegaciones y actuaciones que señaló el demandante como soporte de que el señor César Augusto Pión González fue elegido estando incurso en la inhabilidad consagrada en el numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque dentro de los 12 meses anteriores a su elección ejerció autoridad política y administrativa.

Se aportó al proceso copia auténtica del Decreto 664 de 30 de noviembre de 2009, mediante el cual el Gobernador de Bolívar delegó al señor Pión González la competencia para obrar como fideicomitente en el contrato de fiducia mercantil de administración y pagos, suscrito entre la ESE Hospital San Pablo de Cartagena en Liquidación y Fiduciaria La Previsora S.A.; y, copia auténtica del Decreto 677 de 3 de diciembre de 2009, por medio del cual el Gobernador de Bolívar delegó al demandado la atribución de actuar como fideicomitente en el contrato de fiducia mercantil 3-1-0188 de 8 de agosto de 2006, firmado entre la ESE Hospital Universitario de Cartagena en Liquidación y Fiduciaria La Previsora S.A.

En los dos decretos se precisó que el demandado quedaba facultado para ejercer todas las funciones relacionadas con los hospitales en liquidación, tales como expedir “... certificaciones laborales,... copias de documentos contenidos en los archivos oficiales..., así como su autenticación, expedición de certificaciones laborales que soliciten los fondos administradores de cesantías, pensiones y riesgos profesionales en donde estuvieron afiliados los exempleados, la contestación de los derechos de petición y tutelas y el trámite de las cuentas de los recursos a girar por el departamento de Bolívar al patrimonio autónomo de remanentes,...”.

Como la valoración del ejercicio de autoridad política o administrativa en casos de delegación no se surte a través del criterio orgánico, la sola delegación no permite aseverar que el delegatario adquiere, por ese único hecho, igual jerarquía orgánica de quien cede temporalmente el ejercicio de una competencia, como erradamente lo entiende el demandante al hablar de “gobernador delegado”.

Por tanto, la referencia que hace el accionante al numeral 5º del artículo 305 constitucional, en pro de sacar avante su tesis, no surte el efecto por él esperado. Esta norma alude a una de las diferentes atribuciones del gobernador, que se relaciona con la facultad de nombrar y remover libremente a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y de las empresas industriales o comerciales del departamento, categorías de entidades públicas que se diferencian de las aquí involucradas, que corresponden a empresas sociales del Estado.

La anterior reflexión no varía en cuanto a la segunda parte de la disposición, en la que se dice que los representantes del departamento en las juntas directivas de esas entidades y sus directores o gerentes, son agentes del gobernador, puesto que al aludir a entidades diferentes a las empresas sociales del Estado es inaplicable al sub lite. Y, de pensarse que sí lo sería por analogía, tampoco pasaría nada, porque como ya se explicó, los agentes del gobernador, entre ellos sus delegatarios, no adquieren por ese mero hecho el nivel jerárquico y de autoridad inherente a dicho funcionario.

Pues bien, desde el punto de vista funcional y con sujeción a las atribuciones que fueron plenamente identificadas en los decretos 664 de 30 de noviembre de 2009 y 677 de 3 de diciembre de 2009, no comparte la Sala la posición del accionante, para quien dichos actos administrativos invistieron al señor César Augusto Pión González de poderes con autoridad política y administrativa. De ningún modo funciones relativas a la expedición de certificaciones laborales, de copias de documentos, o a la contestación de derechos de petición y tutelas, y el trámite de las cuentas de los recursos a girar por el departamento de Bolívar al patrimonio autónomo de remanentes, puede calificarse como una manifestación de esas formas de autoridad.

La certificación de hechos que consten en actuaciones administrativas o la expedición de copias de documentos que reposen en los archivos de una entidad, constituyen en esencia labores secretariales, de atestación de que esos hechos efectivamente sucedieron y de que las copias son fiel reproducción mecánica del original que reposa en los archivos.

La respuesta a derechos de petición no implica, en principio, la toma de decisiones administrativas, debido a que el ejercicio de esa atribución corresponde a la atención de ese derecho fundamental, para lo cual no es menester contar con autoridad, pues bien puede hacerlo un funcionario desprovisto de la misma. Atender derechos de petición sí podría calificarse como el ejercicio de autoridad administrativa, siempre y cuando la respuesta que ofrezca la administración contenga una decisión administrativa, esto es solamente si dicho pronunciamiento tiene las características inherentes a los actos administrativos, valga decir que con el acto se crea, reconoce, modifica o extingue un derecho.

Como se trata de una situación excepcional, la respuesta a derechos de petición, con calidad de acto administrativo, debe probarse en el curso del proceso electoral. No es posible suponer su existencia en un escenario como el del presente asunto, en el que si bien al demandado se le transfirió la función de responder derechos de petición, expresamente no se le atribuyó la competencia para decidir determinadas situaciones administrativas. Se requiere, por tanto, probar que al atender esas solicitudes el señor Pión González asumió decisiones administrativas derivadas del ejercicio de autoridad, lo cual no ocurrió pues no existe ningún medio de prueba que conduzca al convencimiento de que ello tuvo lugar.

El trámite de las cuentas de los recursos que debía girar el departamento de Bolívar al patrimonio autónomo de remanentes tampoco corresponde al ejercicio de autoridad civil o administrativa. Se trata de una función de apoyo al giro ordinario de las actividades derivadas de los contratos de fiducia suscritos entre las empresas sociales del Estado Hospital San Pablo de Cartagena y Hospital Universitario de Cartagena y Fiduciaria La Previsora S.A., y por los términos en que se concibió reconoce que todo lo relativo a la transferencia de recursos económicos que la respectiva entidad territorial debía hacer seguía a cargo del gobernador.

Además, como al informativo no se aportó copia de los contratos de fiducia mencionados en las resoluciones 664 y 677 de 30 de noviembre y 3 de diciembre de 2009, respectivamente, no es posible establecer si de los términos en que se concibieron algún tipo de autoridad ha podido recaer en los funcionarios que llegaran a actuar como delegatarios del Gobernador del departamento de Bolívar.

De igual modo, el ejercicio de autoridad en las empresas sociales del Estado está reservado a sus órganos de dirección, tales como la junta directiva y el gerente, como así lo preceptúa el literal a) del artículo 5º del Decreto 1876 de 1994, lo cual se ratifica con su artículo 11 que fija las funciones propias de la junta directiva(20), y con su artículo 14, modificado por el artículo 4º del Decreto 139 de 17 de enero de 1996, que establece las funciones del gerente(21).

La intervención del departamento de Bolívar frente a la ESE Hospital San Pablo de Cartagena, en el sentido de suprimirla y ordenar su liquidación, se surtió por medio del Decreto 711 de 20 de diciembre de 2007, que se aportó en copia auténtica(22), expedido por el Gobernador de Bolívar. Con el mismo se suprimió la figura del gerente de la entidad y en su lugar se creó el gerente liquidador (art. 6º), quien sería designado por el gobernador, de su libre nombramiento y remoción. Igualmente, se estableció que cumpliría funciones, tales como ser representante legal de la entidad en liquidación, celebrar actos y contratos para el normal desarrollo de la liquidación y celebrar contratos para transferir la propiedad de los bienes afectos a la prestación del servicio (art. 7º).

De acuerdo con lo expuesto, el señor César Augusto Pión González, en ejercicio de las funciones delegadas por el gobernador del departamento de Bolívar, con los decretos 664 y 677 de 2009, no ejerció autoridad política ni administrativa, dado que las mismas no incorporaban esas atribuciones, y porque cada una de esas empresas sociales del Estado contaba con sus propias autoridades, tanto antes como después de que se decretara su supresión y liquidación.

Por otra parte, en lo que respecta a la delegación efectuada por el gobernador del departamento de Bolívar mediante oficio D.G. 700 de 27 de diciembre de 2010, con el que se facultó al señor Pión González para que obrara como su delegado en la junta directiva de la ESE Clínica Maternidad Rafael Calvo de Cartagena, que se realizó el 28 de los mismos, y en la que intervino en la aprobación del presupuesto y plan de cargos para la vigencia 2011, observa la Sala que si bien ese acto constituye una manifestación de autoridad administrativa, en realidad lo es de la junta directiva pero no del demandado como delegado del gobernador.

Lo concluido encuentra sustento en que de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1876 de 1994, funciones como la mencionada en el párrafo anterior son propias de la junta directiva de la respectiva empresa social del Estado y no de sus integrantes individualmente considerados, lo que a su vez lleva a afirmar que las decisiones administrativas las adopta la corporación y que, por tanto, se trata de una voluntad colectiva. Así lo precisó recientemente la jurisprudencia de la Sección:

“Pero la sola situación de ser miembro de la junta directiva de la entidad contratante (Fundación Carulla) per se no tipifica esta inhabilidad de que trata el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000. Porque por dicha condición no es predicable una participación individual o personal. Quien actúa es el cuerpo corporativo o colegiado(23), no sus integrantes autónomamente considerados”(24).

En fin, de la participación que tuvo el demandado en la sesión ordinaria de 28 de diciembre de 2010, de la junta directiva de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo de Cartagena, no se configura el ejercicio de ninguna de las formas de autoridad que le imputa el accionante, ya que las decisiones son asumidas allí por una voluntad colegiada.

4. Conclusiones.

De lo discurrido se infiere que ni las pruebas incorporadas al plenario ni los argumentos esgrimidos por el señor Alberto Andrés Gómez Amín, dan lugar a configurar la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, dado que las funciones que el gobernador del departamento de Bolívar le delegó al señor César Augusto Pión González no incorporan ninguna de esas atribuciones, y porque las decisiones adoptadas por la junta directiva de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo de Cartagena, fueron tomadas por una voluntad colectiva.

Por tanto, como así lo entendió el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Bolívar en el fallo signado el 5 de junio de 2012, la Sala confirmará la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia de 5 de junio de 2012, proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Bolívar - Sala de Decisión 1, dentro de la acción electoral promovida por Alberto Andrés Gómez Amín.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(1) Cuaderno 1, folios 28 a 31.

(2) Cuaderno 1, folio 32.

(3) Cuaderno 2, folios 359 y 360.

(4) Cuaderno 2, folios 363 y 364.

(5) Cuaderno 2, folio 179.

(6) Cuaderno 2, folios 271 a 275.

(7) Este acto alude a la ESE Hospital Montecarmelo de El Carmen de Bolívar en Liquidación.

(8) Este acto alude a la ESE Hospital San Judas Tadeo de Simití en Liquidación.

(9) Este acto alude a la ESE Hospital San Juan de Dios de Magangué en Liquidación.

(10) Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 5 de noviembre de 1991, Expediente 413.

(11) Sección Quinta. Sentencia de 28 de febrero de 2008. Expediente: 110010328000200600062-00 (3996-3998). Actor: José Antonio Quintero Jaimes y otro. Demandado: Representantes a la Cámara por Norte de Santander.

(12) Sentencia de 9 de septiembre de 2005. Expediente: 410012331000200301299-02 (3657). Actor: Procuraduría Regional del Huila y otro. Demandado: Concejal de Neiva. C.P. Darío Quiñones Pinilla.

(13) El precepto señala: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.

(14) Esta norma establece: “La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios”.

(15) Esta norma consagra: “Son atribuciones del gobernador: ...3. Dirigir y coordinar los servicios nacionales en las condiciones de la delegación que le confiera el Presidente de la República”.

(16) Corte Constitucional. Sentencia C-1063 de 11 de noviembre de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion “B”, sentencia del primero (1º) de abril de dos mil cuatro (2004); C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado; Radicación 54001-23-31-000-2001-00621-01(5936-02).

(18) Corte Constitucional, sentencias C-372 de 2.002, M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-936 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(19) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 27 de marzo de 2012. Expediente: 110010326000201000029-00(IJ). Actor: Reinaldo Fortunato Pérez Fernández. Demandado: Dirección de Titulación y Fiscalización Minera del departamento de Antioquia. C.P. María Claudia Rojas Lasso.

(20) Esta norma preceptúa: “ART. 11.—Funciones de la junta directiva. Sin perjuicio de las funciones asignadas a las juntas directivas por ley, decreto, ordenanza o acuerdo u otras disposiciones legales, esta tendrá las siguientes:

1. Expedir, adicionar y reformar el estatuto interno.

2. Discutir y aprobar los planes de desarrollo de la empresa social.

3. Aprobar los planes operativos anuales.

4. Analizar y aprobar el proyecto de presupuesto anual, de acuerdo con el plan de desarrollo y el plan operativo para la vigencia.

5. Aprobar las modificaciones de tarifas y cuotas de recuperación que proponga el director o gerente, para ajustarse a las políticas tarifarias establecidas por las autoridades competentes en el sistema general de seguridad social en salud, en sus distintos órdenes.

6. Aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por la autoridad competente.

7. Aprobar los manuales de funciones y procedimientos, para su posterior adopción por la autoridad competente.

8. Establecer y modificar el reglamento interno de la empresa social.

9. Analizar los informes financieros y los informes de ejecución presupuestal presentados por el gerente y emitir concepto sobre los mismos y sugerencias para mejorar el desempeño institucional.

10. Supervisar el cumplimiento de los planes y programas definidos para la empresa social.

11. Servir de voceros de la empresa social ante las instancias político-administrativas correspondientes y ante los diferentes niveles de dirección del sistema de salud, apoyando la labor del gerente en este sentido.

12. Asesorar al gerente en los aspectos que este considere pertinente o en los asuntos que a juicio de la junta lo ameriten.

13. Diseñar la política, de conformidad con las disposiciones legales, para la suscripción de los contratos de integración docente asistencial por el gerente de la empresa social.

14. Elaborar terna para la designación del responsable de la unidad de control interno.

15. Fijar honorarios para el revisor fiscal.

16. Determinar la estructura orgánica-funcional de la entidad, y someterla para su aprobación ante la autoridad competente.

17. Elaborar terna de candidatos para presentar al jefe del la respectiva entidad territorial para la designación del director o gerente”.

(21) Esta norma prescribe: “ART. 4º—De las funciones del cargo de gerente de empresas social del Estado y de director de institución prestadora de servicios de salud pública del primer nivel de atención. Son funciones del gerente de empresas social del Estado y de director de institución prestadora de servicios de salud pública del primer nivel de atención, además de las definidas en la ley, ordenanza o acuerdo, las siguientes:

1. Detectar la presencia de todas aquellas situaciones que sean factor de riesgo epidemiológico, y adoptar las medidas conducentes a aminorar sus efectos.

2. Identificar el diagnóstico de la situación de salud del área de influencia de la entidad, interpretar sus resultados y definir los planes, programas, proyectos y estrategias de atención.

3. Desarrollar planes, programas y proyectos de salud conforme a la realidad socioeconómica y cultural de la región.

4. Participar en el diseño, elaboración y ejecución del plan local de salud, de los proyectos especiales y de los programas de prevención de la enfermedad y promoción de la salud y adecuar el trabajo institucional a dichas orientaciones.

5. Planear, organizar y evaluar las actividades de la entidad y velar por la aplicación de las normas y reglamentos que regulan el sistema general de seguridad social en salud.

6. Promover la adaptación, adopción de las normas técnicas y modelos orientados a mejorar la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios de salud y velar por la validez y científica y técnica de los procedimientos utilizados en el diagnóstico y tratamiento.

7. Velar por la utilización eficiente de los recursos humanos, técnicos y financieros de la entidad y por el cumplimiento de las metas y programas aprobados por la junta directiva.

8. Presentar para aprobación de la junta directiva del plan trianual, los programas anuales de desarrollo de la entidad y el presupuesto prospectivo, de acuerdo con la ley orgánica de presupuesto y las normas reglamentarias.

9. Adaptar la entidad a las nuevas condiciones empresariales establecidas en el marco del sistema general de seguridad social en salud, garantizando tanto la eficiencia social como económico de la entidad, así como la competitividad de la institución.

10. Organizar el sistema contable y de costos de los servicios y propender por la eficiencia utilización del recurso financiero.

11. Garantizar el establecimiento del sistema de acreditación hospitalaria, de auditoría en salud y control interno que propicien la garantía de la calidad en la prestación del servicio.

12. Establecer el sistema de referencia y contrarreferencia de pacientes y contribuir a la organización de la red de servicios en el nivel local.

13. Diseñar y poner en marcha un sistema de información en salud, según las normas técnicas que expida el Ministerio de Salud, y adoptar los procedimientos para la programación, ejecución, evaluación, control y seguimiento físico y financiero de los programas.

14. Fomentar el trabajo interdisciplinario y la coordinación intra e intersectorial.

15. Desarrollar objetivos, estrategias y actividades conducentes a mejorar las condiciones laborales, el clima organizacional, la salud ocupacional y el nivel de capacitación y entrenamiento, y en especial ejecutar un proceso de educación continua para todos los funcionarios de la entidad.

16. Presentar a la junta directiva el proyecto de planta de personal y las reformas necesarias para su adecuado funcionamiento y someterlos a la aprobación de la autoridad competente.

17. Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia de acuerdo con las normas de administración de personal que rigen para las diferentes categorías de empleo, en sistema general de seguridad social en salud.

18. Diseñar modelos y metodologías para estimular y garantizar la participación ciudadana y propender por la eficiencia de las actividades extramurales en las acciones tendientes a lograr metas de salud y el mejoramiento de la calidad de vida de la población.

19. Diseñar mecanismos de fácil acceso a la comunidad, que permitan evaluar la satisfacción de los usuarios, atender las quejas y sugerencias y diseñar en consecuencia, políticas y correctivos orientados al mejoramiento continuo del servicio.

20. Representar legalmente a la entidad judicial y extrajudicialmente y ser ordenador del gasto.

21. Firmar las convenciones colectivas con los trabajadores oficiales de acuerdo con la disponibilidad presupuestal.

22. Contratar con las empresas promotoras de salud públicas o privadas la realización de las actividades del plan obligatorio de salud, que esté en capacidad de ofrecer.

23. Las demás que establezcan la ley y los reglamentos y las juntas directivas de las entidades”.

(22) Cuaderno 2, folios 408 a 430.

(23) En la misma sentencia citada anteriormente, se buscaba la nulidad del acto de elección de un Concejal de Villavicencio por la intervención en la celebración de contratos, porque este hizo parte del Consejo Superior Universitario de la Universidad de los Llanos, Unillanos, como representante del sector productivo y en tal calidad autorizó al rector para que suscribiera convenios y contratos. La Sala consideró que la actuación del demandado no era inhabilitante pues si bien participó en el otorgamiento de ciertas facultades al rector de la universidad, lo hizo como miembro del máximo órgano de administración del centro de estudios superiores, y no individualmente considerado.

(24) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 6 de diciembre de 2012. Expediente: 050012331000201101954-01. Actor: Pablo Bustos Sánchez. Demandado: Gobernador de Antioquia. C.P. Susana Buitrago Valencia.