Sentencia 2012-00010 de julio 18 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 470012331000201200010-01

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Demandante: Carmen Patricia Caicedo Omar

Demandado: concejal de Santa Marta - Leonar Alfonso García Zúñiga

Asunto: fallo electoral de segunda instancia

Bogotá D.C., dieciocho de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala.

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129, 231 y 250 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para decidir del recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

2. El acto acusado.

Es el acta de escrutinio (E-26 CO) de 22 de noviembre de 2011, por medio del cual la Comisión Escrutadora Departamental del Magdalena declaró la elección de los concejales del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta para el periodo 2012-2015, entre estos, la del señor Leonar Alfonso García Zúñiga, por el Movimiento Político Partido Verde.

3. El problema jurídico.

Con fundamento en la decisión de primera instancia y el escrito de apelación, se trata de definir si, tal como lo consideró el Tribunal Administrativo del Magdalena, el señor Leonar Alfonso García Zúñiga al firmar la póliza como tomador de la garantía de seriedad de la oferta, que presentó ante el SENA la Cooperativa Cootransmag para participar en la adjudicación del contrato estatal de prestación de servicios 0520 de 6 de abril de 2011, estaba inhabilitado para ser elegido concejal de Santa Marta, porque con tal actuación intervino en la celebración del contrato estatal a ejecutarse en el mismo municipio, o si por el contrario, como lo sostiene el concejal apelante, él no desconoció la prohibición porque no suscribió directamente el contrato, y la actuación que tuvo en la etapa precontractual no puede ser entendida como una participación “personal y activa en la ejecución de conductas o comportamientos dirigidos indefectiblemente a la celebración del contrato”, porque además la constitución de tal póliza para garantizar la seriedad de la oferta debe considerarse como no válida pues era “incompetente” para adquirirla en representación de la entidad sin ánimo de lucro.

4. De la inhabilidad atribuida al demandado.

El numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 dispone:

“De las inhabilidades de los concejales. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(...)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

(...)” (negrillas y subrayas de la Sala).

La norma indica que la inhabilidad se configura siempre que dentro del año anterior a la elección se presente una de estas tres modalidades de actuación por parte del candidato:

1) Intervenir en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital.

2) Intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, que deban cumplirse en el mismo municipio o distrito, en interés propio o de terceros.

3) Ser representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

La Sala limitará su estudio al cargo relacionado con la intervención en la celebración de contratos por parte del demandado que es la causal que el tribunal halló estructurada y, por ende, el motivo de la impugnación.

Para que se acredite la causal inhabilitante en la modalidad de intervención en la celebración de contratos ha dicho la Sala que se requiere:

“(i) Participación del demandado en actuaciones que indiquen su vinculación personal y activa en actos dirigidos a celebrar contrato con entidad pública de cualquier nivel, en interés propio o de terceros; (ii) que el contrato se haya celebrado dentro del año anterior a la elección; (iii) que el objeto del contrato deba ejecutarse o cumplirse en el correspondiente municipio o distrito”(1).

En el asunto bajo estudio, se tiene que si la elección del señor Leonar Alfonso García Zúñiga como concejal del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta se produjo el 30 de octubre de 2011, el periodo inhabilitante que establece la norma estaba comprendido entre el 30 de octubre de 2010 y el 30 de octubre de 2011.

Ahora bien, el contrato en cuya intervención se sustenta la inhabilidad del demandado como representante legal de Cootransmag con el SENA, entidad del orden nacional,(2) es el 0520 celebrado el 6 de abril de 2011 visible en copia auténtica del folio 169 al 171 del expediente.

En cuanto a su objeto y ejecución el contrato dice:

“(...)

Cláusula primera. Objeto: contratar servicio de transporte para los aprendices del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira del SENA regional Magdalena.

Cláusula segunda. Plazo: el término de duración del presente contrato es de ocho (8) meses a partir de la legalización del contrato.

(...)

Cláusula décimo octava. Domicilio: para todos los efectos de ejecución del objeto contractual, las partes acuerdan como domicilio la ciudad de Santa Marta, (...)”(3).

Dentro de los documentos que componen la propuesta presentada por Cootransmag y suscrita por Víctor Lorenzo Bermúdez Páez en calidad de subgerente de esa cooperativa ante el SENA, los cuales fueron aportados al proceso por la actora en copia auténtica y que no fueron desconocidos o tachados de falsos por el demandado, se encuentra:

1. La póliza 300031053 de 25 de marzo de 2011, cuyo objeto era “garantizar la seriedad de la oferta de la convocatoria pública CAAG 001 de 2011 para contratar el servicio de transporte para los aprendices del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira del SENA de la regional Magdalena”, y donde aparece en las casillas de “asegurado/beneficiario” el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena y de “tomador” la signatura del señor Leonar Alfonso García Zúñiga, en representación de Cootransmag,(4) situación que no solo, no fue desmentida por su apoderado judicial, si no reafirmada en los alegatos de conclusión en segunda instancia, al señalar expresamente que “si bien constituyó la cuestionada póliza de garantía de seriedad de la oferta este era incompetente para suscribir tal procedimiento teniendo en cuenta que ya no contaba con dichas facultades” (fl. 320).

2. El “certificado de existencia de entidades sin ánimo de lucro” de la Cámara de Comercio de Santa Marta, visible de folios 100 a 104, expedido el 18 de marzo de 2011, en el cual figura como representante legal principal de la Cooperativa de Transportadores del Magdalena Ltda., el señor Leonar Alfonso García Zúñiga identificado con cédula 85476076. Calidad que mantuvo el demandado hasta la presentación de la demanda, conforme se establece a partir del certificado de existencia de 10 de noviembre de 2011, también aportado por la actora y que expidió la misma autoridad, el cual obra a folios 36 a 40 del expediente.

Pues bien, a partir de los anteriores documentos encuentra acreditado la Sala que el día 25 de marzo de 2011, fecha que se encuentra dentro del periodo inhabilitante, la aseguradora Cóndor S.A., expidió la póliza de garantía de seriedad de la oferta a solicitud del demandado, que fue presentada por Cootransmag al SENA, para participar en el proceso de selección CAAG 0001 de 2011 tendiente a contratar el “Suministro del servicio de transporte para los aprendices del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira del Sena de la Regional Magdalena”, siendo el concejal representante legal de la cooperativa.

No le asiste razón al apelante cuando afirma no estar incurso en inhabilidad porque, no obstante era el representante legal de la cooperativa, “era incompetente” para firmar la póliza de seriedad de la oferta que Coonstragmag presentó al SENA y así participar en el proceso de selección que luego condujo a la celebración del contrato de prestación de servicios 0520 de 6 de abril de 2011, pues el consejo administrativo de la cooperativa “...mediante Acta 144 de marzo 2 de 2010 (...) le quitó la facultad de celebrar o realizar contratos con entidades públicas...” y autorizó para ello al subgerente, ya que no es admisible que alegue a su favor su propia ilicitud; haber actuado como tomador de la póliza de seriedad en representación de la cooperativa sin tener facultades para actuar en tal calidad.

También está probado que junto con la propuesta que presentó al SENA, Cootransmag allegó la póliza 300031053 de 25 de marzo de 2011 expedida por la aseguradora Cóndor S.A. para garantizar la seriedad de esta oferta, la cual suscribió el demandado como tomador a título de representante legal de la entidad sin ánimo de lucro, documento que tuvo como válido la administración al evaluar la oferta y celebrar el contrato. Pues si no se hubiese presentado la póliza de garantía de seriedad de conformidad con las normas de contratación estatal, la propuesta debió ser rechazada, y por ende no podía suscribirse el contrato.

Tal actuación constituye una intervención en la celebración del contrato estatal, que desconoce la prohibición contenida en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, la cual no requiere que haya habido participación directa en la firma del contrato para que se estructure, como pasa a explicarse:

La palabra “intervenir”, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa tomar parte en un asunto, interceder o mediar, involucrarse, participar.

Sobre el particular esta Sección ha dicho:

“...la intervención en la contratación estatal, (...) tiene lugar a través de gestiones o actuaciones que impliquen una participación personal y activa, directa o indirecta,en los actos encaminados a su perfeccionamiento, en interés propio o de terceros, y que ello haya tenido ocurrencia dentro de los doce (12) meses a su elección, sin importar el momento de su ejecución”(5) (resalta la Sala).

“Esta Sala ha entendido por intervención en la celebración de contratos aquellas gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permitan develar un claro interés sobre el particular”(6) (negrilla y subraya de la Sala).

Así, no solo es sujeto pasivo de la prohibición quien celebra el contrato estatal, sino también, aquel que participa en las diligencias precontractuales interesándose en lograr la consolidación del contrato o convenio(7).

Entonces, dentro de la fase previa a la suscripción del contrato entre las partes y posterior al momento en que la administración manifestó la voluntad de contratar con un particular, los oferentes presentan sus propuestas y con ellas las respectivas pólizas que garantizan la seriedad de sus ofertas.

Sobre la póliza de seriedad de la oferta, se tiene que es aquella que tiene por fin cubrir los perjuicios causados a la entidad contratante por no mantener los ofrecimientos hechos en los términos y condiciones convenidos (D. 4828/2008,(8) art. 4º(9)). Esta debe ser presentada por los proponentes de manera simultánea con la oferta so pena de que la entidad la rechace(10) (D. 4828/2008, art. 7º num. 7.1).

En este orden de ideas, la garantía de seriedad de la oferta permite a los oferentes participar en el proceso de selección pues quien no esté en posibilidad de garantizar el mantenimiento de las condiciones a que se obliga, no cuenta ni siquiera con la posibilidad de que su propuesta sea estudiada, por ende, se erige como un elemento determinante para la celebración del contrato.

Por lo anterior, la suscripción por parte del demandado de la mencionada póliza además de implicar el despliegue de una conducta personal y activa de su parte a partir de que la administración manifestó la intención de contratar, constituyó un elemento previo necesario y determinante para que se pudiera consolidar la celebración del contrato estatal que Cootransmag suscribió con el SENA.

Como se advirtió en precedencia, es irrelevante que el señor Leonar Alfonso García Zúñiga actuara en la etapa precontractual de presentación de la oferta ante el SENA en representación de la cooperativa y no a título personal, pues también se incurre en la inhabilidad deprecada al actuar en interés de terceros.

Además, teniendo en cuenta que la finalidad de esta inhabilidad es la de asegurar el equilibrio entre los candidatos durante la época de campaña evitando que por cuenta de la cercanía a los elementos de poder y por la posibilidad que se tuvo por algunos de asignar o de ejecutar recursos públicos, se obtengan ventajas que desarmonicen en beneficio de otros, el contexto igualitario que debe caracterizar el escenario de campaña para todos los aspirantes. Por ello, no solo es sujeto pasivo de la prohibición quien celebra el contrato estatal, sino que también se extiende a aquel que participe en diligencias precontractuales interesándose en lograr su consolidación. Si bien el contrato estatal se perfecciona cuando el representante legal de la entidad pública contratante y el contratista se ponen de acuerdo en el objeto y en la contraprestación y este se eleva a escrito, (L. 80/93, art. 41, inc. 1º (11)), llegar a ello implica una fase previa de búsqueda de su realización.

En este caso el contrato de celebró, con la participación personal y activa en la etapa precontractual del señor Leonar García Zúñiga y se ejecutó en el término y lugar establecido en la veda, siendo determinante su actuación para la suscripción del mismo.

Tampoco es de recibo lo argumentado por el apoderado, que por ser una entidad sin ánimo de lucro no se podía obtener beneficio personal, pues la inhabilidad busca evitar que los candidatos obtengan ventajas adicionales con la ejecución de recursos públicos, y siendo el representante legal de la cooperativa que ejecutó el contrato, cuya vigencia era de 8 meses a partir de la legalización, esto es en plena etapa pre-electoral y electoral, es claro que se ponía en una posición ventajosa, que desequilibraba la contienda.

Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto el señor Leonar Alfonso García Zúñiga, dentro del año anterior a su elección como concejal del Distrito de Santa Marta intervino en la celebración de un contrato con una entidad pública del orden nacional.

III. La decisión.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confirmar la sentencia del 25 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

2. En firme esta decisión devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese, publíquese y cúmplase».

(1) Sentencia del 18 de febrero de 2010, proceso: 50001-23-31-000-2007-01129-01. Consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa. Demandantes: Román Felipe Acosta Guzmán y otros. Demandado: concejales de Villavicencio - Meta.

(2) Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones”, artículo 1º: “Naturaleza. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”.

(3) Folios 169 a 171.

(4) Folio 97 del expediente.

(5) Sentencia del 25 de mayo de 2005. Expediente 3537.

(6) Sentencia del 29 de abril de 2005, Sección Quinta, Expediente 3558, Consejero Ponente: Darío Quiñones. En el mismo sentido, sentencias de la Sección Quinta, C.P. Darío Quiñones Pinilla del 11 y 17 de febrero de 2005, Expediente 3499 y 3522.

(7) Sentencia de 19 de octubre de 2001, Sección Quinta, Expediente 2654. Consejero Ponente: Darío Quiñones Pinilla.

(8) “Por el cual se expide el régimen de garantías en la contratación de la administración pública”.

(9) El artículo 4º del Decreto 4828 de 2008, modificado por el Decreto 2493 de 2009, que estaba vigente para el momento en que Cootransmag y el SENA suscribieron el contrato 0520 de 6 de abril de 2011, dice sobre los riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento lo siguiente:

“Riesgos a amparar derivados del incumplimiento de obligaciones. La garantía deberá amparar los perjuicios que se deriven del incumplimiento del ofrecimiento o del incumplimiento del contrato, según sea el caso, y que, de manera enunciativa se señalan en el presente artículo:

4.1. Riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento:

La garantía de seriedad de la oferta cubrirá los perjuicios derivados del incumplimiento del ofrecimiento, en los siguientes eventos:

4.1.1. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del proponente seleccionado.

4.1.2. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el término previsto en los pliegos para la adjudicación del contrato se prorrogue o cuando el término previsto para la suscripción del contrato se prorrogue, siempre y cuando esas prórrogas no excedan un término de tres meses.

4.1.3. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado, de la garantía de cumplimiento exigida por la entidad para amparar el incumplimiento de las obligaciones del contrato.

4.1.4. El retiro de la oferta después de vencido el término fijado para la presentación de las propuestas.

4.1.5. La falta de pago de los derechos de publicación en el Diario Único de Contratación previstos como requisitos de legalización del contrato” (negrillas de la Sala).

(10) El artículo 7º numeral 7.1 del Decreto 4828 de 2008, a la letra dice: “La no presentación de la garantía de seriedad de forma simultánea con la oferta será causal de rechazo de esta última” (resalta la Sala).

(11) El primer inciso del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 dice: “Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito (...)”.