Sentencia 2012-00011/0688-2014 de mayo 26 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 08001233100020120001101

Número interno: 0688-2014

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Actor: Hernando Enrique Viloria Maury

Accionado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla

Tema: Sanción moratoria

Decisión: Revoca sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda – servidor público con sistema de liquidación previsto en la Ley 432 de 1998 Por encontrarse afiliado al Fondo Nacional del Ahorro.

Bogotá D. C., veintiséis de mayo de dos mil dieciséis.

Fallo segunda instancia – Ley 1437 de 2011 

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad territorial demandada y el Ministerio Público, contra la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Atlántico que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda presentada por el señor Hernando Enrique Viloria Maury.

Antecedentes

HERNANDO ENRIQUE VILORIA MAURY presenta demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, contra el acto administrativo contenido en el oficio JNCA 2416 de 27 de diciembre de 2011, suscrito por el Jefe de Gestión de Nóminas y Prestaciones Sociales de la Alcaldía de Barranquilla, mediante el cual negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, derivada de la no consignación de las cesantías con anterioridad al 14 de febrero del año siguiente a su liquidación.

A título de restablecimiento del derecho, solicita condenar al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla al reconocimiento y pago de la sanción por mora con ocasión de la consignación tardía del auxilio de cesantía al Fondo al cual había efectuado su afiliación.

Fundamentos fácticos(1).

La mandataria judicial de la parte demandante, señaló que el señor Hernando Enrique Viloria Maury laboró en la Alcaldía de Barranquilla en el cargo de Auxiliar Administrativo desde el 9 de octubre de 1980 hasta el 7 de enero de 2009.

Manifestó que la entidad territorial demandada incumplió la obligación de consignar el auxilio de cesantías correspondiente a los años 1998 a 2008, dentro de la oportunidad legal, razón por la cual le adeuda la sanción moratoria al actor.

Informó que el 20 de diciembre de 2011 presentó reclamación administrativa a la entidad para efectos de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el numeral 3º de la Ley 50 de 1990 y a través del acto acusado se negó la petición, por considerar que la imposición de dicha pena pecuniaria por ser una disposición eminentemente sancionadora, está condicionada a la apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe del patrono.

Normas violadas y concepto de violación(2). 

Se invocaron como normas desconocidas los artículos 6, 13, 29, 53, 209 y 211 de la Constitución Política; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículos 99 numeral 3º, 101 a 104 de la Ley 50 de 1990; y artículo 1º del Decreto 1582 de 1998.

A juicio del demandante, la entidad territorial incumplió la obligación contenida en las disposiciones normativas que establecen el régimen anualizado de liquidación de las cesantías, de conformidad con el cual los empleados vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, la entidad pública empleadora deberá liquidar y consignar el auxilio de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación en cuenta individual a nombre del trabajador en el Fondo de cesantías que seleccione, por ende, debido a la conducta omisiva de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, se genera una falsa motivación del acto acusado y hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Contestación de la demanda(3). 

El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, bajo el argumento de que la indemnización moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, extensiva a los servidores públicos por disposición del Decreto 1582 de 1998, que reglamentó el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, es aplicable mientras esté vigente la relación laboral, puesto que a la terminación de esta, cambia la obligación de consignar las cesantías a un Fondo a la de entrega al empelado retirado del servicio, con las demás prestaciones.

Adujo la entidad que no es legal el pago que pretende el ex funcionario por la indemnización moratoria, con posterioridad a la expedición del acto administrativo que define sus cesantías definitivas.

Propuso como excepciones: i) Ineptitud de la demanda, por cuanto la naturaleza del acto administrativo demandado es de trámite y no de fondo; en consecuencia, no es objeto de control jurisdiccional; ii) Caducidad del medio de control, en el entendido de que la indemnización moratoria se causa a partir de la insatisfacción de la consignación correspondiente a los años 1998 a 2008. Así, el actor debió demandar el acto mediante el cual le fueron reconocidas sus prestaciones definitivas dentro del término legal previsto; iii) inexistencia de la obligación; iv) cobro de lo no debido; y v) prescripción, que consistió en que el auxilio de cesantías del señor Viloria Maury, debió efectuarse el 15 de febrero del año siguiente a la respectiva liquidación, debido a que en dicha fecha se hizo exigible la obligación.

Sentencia de primera instancia(4) 

El Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de sentencia de 9 de septiembre de 2013, declara la nulidad del acto administrativo acusado y a título de restablecimiento del derecho, condenó al Distrito Industrial, Especial y Portuario de Barranquilla, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías para los años 1998 a 2007, dentro del término legal establecido.

El A- quo niega el pago de la sanción por mora para la vigencia de 2008, por cuanto el actor estuvo vinculado hasta el 7 de enero de 2009, por ende, conforme a lo preceptuado en la Ley 244 de 1995, la obligación del empleador ya no consistió en la consignación del auxilio de cesantías sino en su entrega directa al demandante.

El recurso de apelación

La parte demandada(5) 

Reitera los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda y manifiesta que de conformidad con el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1582 de 1998, el régimen de liquidación y pago de las cesantía de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es el previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Indica que en el presente caso se configuró la caducidad del medio de control, puesto que la indemnización moratoria se causa a partir de la conducta omisiva frente a la consignación de las cesantías para los años 1998 a 2008, con anterioridad al 15 de febrero de cada año vencido.

Argumenta que si lo anterior no es suficiente, operó el fenómeno jurídico de la prescripción, habida cuenta de que el auxilio de cesantías del señor Viloria Maury correspondiente al período de 1998 a 2008, debió realizarse el 15 de febrero del año siguiente a la respectiva liquidación, fecha desde la cual se hacía exigible por parte del convocante. Así, a la fecha de reclamación del demandante (20 de diciembre de 2011), había transcurrido el término de los 3 años establecido en el artículo 151 del Código Procesal Laboral para su exigibilidad.

El Ministerio Público(6) 

El Procurador 117 Judicial II Administrativo de Barranquilla manifesta su disidencia frente a la sentencia de primera instancia, en que la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la consignación tardía de las cesantías para los años 1998 a 2007 están prescritas y por ende, no puede imponerse su pago al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en tanto el término de prescripción de 3 años establecido en el Decreto 1848 de 1969, se debe contar a partir de que la obligación se hace exigible, es decir, desde cuando el empleador deba consignar las cesantías en el Fondo correspondiente.

Concepto del ministerio público(7)

La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto y solicitó se acceda únicamente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en relación con las cesantías causadas en el año 2008 hasta cuando se verifique su pago, puesto que de conformidad con los parámetros señalados en el Decreto 3135 de 1968, operó la prescripción trienal teniendo en cuenta que el demandante presentó reclamación administrativa el 20 de diciembre de 2011.

Problema jurídico.

De acuerdo con los motivos de oposición expuestos contra la sentencia de primera instancia por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y el Ministerio Público, consiste en determinar si el demandante, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantía prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para los años 1998 a 2008, teniendo en cuenta que se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro como entidad administradora de sus cesantías.

En caso afirmativo, se deberá analizar si operó el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de las vigencias reclamadas.

Previo a resolver el problema jurídico central, se abordará el tema relacionado con la caducidad del medio de control, según lo afirmado por la entidad demandada en el escrito de impugnación, puesto que de encontrarse probada esta excepción, la Sala deberá abstenerse de hacer pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

De la caducidad del medio de control.

La caducidad es uno de los llamados presupuestos procesales del medio de control, esto es, uno de aquellos requisitos que se deben acreditar, ab initio, para que se pueda instaurar la demanda. Dichas exigencias, por regla general, deben ser verificados en la primera etapa del proceso, es decir, en el momento del estudio para la admisión en la medida en que se debe propender por un control temprano del proceso.

El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, respecto de la oportunidad para interponer el medio de control previsto en el artículo 138 ibídem(8), señala:

“Artículo 164.—Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

(…)

En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(…)

d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales” (Resaltado de la Sala)”.

De acuerdo con la disposición transcrita, la caducidad del medio de control ocurre cuando este no se ejerce dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente a la fecha en que se efectuó la comunicación, notificación, ejecución o publicación del respectivo acto.

La Ley 640 de 5 de enero de 2001, por medio de la cual se regulan aspectos relacionados con la conciliación y entre otros, lo atinente a la suspensión de los términos de prescripción y caducidad, en el artículo 21 dispone:

“Art. 21.—Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (Se destaca).

Cuando se presenta solicitud de conciliación, el término para contabilizar la caducidad, se suspende en las siguientes oportunidades, según el caso:

1. Hasta cuando haya acuerdo conciliatorio.

2. Hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que la ley así lo exija.

3. Hasta que se expidan las constancias previstas en el artículo 2º de la Ley 640 de 2001(9).

4. Hasta que se venza el término de 3 meses contemplado en el artículo 20 de la misma ley.

El mismo artículo 21 de la Ley 640 de 2001, al final señala que el término re inicia en cualquiera de las anteriores hipótesis (lo que ocurra primero), que la suspensión solo procede por una sola vez y que no se puede prorrogar.

El artículo 2º ibídem, contempla las constancias que el conciliador debe expedir al interesado indicando la fecha de presentación de la conciliación y de su celebración con la expresión sucinta del objeto de aquella; y por su parte el artículo 20 de la misma normatividad, se refiere a que la audiencia se debe intentar en el menor tiempo posible y que en todo caso tendrá que llevarse a cabo dentro de los 3 meses siguientes a la presentación de la solicitud.

El artículo 21 de la Ley 640 de 2001, contempla 4 eventos que pueden presentarse con el trámite de la conciliación: i) Que haya acuerdo conciliatorio; ii) que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que la ley así lo exija; iii) que se expidan las constancias previstas en el artículo 2º de la Ley 640 de 2001; y iv) que se venza el término de los 3 meses previsto en el artículo 20 de la misma ley.

Ahora bien, para determinar si en el caso concreto se configuró la excepción de caducidad, la Sala precisa que se encuentran probados en el expediente, los siguientes hechos:

El señor Hernando Enrique Viloria Maury elevó petición ante el jefe de gestión de nóminas y prestaciones sociales de la Alcaldía Distrital de Barranquilla el 20 de diciembre de 2011, con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990(10). Solicitud que fue negada por el ente territorial mediante Oficio Nº JNCA 2416 de 27 de diciembre de 2011(11).

El anterior acto administrativo fue allegado con el escrito de la demanda y no se observa en él la fecha de notificación o comunicación, por ende para efectos de contabilizar el término para acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se tendrá en cuenta la fecha de expedición del mismo, esto es, el 27 de diciembre de 2011. En consecuencia, el plazo para instaurar la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el 30 de abril de 2012, según las previsiones del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

El término de caducidad se suspendió con la presentación de la solicitud de conciliación en la Procuraduría 14 Judicial II para asuntos administrativos ante el Tribunal Administrativo de Atlántico y la audiencia de conciliación que se declaró fallida fue realizada el 10 de julio de 2012, según la constancia expedida por el Ministerio Público de fecha 11 del mismo mes y anualidad(12). Por tanto, a partir del día siguiente, se reanudó el término de caducidad y ese mismo día el señor Viloria Maury procedió a interponer demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pese a que disponía de 3 días hábiles para acudir ante la Jurisdicción.

De lo expuesto, es que (sic) claro que el demandante presentó el medio de control dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 164, numeral 1º, literal d) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, razón por la cual se considera infundada la excepción de caducidad propuesta por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, tal y como se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

Solución del problema jurídico central.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el análisis de los siguientes aspectos: (i) El marco legal del auxilio de cesantías en el sector público; (ii) antecedentes jurisprudenciales; y (iii) del caso concreto.

Marco legal del auxilio de cesantías en el Sector Público.

El auxilio de cesantía es una prestación social que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas en el evento en que llegare a quedar cesante de la vinculación laboral.

El auxilio de cesantías se encuentra regulado en Ley 6ª de 1945(13), que en su artículo 17 previó entre otras esta prestación, de la cual serían destinatarios los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

A su vez, el parágrafo del artículo 1º de la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”, extendió dicho beneficio a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, cuando dispuso:

“Artículo 1º—Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo—Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares”.

Por su parte, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 “Sobre auxilio de cesantía”, en su artículo 1º reiteró el anterior precepto normativo, a saber:

“Artículo 1º—Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942”.

Posteriormente, con la expedición del Decreto 3118 de 1968(14), se creó el Fondo Nacional de Ahorro como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y entre otras disposiciones, se inició la eliminación de la retroactividad de la cesantía, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, para instituir la liquidación anual de las cesantías, comoquiera que en su artículo 27 contempló que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarían la cesantía que de forma anual se causara en favor de sus trabajadores o empleados. Dicha liquidación, según esta norma, tiene carácter definitivo y no podrá ser revisada aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

A diferencia de las entidades públicas del orden nacional en la cuales se dio paso a un sistema de liquidación anual de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3118 de 1968, en el nivel territorial, el auxilio de cesantía permaneció regulado de conformidad con la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

Las normas citadas consagran el carácter retroactivo del régimen de cesantías, sistema en el que se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicio.

Con la expedición del Decreto 1045 de 1978(15), se fijaron las reglas generales para la aplicación de las prestaciones de los empleados públicos y los trabajadores oficiales del sector nacional, entre los cuales se encuentra el reconocimiento del auxilio de cesantía y se regularon los factores salariales base de liquidación, así:

“Artículo 40.—Del auxilio de cesantía. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía se sujetará a lo dispuesto en las normas legales o convencionales sobre la materia.

(…)

Artículo 45.—De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación y la prima técnica;

c) Los dominicales y feriados;

d) Las horas extras;

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

f) La prima de navidad;

g) La bonificación por servicios prestados;

h) La prima de servicios;

i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;

k) La prima de vacaciones;

l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;

ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968” (Se resalta).

En el año 1990, con ocasión de la expedición de la Ley 50 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, fue modificado el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, a través de los denominados fondos de cesantías, puesto que de conformidad con el artículo 99 de la disposición, se preceptuó el régimen anualizado, en el cual el empleador al 31 de diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por la anualidad o fracción consignando el valor correspondiente al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado, así:

“Artículo 99—El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (…)”.

El régimen retroactivo de cesantías contempla la posibilidad de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios, con base en el último sueldo devengado por el servidor público; al paso que el régimen anualizado establecido en la Ley 50 de 1990, comprende no solamente el auxilio de cesantía sino también el pago de los intereses sobre las cesantías, cuyo fin es la protección contra la depreciación monetaria, así como una contribución a la solución del problema de vivienda y educación de los trabajadores afiliados.

El sistema de liquidación anualizada del auxilio de cesantía se hizo extensivo a los servidores públicos del orden territorial a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”(16), esto es, el 31 de diciembre de 1996.

El artículo 13 de la Ley 344 de 1996 que continuó el proceso de desmonte de la retroactividad de las cesantías y amplió la liquidación anual de estas a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)(17), tiene el siguiente contenido literal:

“(…) Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; (…)”.

En tal sentido, el artículo 13 ibídem estableció el nuevo régimen de cesantías anualizado y el sistema a aplicar para los servidores públicos vinculados o que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital).

La pluricitada Ley 344 de 1996 fue reglamentada por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998(18), vigente a partir del 10 de agosto del mismo año, en cuyo artículo 1º estipuló:

“(…)Artículo 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998 (...)”.

El Decreto 1582 de 1998(19) por medio del cual el Presidente de la República reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998 con relación a los servidores públicos del nivel territorial, adoptó en su totalidad el régimen de liquidación de cesantías anualizado de la Ley 50 de 1990 para quienes se afiliaran a los fondos privados de cesantías y señaló el procedimiento y los efectos para los empleados que pertenecieran al régimen de liquidación con retroactividad, pero que optaran por acogerse al régimen de liquidación anualizado. Para el efecto indicó:

“ART. 1º—El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998.

ART. 3º—En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma:

a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; 

b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador;

c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (…)” (Se destaca)”.

De conformidad con las disposiciones transcritas, se infiere que existen tres sistemas de liquidación y manejo de cesantías para los servidores públicos del orden territorial, a saber:

i) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996.

ii) De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del Decreto 1582 de 1998, inclusive aquellos funcionarios que se hubieren vinculado con anterioridad a la entrada en rigor de la Ley 344 de 1996, es decir, cobijados con régimen de retroactividad pero que decidieren acogerse al previsto en dicha disposición legal previa manifestación expresa a su empleador de optar por el régimen anualizado.

iii) Sistema del Fondo Nacional de Ahorro, que cobija a los servidores públicos que a él se afilien, contempla la liquidación anual de cesantías y no la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del Fondo, así como la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.

Sistema de liquidación de cesantías de los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro (FNA)

El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, dispuso a partir del 1º de enero de 1969 en su artículo 27(20), que cada año calendario, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

El artículo 33 ibídem(21), consagró el pago de intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3º de la Ley 41 de 1975(22).

El artículo 49 del Decreto 3118 de 1968, reguló las consignaciones a cargo del empleador en favor de sus empleados y trabajadores, de la siguiente manera:

“La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1º de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores.

Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente manera:

a. Mensualmente, las entidades en referencia deberán depositar en el fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar al auxilio de cesantía, y

b. Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el fondo la diferencia que resulte entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación”.

Por su parte, la Ley 432 de 1998(23) por la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro(24), en su artículo 5º permitió que el personal vinculado al sector territorial pudiera afiliarse a este fondo para que administrara sus cesantías, reconociera los intereses y protegiera dicha prestación contra la pérdida de valor adquisitivo. Señaló el referido artículo lo siguiente:

“Artículo 5º—Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo—En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora”.

En relación con los servidores públicos del nivel territorial que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro, de conformidad con el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó parcialmente el artículo 5º de la Ley 432 de 1998, deberán sujetarse al sistema de liquidación consagrado en el artículo 5º y demás normas pertinentes de dicha ley, en donde la entidad deberá transferir al fondo una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados.

Los aportes deben ser consignados en fecha límite que corresponde a la establecida para efectuar las consignaciones de los aportes al sistema general de pensiones y seguridad social en salud. El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora(25).

Así mismo, contempló que la responsabilidad del Fondo Nacional del Ahorro en el pago de cesantías a los afiliados, se limitará al monto de los aportes efectivamente consignados y abonados a cuentas individuales de los afiliados con sus respectivos intereses(26).

Antecedentes Jurisprudenciales

La Corte Constitucional al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 21 del Decreto 1045 de 1978 y 27 del Decreto 3118 de 1968(27), precisó que el legislador bien puede establecer distintos regímenes de cesantías específicamente en lo atinente a su forma de liquidación y que no por ello se desconoce el principio de igualdad, siempre que las distinciones que introduzca sean justificadas.

Sobre el artículo 21 ibídem, dijo el Tribunal Constitucional que tal disposición no introduce discriminación alguna que pudiera entenderse contraria a lo ordenado por los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, sino que se limita a plasmar un régimen general aplicable a los servidores públicos de las entidades nacionales, que no presenta características en cuya virtud, sus beneficiarios pudiesen resultar afectados por una forma desventajosa de liquidación de cesantías, si se recuerda que en términos generales, los distintos regímenes consagrados por el legislador en los últimos años tienden a desmontar la llamada "retroactividad" de las cesantías.

La Corte Constitucional, a su vez en Sentencia C-625 de 1998(28), al pronunciarse sobre la exequibilidad de algunos apartes de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º,11 y 12 de la Ley 432 de 1998, planteó el siguiente problema jurídico: “(…) el Fondo Nacional de Ahorro al haber sido transformado en empresa industrial y comercial del Estado, en virtud de la Ley 432 de 1998, le deben ser aplicadas, en su integridad, las normas que rigen a las sociedades administradoras de fondos de cesantías y pensiones y a los establecimientos de crédito para vivienda”. Para resolver, argumentó lo siguiente:

“El Fondo Nacional de Ahorro, si bien administra las cesantías de sus afiliados, como lo hacen las administradoras de fondos de cesantías y pensiones, estas tienen características claramente distintas con el Fondo Nacional, en atención a la propia naturaleza del objeto que cada entidad desarrolla. En efecto, las administradoras tienen ánimo de lucro, no otorgan crédito hipotecario, se rigen por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, administran las pensiones (administración del negocio de pensiones sobre el que el Fondo Nacional de Ahorro no participa), distribuye sus utilidades y ganancias entre sus dueños (asunto este ajeno al fondo).

En el caso del Fondo Nacional de Ahorro, también atendiendo la propia naturaleza de sus objetivos, en su condición de entidad de derecho público, su labor está encaminada, además de pagar las cesantías de sus afiliados, a otorgarles créditos en condiciones claramente favorables. Al carecer de ánimo de lucro, no reparte ganancias a nadie, y, en consecuencia, sus utilidades y excedentes financieros solo puede invertirlos en el desarrollo de su propio objeto: otorgar crédito de vivienda a los afiliados que lo precisen. Su objeto es ajeno a la administración de pensiones.

Desde la presentación del proyecto de ley, que, posteriormente, se convirtió en la Ley 432 de 1998, se advirtió que el propósito de esta transformación no era asimilarse a las sociedades administradoras de fondos de cesantía y de pensiones, sino que el proyecto (producto del acuerdo logrado con las organizaciones sindicales que agrupan a los trabajadores estatales), pretendía que se dotara al fondo de los instrumentos necesarios para continuar entregando soluciones de vivienda a sus afiliados, y corregir una desventaja notoria que existía en contra de sus afiliados, respecto del bajo rendimiento de sus cesantías. La ley, en este aspecto, pretende proteger las cesantías de sus afiliados, reconociéndoles una rentabilidad mínima.

Sobre estos propósitos, se transcribe lo pertinente de la exposición de motivos:

"Debe resaltarse que el proyecto ratifica y fortalece en cabeza del Fondo Nacional de Ahorro una misión socialmente ambiciosa, que va mucho más allá de la de ser un simple administrador de cesantías, cual es la de llegar a ser la entidad que facilite el mayor número de viviendas en beneficio de los sectores económicamente más vulnerables; y esto solo es posible si se considera a la cesantía como la prestación social que tiene como propósito fundamental acumular un ahorro para la adquisición de vivienda." (Gaceta del Congreso, 23 de mayo de 1997, año VI, Nº 155, pag. 7)”.

Así la Corte Constitucional precisó que las entidades estatales empleadoras, le deben consignar mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro, las doceavas partes que corresponden a las cesantías de sus trabajadores, lo que no ocurre con los fondos privados. En consecuencia, el pago de los intereses está a cargo de dicho fondo y no de los empleadores, razón por la cual concluyó que las normas demandadas resultan exequibles, pues consagran las diferencias justificadas en la medida en que se relacionan con los objetivos del fondo, con el fin de establecer el equilibrio.

Por su parte, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de 5 de diciembre de 2013, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve(29), señaló que las diferencias establecidas en la regulación legal del sistema de liquidación de cesantías existente entre el Fondo Nacional del Ahorro y los fondos privados, encuentra justificación en los beneficios que reciben los afiliados al primero, por los programas de vivienda que esta entidad adelanta, más los intereses que se reconocen a las cesantías y compensa en el posible rendimiento financiero que podrían obtener de los fondos privados administradores de cesantías.

Del análisis del caso concreto

La Sala procede al estudio de los cargos que la entidad territorial demandada y el Ministerio Público formularon contra la sentencia de primera instancia, los cuales serán resueltos de conformidad con la normativa que regula el asunto y con apoyo en la jurisprudencia señalada en el acápite anterior.

Primer cargo

Consiste en determinar si el demandante, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantía prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para los años 1998 a 2008, teniendo en cuenta que se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro como entidad administradora de sus cesantías.

Con el fin de determinar la forma de liquidación y pago que debía ser efectuada por la Alcaldía Distrital de Barranquilla respecto de las cesantías del actor, es necesario de determinar el régimen legal que frente a este punto, regula la situación jurídica del demandante, para lo cual la Sala realizará las siguientes precisiones:

En el presente caso, se encuentra acreditado y no es objeto de debate que el señor Hernando Enrique Viloria Maury laboró en la Administración Central Distrital de Barranquilla en el cargo de auxiliar, desde el 9 de octubre de 1980 hasta el 7 de enero de 2009(30).

Ahora bien, en el sub-lite se demostró que la administración municipal de Soledad ordenó el reconocimiento y efectuó el pago de cesantías definitivas, según se resume en el siguiente cuadro sinóptico:

Acto administrativoDecisiónValorFondo Administrador de Cesantías
Resolución Nº 1170 de 24 de marzo de 2009(31), expedida por el jefe de la oficina de gestión de nóminas y prestaciones sociales de la gerencia de gestión humana.

Reconoce y ordena el pago de cesantías definitivas por el período comprendido entre el 1º de enero de 1998 y el 30 de diciembre de 2008.$ 10.231.749Fondo Nacional del Ahorro
Resolución Nº 1473 de 16 de abril de 2009(32), expedida por el Jefe de la oficina de gestión de nóminas y prestaciones sociales de la Gerencia de Gestión Humana. Reconoce y ordena el pago de cesantías definitivas por el período comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 7 de enero de 2009.$ 24.121Fondo Nacional del Ahorro

Igualmente, obra en el expediente Oficio Nº 9969 de 2 de julio de 2013(33) suscrito por el jefe de gestión de nóminas y prestaciones sociales de la Alcaldía de Barranquilla, en el cual se reportan los movimientos de cesantías del actor que a continuación se relacionan:

MOVIMIENTOANUALIDADFECHAVALOR
Reporte migrado para abono de crédito hipotecario199801/24/2000$ 211.239
Reporte migrado 199906/07/2000$ 856.097
Consignación cesantías200008/29/2001$ 833.585
Consignación cesantías200105/26/2003$ 916.205
Consignación cesantías200212/17/2003$ 914.204
Consignación cesantías200302/10/2005$ 1.008.650
Consignación cesantías200410/07/2005$ 1.019.923
Consignación cesantías200508/21/2007$ 1.082.730
Consignación cesantías200608/19/2008$ 1.140.751

Como se observa, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla procedió a reconocer y ordenar el pago de las cesantías parciales para el período correspondiente entre el 1º de enero de 1998 y 7 de enero de 2009.

En cuanto a las consignaciones efectuadas por la entidad distrital demandada, obra en el expediente constancia emanada del jefe de división de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro(34) en el cual se indicó que el señor Hernando Enrique Viloria Maury se encuentra afiliado con el Distrito de Barranquilla como entidad aportante hace 182 meses(35), es decir desde el año 1994.

Así mismo, fue aportado al expediente el extracto individual de cesantías del demandante de 17 de marzo de 2009(36), del que se desprende el pago de factor protección mensual en las cuantías allí indicadas y además se reporta:

DescripciónFechas
Reporte migrado

Abono crédito hipotecario
1999

08/29/2001


Consolidación de cesantías:
05/26/2003
12/17/2003
02/10/2005
10/07/2005
08/21/2007
08/19/2008

En este orden de ideas, en consideración a la entidad a la cual se encuentra afiliado el señor Viloria Maury para la administración de sus cesantías, es decir, el Fondo Nacional del Ahorro, se concluye de conformidad con la normativa aplicable en el acápite anterior que le es aplicable la Ley 432 de 1998.

Efectuada la precisión anterior, le corresponde a la Sala establecer si en calidad de afiliado al FNA, el actor tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación en forma oportuna de las cesantías, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Al respecto, el Decreto 1582 de 1998 señaló que el régimen de liquidación de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998, el cual no consagra la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del FNA, regulación que como se dejó expuesto en el capítulo anterior, obedece a la naturaleza y los objetivos del fondo administrador de cesantías seleccionado por el señor Viloria Maury.

De acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, se acreditó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, y en tal virtud debe la Sala señalar que si bien la Ley 244 de 1995(37) y la Ley 1071 de 2006(38), prevén una sanción moratoria, esta se configura por el incumplimiento del término para el reconocimiento de las cesantías o el pago que se hiciere de manera tardía directamente al empleado afiliado, cuando solicita su retiro parcial o definitivo y no por la omisión en la consignación en el fondo privado de cesantías.

La Sección Segunda de esta corporación, en sentencia proferida el 21 de mayo de 2009(39), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve expuso la diferencia entre la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, en los siguientes términos:

“(…) existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre; con la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995”.

El anterior postulado fue reiterado en la sentencia de 15 de septiembre de 2011, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, con ponencia del Consejero Luis Rafael Vergara(40), al precisar que “la sanción de la Ley 50 de 1990 se aplica mientras esté vigente la relación laboral y será pagadera en el momento en que el trabajador se retire del servicio, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones, salarios y sanciones moratorias a las que haya lugar. A diferencia de esta, la sanción de la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de la cesantía definitiva, la cual se activa cuando el funcionario solicita ante la administración su cancelación“.

Acorde con lo expuesto, es posible concluir que los servidores públicos territoriales afiliados al Fondo Nacional del Ahorro se sujetan al sistema de liquidación y consignación previsto en la Ley 432 de 1998, razón por la cual no tienen derecho al pago de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en caso de mora en la consignación del auxilio de cesantía, contrario a lo señalado por el a-quo, que previó a conceder las súplicas de la demanda omitió analizar el régimen de cesantías del actor.

En consecuencia, la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 solo es aplicable a los servidores públicos que han escogido un fondo administrador de cesantías de carácter privado y manifiesten de forma expresa al empleador su voluntad de renunciar al beneficio de la retroactividad; contrario a los afiliados al FNA cuya situación jurídica se gobierna por el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1.998, la cual no previó una sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías, sino el pago de intereses moratorios a favor del fondo, razón por la cual debido a que al actor no le asiste el derecho reclamado, la Sala deberá revocar la sentencia de primera instancia en tanto accedió a las súplicas de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Segundo cargo

La entidad recurrente arguye que en caso de que al anterior cargo contra la sentencia dictada en primera instancia no tuviese vocación de prosperidad, se debe declarar la prescripción de la sanción por mora para las anualidades reclamadas, habida cuenta de que el auxilio de cesantías del señor Viloria Maury correspondiente al período de 1998 a 2008, debió realizarse el 15 de febrero del año siguiente a la respectiva liquidación, fecha desde la cual se hacía exigible por parte del convocante. Así a la fecha de reclamación del demandante (20 de diciembre de 2011), había transcurrido el término de los 3 años establecido en el artículo 151 del Código Procesal Laboral para su exigibilidad.

Por otro lado, el Ministerio Público al sustentar el recurso de alzada, señaló que no es posible imponer el pago de la sanción pecuniaria pretendida al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en tanto el término de prescripción de 3 años establecido en el Decreto 1848 de 1969, se debe contar a partir de que la obligación se hace exigible, es decir, desde cuando el empleador deba consignar las cesantías en el Fondo correspondiente.

No obstante los señalamientos expuestos por los recurrentes, la Sala debe precisar que comoquiera que en el presente caso es imperioso revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda por las razones expuestas, no hay lugar a efectuar pronunciamiento alguno respecto de dicha excepción, en la medida en que como se dejó expuesto en precedencia, el señor Hernando Enrique Viloria Maury, no tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no encontrarse cobijado por el sistema anualizado de liquidación y pago de las cesantías.

Conclusión

Por las razones expuestas, la Sala no evidencia que se haya incurrido en infracción del ordenamiento jurídico superior y en tal sentido, se mantiene incólume la presunción de legalidad que reviste al acto acusado, razón por la cual la Sala con fundamento en los argumentos expuestos, procederá a revocar la sentencia de 9 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, y en su lugar, negar las súplicas de la demanda interpuesta por el señor Hernando Enrique Viloria Maury contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVOCAR la sentencia de 9 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, que accedió a las súplicas de la demanda, y en su lugar se dispone:

2. DECLARAR no probada la excepción de caducidad del medio de control propuesta por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por la razones expuestas.

3. NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por el señor Hernando Enrique Viloria Maury contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

4. Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

Problema jurídico

De acuerdo con los motivos de oposición expuestos contra la sentencia de primera instancia por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y el Ministerio Público, consiste en determinar si el demandante, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantía prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para los años 1998 a 2008, teniendo en cuenta que se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro como entidad administradora de sus cesantías.

En caso afirmativo, se deberá analizar si operó el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de las vigencias reclamadas.

Previo a resolver el problema jurídico central, se abordará el tema relacionado con la caducidad del medio de control, según lo afirmado por la entidad demandada en el escrito de impugnación, puesto que de encontrarse probada esta excepción, la Sala deberá abstenerse de hacer pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

De la caducidad del medio de control

La caducidad es uno de los llamados presupuestos procesales del medio de control, esto es, uno de aquellos requisitos que se deben acreditar, ab initio, para que se pueda instaurar la demanda. Dichas exigencias, por regla general, deben ser verificados en la primera etapa del proceso, es decir, en el momento del estudio para la admisión en la medida en que se debe propender por un control temprano del proceso.

El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, respecto de la oportunidad para interponer el medio de control previsto en el artículo 138 ibídem(8), señala:

Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

(…)

  1. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:
 

(…)

d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.” (Subrayas de la Sala)

De acuerdo con la disposición transcrita, la caducidad del medio de control ocurre cuando éste no se ejerce dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente a la fecha en que se efectuó la comunicación, notificación, ejecución o publicación del respectivo acto.

La Ley 640 de 5 de enero de 2001, por medio de la cual se regulan aspectos relacionados con la conciliación y entre otros, lo atinente a la suspensión de los términos de prescripción y caducidad, en el artículo 21 dispone:

“Art. 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que éste trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (Se destaca).

Cuando se presenta solicitud de conciliación, el término para contabilizar la caducidad, se suspende en las siguientes oportunidades, según el caso:

1.Hasta cuando haya acuerdo conciliatorio.

2. Hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que la ley así lo exija.

3. Hasta que se expidan las constancias previstas en el artículo 2º de la Ley 640 de 2001(9).

4. Hasta que se venza el término de 3 meses contemplado en el artículo 20 de la misma ley.

El mismo artículo 21 de la Ley 640 de 2001, al final señala que el término re inicia en cualquiera de las anteriores hipótesis (lo que ocurra primero), que la suspensión solo procede por una sola vez y que no se puede prorrogar.

El artículo 2º ibídem, contempla las constancias que el conciliador debe expedir al interesado indicando la fecha de presentación de la conciliación y de su celebración con la expresión sucinta del objeto de aquella; y por su parte el artículo 20 de la misma normatividad, se refiere a que la audiencia se debe intentar en el menor tiempo posible y que en todo caso tendrá que llevarse a cabo dentro de los 3 meses siguientes a la presentación de la solicitud.

El artículo 21 de la Ley 640 de 2001, contempla 4 eventos que pueden presentarse con el trámite de la conciliación: i) Que haya acuerdo conciliatorio; ii) que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que la ley así lo exija; iii) que se expidan las constancias previstas en el artículo 2º de la Ley 640 de 2001; y iv) que se venza el término de los 3 meses previsto en el artículo 20 de la misma ley.

Ahora bien, para determinar si en el caso concreto se configuró la excepción de caducidad, la Sala precisa que se encuentran probados en el expediente, los siguientes hechos:

El señor Hernando Enrique Viloria Maury elevó petición ante el Jefe de Gestión de Nóminas y Prestaciones Sociales de la Alcaldía Distrital de Barranquilla el 20 de diciembre de 2011, con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990(10). Solicitud que fue negada por el ente territorial mediante oficio JNCA 2416 de 27 de diciembre de 2011(11).

El anterior acto administrativo fue allegado con el escrito de la demanda y no se observa en él la fecha de notificación o comunicación, por ende para efectos de contabilizar el término para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se tendrá en cuenta la fecha de expedición del mismo, esto es, el 27 de diciembre de 2011. En consecuencia, el plazo para instaurar la demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho vencía el 30 de abril de 2012, según las previsiones del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

El término de caducidad se suspendió con la presentación de la solicitud de conciliación en la Procuraduría 14 Judicial II para Asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo de Atlántico y la audiencia de conciliación que se declaró fallida fue realizada el 10 de julio de 2012, según la constancia expedida por el Ministerio Público de fecha 11 del mismo mes y anualidad(12). Por tanto, a partir del día siguiente, se reanudó el término de caducidad y ese mismo día el señor Viloria Maury procedió a interponer demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho, pese a que disponía de 3 días hábiles para acudir ante la Jurisdicción.

De lo expuesto, es que claro que el demandante presentó el medio de control dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 164, numeral 1º, literal d) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, razón por la cual se considera infundada la excepción de caducidad propuesta por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, tal y como se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

Solución del problema jurídico central.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el análisis de los siguientes aspectos: (i) El marco legal del auxilio de cesantías en el sector público; (ii) antecedentes jurisprudenciales; y (iii) Del caso concreto.

Marco legal del auxilio de cesantías en el Sector Público.

El auxilio de cesantía es una prestación social que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas en el evento en que llegare a quedar cesante de la vinculación laboral.

El auxilio de cesantías se encuentra regulado en Ley 6ª de 1945(13), que en su artículo 17 previó entre otras esta prestación, de la cual serían destinatarios los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

A su vez, el parágrafo del artículo 1º de la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946“Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”, extendió dicho beneficio a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, cuando dispuso:

“ART. 1º—Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

PAR.—Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares”.

Por su parte, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947“Sobre auxilio de cesantía”, en su artículo 1º reiteró el anterior precepto normativo, a saber:

“ART. 1º—Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942.”

Posteriormente, con la expedición del Decreto 3118 de 1968(14), se creó el Fondo Nacional de Ahorro como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y entre otras disposiciones, se inició la eliminación de la retroactividad de la cesantía, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, para instituir la liquidación anual de las cesantías, comoquiera que en su artículo 27 contempló que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarían la cesantía que de forma anual se causara en favor de sus trabajadores o empleados. Dicha liquidación, según esta norma, tiene carácter definitivo y no podrá ser revisada aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

A diferencia de las entidades públicas del orden nacional en la cuales se dio paso a un sistema de liquidación anual de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3118 de 1968, en el nivel territorial, el auxilio de cesantía permaneció regulado de conformidad con la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

Las normas citadas consagran el carácter retroactivo del régimen de cesantías, sistema en el que se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicio.

Con la expedición del Decreto 1045 de 1978(15), se fijaron las reglas generales para la aplicación de las prestaciones de los empleados públicos y los trabajadores oficiales del sector nacional, entre los cuales se encuentra el reconocimiento del auxilio de cesantía y se regularon los factores salariales base de liquidación, así:

“ART. 40—Del auxilio de cesantía. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía se sujetará a lo dispuesto en las normas legales o convencionales sobre la materia.

(…)

ART. 45.—De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación y la prima técnica;

c) Los dominicales y feriados;

d) Las horas extras;

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

f) La prima de navidad;

g) La bonificación por servicios prestados;

h) La prima de servicios;

i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;

k) La prima de vacaciones;

l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;

ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” (Se resalta)

En el año 1990, con ocasión de la expedición de la Ley 50 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, fue modificado el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, a través de los denominados fondos de cesantías, puesto que de conformidad con el artículo 99 de la disposición, se preceptuó el régimen anualizado, en el cual el empleador al 31 de diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por la anualidad o fracción consignando el valor correspondiente al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado, así:

ART. 99.—El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (…)”. 

El régimen retroactivo de cesantías contempla la posibilidad de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios, con base en el último sueldo devengado por el servidor público; al paso que el régimen anualizado establecido en la Ley 50 de 1990, comprende no solamente el auxilio de cesantía sino también el pago de los intereses sobre las cesantías, cuyo fin es la protección contra la depreciación monetaria, así como una contribución a la solución del problema de vivienda y educación de los trabajadores afiliados.

El sistema de liquidación anualizada del auxilio de cesantía se hizo extensivo a los servidores públicos del orden territorial a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”(16), esto es, el 31 de diciembre de 1996.

El artículo 13 de la Ley 344 de 1996 que continuó el proceso de desmonte de la retroactividad de las cesantías y amplió la liquidación anual de éstas a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)(17), tiene el siguiente contenido literal:

“(…) Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; (…)”.

En tal sentido, el artículo 13 ibídem estableció el nuevo régimen de cesantías anualizado y el sistema a aplicar para los servidores públicos vinculados o que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital).

La pluricitada Ley 344 de 1996 fue reglamentada por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998(18), vigente a partir del 10 de agosto del mismo año, en cuyo artículo 1º estipuló:

“(…) ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998 (...)”.

El Decreto 1582 de 1998(19) por medio del cual el Presidente de la República reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998 con relación a los servidores públicos del nivel territorial, adoptó en su totalidad el régimen de liquidación de cesantías anualizado de la Ley 50 de 1990 para quienes se afiliaran a los Fondos Privados de Cesantías y señaló el procedimiento y los efectos para los empleados que pertenecieran al régimen de liquidación con retroactividad, pero que optaran por acogerse al régimen de liquidación anualizado. Para el efecto indicó:

“ART.1º—El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.

Artículo 3º. En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma:

a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; 

b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador;

c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (…).” (Se destaca)

De conformidad con las disposiciones transcritas, se infiere que existen tres sistemas de liquidación y manejo de cesantías para los servidores públicos del orden territorial, a saber:

i) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996.

ii) De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del Decreto 1582 de 1998, inclusive aquellos funcionarios que se hubieren vinculado con anterioridad a la entrada en rigor de la Ley 344 de 1996, es decir, cobijados con régimen de retroactividad pero que decidieren acogerse al previsto en dicha disposición legal previa manifestación expresa a su empleador de optar por el régimen anualizado.

iii) Sistema del Fondo Nacional de Ahorro, que cobija a los servidores públicos que a él se afilien, contempla la liquidación anual de cesantías y no la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del Fondo, así como la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.

Sistema de liquidación de cesantías de los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro , FNA 

El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, dispuso a partir del 1° de enero de 1969 en su artículo 27(20), que cada año calendario, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

El artículo 33 ibídem(21), consagró el pago de intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 1975(22).

El artículo 49 del Decreto 3118 de 1968, reguló las consignaciones a cargo del empleador en favor de sus empleados y trabajadores, de la siguiente manera:

“La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores.

Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente manera:

a. Mensualmente, las entidades en referencia deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar al auxilio de cesantía, y

b. Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulte entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación”

Por su parte, la Ley 432 de 1998(23) por la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro(24), en su artículo 5° permitió que el personal vinculado al sector territorial pudiera afiliarse a este Fondo para que administrara sus cesantías, reconociera los intereses y protegiera dicha prestación contra la pérdida de valor adquisitivo. Señaló el referido artículo lo siguiente:

“Artículo 5º. Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo.- En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora.”.

En relación con los servidores públicos del nivel territorial que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro, de conformidad con el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó parcialmente el artículo 5º de la Ley 432 de 1998, deberán sujetarse al sistema de liquidación consagrado en el artículo 5 y demás normas pertinentes de dicha ley, en donde la entidad deberá transferir al fondo una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados.

Los aportes deben ser consignados en fecha límite que corresponde a la establecida para efectuar las consignaciones de los aportes al sistema general de pensiones y seguridad social en salud. El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora(25).

Así mismo, contempló que la responsabilidad del Fondo Nacional del Ahorro en el pago de cesantías a los afiliados, se limitará al monto de los aportes efectivamente consignados y abonados a cuentas individuales de los afiliados con sus respectivos intereses(26).

Antecedentes jurisprudenciales. 

La Corte Constitucional al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 21 del Decreto 1045 de 1978 y 27 del Decreto 3118 de 1968(27), precisó que el legislador bien puede establecer distintos regímenes de cesantías específicamente en lo atinente a su forma de liquidación y que no por ello se desconoce el principio de igualdad, siempre que las distinciones que introduzca sean justificadas.

Sobre el artículo 21 ibídem, dijo el Tribunal Constitucional que tal disposición no introduce discriminación alguna que pudiera entenderse contraria a lo ordenado por los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, sino que se limita a plasmar un régimen general aplicable a los servidores públicos de las entidades nacionales, que no presenta características en cuya virtud, sus beneficiarios pudiesen resultar afectados por una forma desventajosa de liquidación de cesantías, si se recuerda que en términos generales, los distintos regímenes consagrados por el legislador en los últimos años tienden a desmontar la llamada "retroactividad" de las cesantías.

La Corte Constitucional, a su vez en sentencia C-625 de 1998(28), al pronunciarse sobre la exequibilidad de algunos apartes de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º,11 y 12 de la Ley 432 de 1998, planteó el siguiente problema jurídico: “(…) el Fondo Nacional de Ahorro al haber sido transformado en empresa industrial y comercial del Estado, en virtud de la Ley 432 de 1998, le deben ser aplicadas, en su integridad, las normas que rigen a las sociedades administradoras de fondos de cesantías y pensiones y a los establecimientos de crédito para vivienda”. Para resolver, argumentó lo siguiente:

 

“El Fondo Nacional de Ahorro, si bien administra las cesantías de sus afiliados, como lo hacen las administradoras de fondos de cesantías y pensiones, éstas tienen características claramente distintas con el Fondo Nacional, en atención a la propia naturaleza del objeto que cada entidad desarrolla. En efecto, las administradoras tienen ánimo de lucro, no otorgan crédito hipotecario, se rigen por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, administran las pensiones (administración del negocio de pensiones sobre el que el Fondo Nacional de Ahorro no participa), distribuye sus utilidades y ganancias entre sus dueños (asunto éste ajeno al Fondo).

En el caso del Fondo Nacional de Ahorro, también atendiendo la propia naturaleza de sus objetivos, en su condición de entidad de derecho público, su labor está encaminada, además de pagar las cesantías de sus afiliados, a otorgarles créditos en condiciones claramente favorables. Al carecer de ánimo de lucro, no reparte ganancias a nadie, y, en consecuencia, sus utilidades y excedentes financieros sólo puede invertirlos en el desarrollo de su propio objeto: otorgar crédito de vivienda a los afiliados que lo precisen. Su objeto es ajeno a la administración de pensiones.

Desde la presentación del proyecto de ley, que, posteriormente, se convirtió en la ley 432 de 1998, se advirtió que el propósito de esta transformación no era asimilarse a las sociedades administradoras de fondos de cesantía y de pensiones, sino que el proyecto (producto del acuerdo logrado con las organizaciones sindicales que agrupan a los trabajadores estatales), pretendía que se dotara al Fondo de los instrumentos necesarios para continuar entregando soluciones de vivienda a sus afiliados, y corregir una desventaja notoria que existía en contra de sus afiliados, respecto del bajo rendimiento de sus cesantías. La ley, en este aspecto, pretende proteger las cesantías de sus afiliados, reconociéndoles una rentabilidad mínima.

Sobre estos propósitos, se transcribe lo pertinente de la exposición de motivos:

 

"Debe resaltarse que el proyecto ratifica y fortalece en cabeza del Fondo Nacional de Ahorro una misión socialmente ambiciosa, que va mucho más allá de la de ser un simple administrador de cesantías, cual es la de llegar a ser la entidad que facilite el mayor número de viviendas en beneficio de los sectores económicamente más vulnerables ; y esto sólo es posible si se considera a la cesantía como la prestación social que tiene como propósito fundamental acumular un ahorro para la adquisición de vivienda." (Gaceta del Congreso, 23 de mayo de 1997, año VI, No. 155, pag. 7).”

 

Así la Corte Constitucional precisó que las entidades estatales empleadoras, le deben consignar mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro, las doceavas partes que corresponden a las cesantías de sus trabajadores, lo que no ocurre con los fondos privados. En consecuencia, el pago de los intereses está a cargo de dicho Fondo y no de los empleadores, razón por la cual concluyó que las normas demandadas resultan exequibles, pues consagran las diferencias justificadas en la medida en que se relacionan con los objetivos del Fondo, con el fin de establecer el equilibrio.

Por su parte, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 5 de diciembre de 2013, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve(29), señaló que las diferencias establecidas en la regulación legal del sistema de liquidación de cesantías existente entre el Fondo Nacional del Ahorro y los fondos privados, encuentra justificación en los beneficios que reciben los afiliados al primero, por los programas de vivienda que esta entidad adelanta, más los intereses que se reconocen a las cesantías y compensa en el posible rendimiento financiero que podrían obtener de los fondos privados administradores de cesantías.

Del análisis del caso concreto.

La Sala procede al estudio de los cargos que la entidad territorial demandada y el Ministerio Público formularon contra la sentencia de primera instancia, los cuales serán resueltos de conformidad con la normativa que regula el asunto y con apoyo en la jurisprudencia señalada en el acápite anterior.

Primer cargo.-

Consiste en determinar si el demandante, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantía prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para los años 1998 a 2008, teniendo en cuenta que se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro como entidad administradora de sus cesantías.

Con el fin de determinar la forma de liquidación y pago que debía ser efectuada por la Alcaldía Distrital de Barranquilla respecto de las cesantías del actor, es necesario de determinar el régimen legal que frente a este punto, regula la situación jurídica del demandante, para lo cual la Sala realizará las siguientes precisiones:

En el presente caso, se encuentra acreditado y no es objeto de debate que el señor Hernando Enrique Viloria Maury laboró en la Administración Central Distrital de Barranquilla en el cargo de Auxiliar, desde el 9 de octubre de 1980 hasta el 7 de enero de 2009(30).

Ahora bien, en el sub-lite se demostró que la administración municipal de Soledad ordenó el reconocimiento y efectuó el pago de cesantías definitivas, según se resume en el siguiente cuadro sinóptico:

Acto administrativoDecisiónValorFondo Administrador de Cesantías
Resolución No. 1170 de 24 de marzo de 2009(31), expedida por el Jefe de la Oficina de Gestión de Nóminas y Prestaciones Sociales de la Gerencia de Gestión Humana.

Reconoce y ordena el pago de cesantías definitivas por el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 30 de diciembre de 2008. $10.231.749Fondo Nacional del Ahorro
Resolución No. 1473 de 16 de abril de 2009(32), expedida por el Jefe de la Oficina de Gestión de Nóminas y Prestaciones Sociales de la Gerencia de Gestión Humana. Reconoce y ordena el pago de cesantías definitivas por el período comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 7 de enero de 2009.$24.121Fondo Nacional del Ahorro

Igualmente, obra en el expediente Oficio No. 9969 de 2 de julio de 2013(33) suscrito por el Jefe de Gestión de Nóminas y Prestaciones Sociales de la Alcaldía de Barranquilla, en el cual se reportan los movimientos de cesantías del actor que a continuación se relacionan:

MovimientoAnualidadFechaValor
Reporte migrado para abono de crédito hipotecario199801/24/2000$211.239
Reporte migrado 199906/07/2000$856.097
Consignación cesantías200008/29/2001$833.585
Consignación cesantías200105/26/2003$916.205
Consignación cesantías200212/17/2003$914.204
Consignación cesantías200302/10/2005$1.008.650
Consignación cesantías200410/07/2005$1.019.923
Consignación cesantías200508/21/2007$1.082.730
Consignación cesantías200608/19/2008$1.140.751

Como se observa, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla procedió a reconocer y ordenar el pago de las cesantías parciales para el período correspondiente entre el 1º de enero de 1998 y 7 de enero de 2009.

En cuanto a las consignaciones efectuadas por la entidad distrital demandada, obra en el expediente constancia emanada del Jefe de División de Cesantías del Fondo Nacional del Ahorro(34) en el cual se indicó que el señor Hernando Enrique Viloria Maury se encuentra afiliado con el Distrito de Barranquilla como entidad aportante hace 182 meses(35), es decir desde el año 1994.

Así mismo, fue aportado al expediente el extracto individual de cesantías del demandante de 17 de marzo de 2009(36), del que se desprende el pago de factor protección mensual en las cuantías allí indicadas y además se reporta:

 

DescripciónFechas
Reporte migrado
Abono crédito hipotecario
1999
08/29/2001


Consolidación de cesantías:
05/26/2003
12/17/2003
02/10/2005
10/07/2005
08/21/2007
08/19/2008

 

En este orden de ideas, en consideración a la entidad a la cual se encuentra afiliado el señor Viloria Maury para la administración de sus cesantías, es decir, el Fondo Nacional del Ahorro, se concluye de conformidad con la normativa aplicable en el acápite anterior que le es aplicable la Ley 432 de 1998.

Efectuada la precisión anterior, le corresponde a la Sala establecer si en calidad de afiliado al FNA, el actor tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación en forma oportuna de las cesantías, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Al respecto, el Decreto 1582 de 1998 señaló que el régimen de liquidación de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998, el cual no consagra la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del FNA, regulación que como se dejó expuesto en el capítulo anterior, obedece a la naturaleza y los objetivos del fondo administrador de cesantías seleccionado por el señor Viloria Maury.

De acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, se acreditó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, y en tal virtud debe la Sala señalar que si bien la Ley 244 de 1995(37) y la Ley 1071 de 2006(38), prevén una sanción moratoria, ésta se configura por el incumplimiento del término para el reconocimiento de las cesantías o el pago que se hiciere de manera tardía directamente al empleado afiliado, cuando solicita su retiro parcial o definitivo y no por la omisión en la consignación en el fondo privado de cesantías.

La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia proferida el 21 de mayo de 2009(39), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve expuso la diferencia entre la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, en los siguientes términos:

“…existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre; con la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995”.

El anterior postulado fue reiterado en la sentencia de 15 de septiembre de 2011, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, con ponencia del Consejero Luis Rafael Vergara(40), al precisar que “la sanción de la Ley 50 de 1990 se aplica mientras esté vigente la relación laboral y será pagadera en el momento en que el trabajador se retire del servicio, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones, salarios y sanciones moratorias a las que haya lugar. A diferencia de esta, la sanción de la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de la cesantía definitiva, la cual se activa cuando el funcionario solicita ante la administración su cancelación“.

Acorde con lo expuesto, es posible concluir que los servidores públicos territoriales afiliados al Fondo Nacional del Ahorro se sujetan al sistema de liquidación y consignación previsto en la Ley 432 de 1998, razón por la cual no tienen derecho al pago de la sanción prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 en caso de mora en la consignación del auxilio de cesantía, contrario a lo señalado por el A-quo, que previó a conceder las súplicas de la demanda omitió analizar el régimen de cesantías del actor.

En consecuencia, la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 solo es aplicable a los servidores públicos que han escogido un fondo administrador de cesantías de carácter privado y manifiesten de forma expresa al empleador su voluntad de renunciar al beneficio de la retroactividad; contrario a los afiliados al FNA cuya situación jurídica se gobierna por el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998, la cual no previó una sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías, sino el pago de intereses moratorios a favor del Fondo, razón por la cual debido a que al actor no le asiste el derecho reclamado, la Sala deberá revocar la sentencia de primera instancia en tanto accedió a las súplicas de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Segundo cargo. 

La entidad recurrente arguye que en caso de que al anterior cargo contra la sentencia dictada en primera instancia no tuviese vocación de prosperidad, se debe declarar la prescripción de la sanción por mora para las anualidades reclamadas, habida cuenta de que el auxilio de cesantías del señor Viloria Maury correspondiente al período de 1998 a 2008, debió realizarse el 15 de febrero del año siguiente a la respectiva liquidación, fecha desde la cual se hacía exigible por parte del convocante. Así a la fecha de reclamación del demandante (20 de diciembre de 2011), había transcurrido el término de los 3 años establecido en el artículo 151 del Código Procesal Laboral para su exigibilidad.

Por otro lado, el Ministerio Público al sustentar el recurso de alzada, señaló que no es posible imponer el pago de la sanción pecuniaria pretendida al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en tanto el término de prescripción de 3 años establecido en el Decreto 1848 de 1969, se debe contar a partir de que la obligación se hace exigible, es decir, desde cuando el empleador deba consignar las cesantías en el Fondo correspondiente.

No obstante los señalamientos expuestos por los recurrentes, la Sala debe precisar que comoquiera que en el presente caso es imperioso revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda por las razones expuestas, no hay lugar a efectuar pronunciamiento alguno respecto de dicha excepción, en la medida en que como se dejó expuesto en precedencia, el señor Hernando Enrique Viloria Maury, no tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no encontrarse cobijado por el sistema anualizado de liquidación y pago de las cesantías.

Conclusión. 

Por las razones expuestas, la Sala no evidencia que se haya incurrido en infracción del ordenamiento jurídico superior y en tal sentido, se mantiene incólume la presunción de legalidad que reviste al acto acusado, razón por la cual la Sala con fundamento en los argumentos expuestos, procederá a revocar la sentencia de 9 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, y en su lugar, negar las súplicas de la demanda interpuesta por el señor Hernando Enrique Viloria Maury contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1: REVOCAR la sentencia de 9 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, que accedió a las súplicas de la demanda, y en su lugar se dispone:

2. DECLARAR no probada la excepción de caducidad del medio de control propuesta por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por la razones expuestas.

3. NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por el señor Hernando Enrique Viloria Maury contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

4. Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

1. Folios 93 a 94 del plenario.

2. Que obra a folios 5 a 7 del plenario.

3. Folios 123 a 133 del plenario.

4. Folios 198 a 210 del expediente.

5, Folios 212 a 219 del expediente.

6. Folios 220 a 230 del expediente.

7. Folios 252 a 267 vlto. del expediente.

8 “Artículo 138.—Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.

9 “Artículo 2º —Constancias. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos:
1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo.
2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere.
3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud.
En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios públicos facultados para conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los conciliadores de los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de conciliación para su archivo.

10 Folios 9-11 del expediente.

11 Folios 12 y 13 del plenario.

12 Folio 28 del plenario.

13 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”.

14 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”.

15 Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”

16 Publicada en el Diario Oficial Nº 42.951 de 31 de diciembre de 1996.

17 Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

18 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”.

19 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.”

20 “Artículo 27.—Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador”.

21 “Artículo 33.—Intereses en favor de los trabajadores. El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta, intereses del nueve (9) por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantía que se encuentre en poder de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47”.

22 “Por la cual se modifica el Decreto-Ley 1253 de 1975 y se dictan otras disposiciones. (…) Artículo 3º—El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta intereses del 12 por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantías que se encuentren en poder de establecimientos públicos o empresas industriales o comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47 del Decreto 3118 de 1968”.

23 “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”.

24 Transformó el Fondo Nacional del Ahorro en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico.

25 “Artículo 6º—Trasferencia de cesantías de servidores públicos. Modificado por el art. 193 Decreto 019 de 2012. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.
El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora.
Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.
En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente”.

26 “Artículo 13º—Responsabilidad del Fondo Nacional de Ahorro. La responsabilidad del Fondo Nacional de Ahorro en el pago de cesantías a los afiliados se limitará al monto de los aportes de cesantías efectivamente consignados, los intereses sobre las cesantías y el porcentaje de que trata el artículo 11.
Igualmente, responderá por ahorro voluntarios a que se refiere el literal h) del artículo 4º de la presente ley, en conformidad con la reglamentación que se expida para el efecto”.

27 Sentencia C-233 de 1998. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

28 Sentencia C-625 de 1998. M.P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

29 Consejo de Estado. Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 5 de diciembre de 2013. Rad. Nº 08001-23-31-000-2011-01269-01 (0229-2013). C.P.: Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

30 Según se observa con la certificación expedida por el jefe de gestión de nóminas y prestaciones sociales de la Alcaldía de Barranquilla, que obra a folio 157 y 158 del expediente. Igualmente se allegó copia del Acta de Posesión de 9 de octubre de 1980, mediante la cual el actor tomó posesión ante el Director Regional ICCE – Atlántico del cargo de auxiliar de la entidad.

31 Folio 14 del expediente.

32 Folios 171 del expediente.

33 Folios 157 y 158 del plenario.

34 Folio 173.

35 Esto es, 15 años – 2 meses.

36 Folios 174 a 179 y 181 a 183 del expediente.

37 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

38 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 21 de mayo de 2009. Rad. 2070-2007. C.P.: Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 15 de septiembre de 2011. C.P.: Dr. Luis Rafael Vergara.