Sentencia 2012-00012 de agosto 28 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Ref.: Expediente 540012333000201200012 01

Núm. int.: 3407-2013.

Actor: Myriam Sánchez Silva

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintiocho de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico:

Consiste en determinar si a la señora Myriam Sánchez Silva le asiste el derecho a que se le reconozca y pague la pensión mensual vitalicia de jubilación por cumplir los requisitos de que trata el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el tiempo de servicio de los años 1990 y 1991, que afirma prestó bajo la modalidad de Contrato de Prestación de Servicios. Además, es menester establecer si los años 1992, 1993 y 1994, en los cuales el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró a través de la sentencia de 30 de abril de 2002 que medió una relación laboral entre la actora y el Departamento de Norte de Santander, tienen incidencia en el reconocimiento de la prestación.

Acto acusado

Resolución 156 de 27 de febrero de 2012, por medio de la cual el Secretario de Educación del Departamento de Norte de Santander negó a la demandante el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación, al considerar que no cumplía el requisito de 20 años de servicios establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 (fl. 186-187).

De lo probado en el proceso

La señora Myriam Sánchez Silva nació el 7 de diciembre de 1954 en el Municipio de Chinácota (Norte de Santander) (fl. 23).

El 2 de marzo de 1990 la demandante suscribió Contrato de Prestación de Servicios con el Alcalde Municipal de Chinácota para desempeñarse como docente por un periodo de 9 meses (fls. 28-29).

El Gobernador del Departamento de Santander el 4 de febrero de 1991, contrató como docente bajo la modalidad de prestación de servicios a la demandante para que ejerciera actividades docentes en el establecimiento educativo “Escuela Paramito”, ubicado en el Municipio de Chinácota, por el lapso de 9 meses (fl. 31).

El 30 de enero de 1992, el Secretario de Educación del Departamento de Norte de Santander suscribió la orden de prestación de servicio No. 0078, por medio de la cual designó a la demandante como docente de la Escuela Rural El Paramito del Municipio de Chinácota por el término de 10 meses (fl. 32).

A través de la Orden de Prestación de Servicio 1403 de 31 de enero de 1993, la demandante fue contratada bajo la modalidad de prestación de servicios para que se desempeñara como docente en la Escuela Urbana “Los Varones” del Municipio de Chinácota por un lapso de 10 meses (fl. 33).

El Gobernador del Departamento de Santander a través de la Orden de Prestación de Servicios 1296 de 31 de enero de 1994, designó como docente del establecimiento educativo “Hogar Juvenil Campesino” del Municipio de Chinácota a la actora por un periodo de 10 meses (fl. 34).

A partir del 19 de diciembre de 1994 ha sido nombrada en propiedad como docente del Instituto Técnico Agrícola de Chinácota por medio de los siguientes actos administrativos (fls. 35-37).

Acto de nombramientoFecha de ingreso
Decreto 1478 de 19 de diciembre de 199427/12/1994
Resolución 1622 de 17 de abril de 199617/04/1996
Resolución 6383 de 30 de diciembre de 199906/07/1999
Resolución 60 de 30 de septiembre de 200530/09/2005
Resolución 2810 de 29 de diciembre de 200624/01/2007
Resolución 1194 de 17 de marzo de 200917/03/2009
Resolución 2687 de 3 de agosto de 201004/08/2010

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander al resolver una acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Myriam Sánchez Silva, mediante la sentencia de 30 de abril de 2002 declaró que durante los años 1992, 1993 y 1994 existió una relación laboral con el Departamento de Norte de Santander por cuanto en los Contratos de Prestación de Servicios celebrados en dichas anualidades medió los elementos de un contrato de trabajo, por lo que ordenó pagarle las prestaciones sociales causadas en ese periodo (fl. 44-56).

El 30 de agosto de 2011, la demandante por conducto de apoderado, presentó derecho de petición ante la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander solicitando el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación argumentando que cumplía los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 (fl. 39-43).

Por medio de la Resolución 156 de 27 de febrero de 2012, el Secretario de Educación del Departamento de Norte de Santander negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante, al considerar que no contaba con los 20 años de servicios exigidos por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 (fl. 186).

La Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander mediante constancia de 2 de marzo de 2013 certificó que la accionante fue nombrada en propiedad el 27 de diciembre de 1994 como docente del Instituto Técnico Agrícola de Chinácota, donde a dicha fecha prestaba sus servicios (fl. 147).

Análisis de la Sala

Del contrato realidad

Dentro del expediente se encuentra probado que la demandante celebró un Contrato de Prestación de Servicios con el alcalde del Municipio de Chinácota el 2 de marzo de 1990, con el objeto de desempeñarse como docente por el término de nueve (9) meses.

También se encuentra demostrado que durante los años 1991 a 1994, estuvo vinculada mediante Contratos de Prestación de Servicios a la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander, desempeñándose como docente en el municipio de Chinácota.

Además obra en el expediente una sentencia de 30 de abril de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual declaró que durante los años 1992, 1993 y 1994 la señora Myriam Sánchez Silva estuvo sujeta con el departamento a una relación laboral, por lo que decretó la configuración del contrato realidad y ordenó el pago de las prestaciones causadas en dicho lapso.

La demandante en el recurso de apelación que decide la Sala mediante la presente providencia, sostuvo que los años 1990 y 1991, en los cuales se vinculó como docente del Departamento de Norte de Santander en virtud de contratos de prestación de servicios, deben ser tenidos en cuenta como tiempo de servicios al momento de reconocer su pensión de jubilación por cuanto concurrieron los elementos de una relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sala considera que dicho argumento no tiene vocación de prosperidad por cuanto si bien el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante la sentencia de 30 de abril de 2002, declaró que entre la demandante y el Departamento de Norte de Santander medió una relación laboral en los años 1992, 1993 y 1994, es decir, se configuró contratos realidad, no efectuó un análisis jurídico ni probatorio de la vinculación de la actora durante los años 1990 y 1992.

La autoridad judicial estableció como pretensiones de la demanda que fue resulta por medio de la sentencia de 30 de abril de 2002 “que se declare la nulidad de la Resolución 243 del 11 de marzo de 1996, proferida por el gobernador del departamento de Norte de Santander, mediante la cual se negaron las peticiones de reconocimiento y pago de las diferencias salariales, vacaciones, (...), a los docentes temporales que laboraron en el Departamento de Norte de Santander durante los años 1992, 1993 y 1994”

Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que la accionante no solicitó la declaratoria del contrato realidad durante los años 1990 y 1991 en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que decidió el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia de 30 de abril de 2002, motivo por el cual no es procedente que esta Sala se pronuncie al respecto ya que transcurrieron cerca de 20 años entre la celebración de los contratos de prestación de servicios que supuestamente configuraron una relación laboral, y la presentación de la acción que se decide en Segunda Instancia.

Si bien es cierto que esta Corporación ha sostenido en sus pronunciamientos que los derechos derivados de un contrato realidad solo son exigibles luego de que la autoridad judicial declare su configuración mediante una providencia(3), no lo es menos que el trabajador debe solicitar las acreencias laborales dentro de un término razonable, pues no es posible que esta Sala determine la existencia de una relación laboral proveniente de un vínculo que culminó hace más de 23 años, pues de ser así se desconocería que el ordenamiento jurídico, especialmente el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968(4), exige la reclamación de las garantías laborales dentro de un determinado lapso so pena de declarar su prescripción.

Esta Sección al resolver un caso similar al que nos ocupa sostuvo lo siguiente:

“(…) En esta oportunidad, la interesada sólo acudió a reclamar ante el ente demandado, como lo dijo el tribunal en su sentencia y no es objeto de discusión en la presente acción, con anterioridad al 3 de junio de 2011, lo que equivale a más de 15 años, si se tiene en cuenta que su vínculo, según lo afirma en la demanda terminó el 31 de diciembre de 1994. (…).

Esta Corporación ha accedido al restablecimiento del derecho en los casos citados, bajo el presupuesto de que la parte actora ha cumplido con lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, es decir, ha reclamado ante la entidad, máximo dentro de los 3 años siguientes a su retiro y luego ha acudido en término ante esta jurisdicción.(…)”(5).

Esta tesis que fue reiterada por esta Sección en los siguientes términos:

(…) Una situación es que en virtud de la declaración del contrato realidad sea dable reconocer los derechos prestacionales derivados teniendo en cuenta que su prescripción se cuenta a partir de la emisión de la decisión; y otra, es que se exima al interesado de la obligación de reclamar la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas con la diligencia que le exigen las normas procedimentales, esto es, con sujeción a los términos de caducidad y prescripción una vez finalizado el vínculo contractual (…)”(6).

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no se pronunciara sobre la configuración del supuesto contrato realidad entre la demandante y el Departamento de Norte de Santander durante los años 1990 y 1991, por cuanto no fue reclamado en la demanda que decidió el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia de 30 de abril de 2002, que hace tránsito a cosa juzgada, y han transcurrido más de 23 años luego de la celebración de los contratos de prestación de servicios, lo que produjo la prescripción de cualquier derecho laboral originado en dicho periodo.

Por otra parte, dado que la entidad demandada en el acto administrativo acusado no tuvo en cuenta el tiempo de servicios comprendidos entre los años 1992, 1993 y 1994, en los cuales consideró el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia de 30 de abril de 2002 se configuró una relación laboral entre la demandante y el departamento, la Sala se adentrara en el estudio de los consecuencias prestacionales de la declaración del contrato realidad para determinar si dichas anualidades tienen incidencia en el reconocimiento de la pensión pretendida. Para ello es necesario adelantar el siguiente análisis jurídico.

Dentro del ordenamiento jurídico colombiano, los elementos de una relación laboral son los siguientes: i) prestación personal del servicio, ii) subordinación, y iii) contraprestación económica por adelantar la actividad. Cuando en una misma situación concurren dichas circunstancias al trabajador le asiste el derecho de percibir un salario y las prestaciones que establezca la ley.

Por su parte, el contrato de prestación de servicios no denota una relación laboral, ya que es un acuerdo entre una entidad pública y el contratista en virtud del cual se desarrollan actividades temporales que no son del giro ordinario del ente y no pueden ser prestadas por su personal de planta. Se caracteriza porque no existe una jerarquía y subordinación entre las partes, y quien desempeña la actividad contratada goza de autonomía e independencia para prestar los servicios pactados.

Ahora bien, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia ante el empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo de que trata el artículo 53 de la Constitución Política.

Tal posición ha sido adoptada por la Sala en los siguientes términos(7):

“(…) De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. (…)”.

En otras palabras, si el interesado vinculado bajo la forma de Contrato de Prestación de Servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, lo que el ordenamiento jurídico ha denominado contrato realidad, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (C.P. art. 53).

Ahora bien, de la declaratoria de configuración del contrato realidad no se deriva que el trabajador adquiera la posición de empleado público, ya que para adquirir tal calidad es necesario el cumplimiento de unas exigencias expresamente establecidas en el ordenamiento jurídico.

No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión.

El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho ordenando el reintegro y el pago de los emolumentos dejados de percibir, dada su inexistencia en la Planta de Personal imposibilitando retrotraer las cosas a su estado anterior, pero sí, el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

Ahora bien, esta Sección con el cambio jurisprudencial(8) prohíja la aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, respecto de una reparación integral de los daños causados por la administración al momento de celebrar el contrato realidad, indicando que es apenas lógico que la condena ordene producir plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para el reconocimiento de la pensión de jubilación.

Sobre el tema pensional, la Sección Segunda de esta Corporación, ya había reconocido tal prestación ordenado computar el tiempo laborado para efectos pensionales, explicando que una vez demostrada la relación laboral, el verdadero principio de la realidad sobre las formalidades permite el otorgamiento de los derechos implícitos, con el siguiente tenor literal:

“(…) Así las cosas, el Estado infractor no puede entonces beneficiarse de su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad lo que impone es que se le reconozca con certeza y efectivamente todo derecho que deviene del despliegue de su actividad laboral. (…).

Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación (…)”(9)

En otro pronunciamiento esta Corporación sostuvo lo siguiente:

“(…) Asimismo, (…) si se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, y se acepta la existencia de una verdadera relación laboral es apenas lógico que produzcan plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para el reconocimiento de la pensión de jubilación, así como la Seguridad Social (Salud), Caja de Compensación y Subsidio Familiar. (…)”(10)

Esta Subsección en sentencia de 28 de junio de 2012, expediente 2416-2011, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, actor: Carmen María Valle Hinojosa, reconoció una pensión de jubilación teniendo en cuenta tiempo prestado bajo la modalidad de Contrato de Prestación de Servicios por configurarse el contrato realidad, en los siguientes términos:

“(…) Así, la Sección Segunda del Consejo de Estado aplicando la jurisprudencia vigente(11), al declarar la existencia del contrato realidad, ha ordenado que el tiempo laborado bajo esa modalidad sea útil para el reconocimiento de la pensión de jubilación.

Sobre el tema pensional, la Sección Segunda de esta Corporación, ya había reconocido tal prestación ordenado computar el tiempo laborado para efectos pensionales, explicando que una vez demostrada la relación laboral, el verdadero principio de la realidad sobre las formalidades permite el otorgamiento de los derechos implícitos (…)

En relación con el tiempo de servicio se encuentra acreditado que la señora Valle Hinojosa laboró en la Caja de Crédito Agrario, la Gobernación del Cesar y el Instituto de Salud de Becerril, hoy Hospital San José de Becerril ESE, en calidad de servidor público durante 15 años, 6 meses y 6 días; más 5 años y 13 días laborados en virtud del “contrato realidad” que se declara en la presente providencia, arrojan un total de 20 años, 6 meses y 19 días.

Así las cosas, dado que la demandante reúne los requisitos pensionales exigidos en la Ley 33 de 1985 se condenará a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio tal como lo establece el artículo 1º de la norma en cita. (…)

Por las razones expuestas, la Sala revocará el proveído impugnado que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar declarará la nulidad del acto demandado condenando a la entidad demandada al pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho un servidor público teniendo en cuenta para el efecto el valor pactado en los contratos de prestación de servicios y ordenes de trabajo celebrados entre el 1º de marzo de 1996 y el 14 de abril de 2000, y del 1º de febrero al 30 de diciembre de 2003. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordenará a la parte demandada reconocer y pagar la pensión de jubilación de la señora Carmen Valle Hinojosa, a partir de la fecha en que demuestre el retiro definitivo del servicio, en los términos dispuestos en este proveído. (…)”

En el caso concreto, teniendo en cuenta lo anteriormente planteado, los años de 1992, 1993 y 1994, tienen incidencia en el tiempo de servicios requeridos para el reconocimiento de la pensión de jubilación materia de controversia, púes durante dicho lapso la demandante se encontraba sujeta a una relación laboral con la Secretaría de Educación tal como lo sostuvo el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia de 30 de abril de 2002.

Una vez determinado que los años 1992, 1993 y 1994, durante los cuales la demandante fue vinculada bajo la modalidad de Contratos de Prestación de Servicios, tienen incidencia en el reconocimiento de la pensión de jubilación materia de controversia, por haberse configurado el contrato realidad tal como lo sostuvo el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia de 30 de abril de 2002, la Sala se adentrará en el estudio de la normatividad que le es aplicable con la finalidad de establecer si cumple los requisitos para el reconocimiento de la prestación.

Normatividad aplicable

La Ley 6ª de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, con el siguiente tenor literal:

“Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…).

b) Pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión (…)”.

Mediante el Decreto 3135 de 1968, artículo 27, varió la edad de jubilación de los varones en los siguientes términos:

“Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”.

El monto pensional del 75% fue incorporado mediante el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, modificando en lo pertinente el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, con el siguiente tenor literal:

“ART. 4º—A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.

A su vez el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 preceptúa:

“Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1º de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad si es mujer.

PAR.—Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación solamente se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o labor no llegan al límite mínimo indicado, el cómputo se hará sumando las horas efectivamente laboradas y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga, se tomará como el de días laborados, los cuales se adicionarán con los de descanso remunerado y de vacaciones remuneradas”.

Por mandato del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del hombre para efectos de jubilación sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones. Su tenor literal es el siguiente:

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el gobierno.

PAR. 2º—Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro (...)”.

La Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968, y las demás disposiciones que le fueren contrarias, con el siguiente tenor literal:

“Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias”.

Mediante la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, estableciendo en su artículo 11, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, su campo de aplicación en los siguientes términos.

“El sistema general de pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes”.

El artículo 36 ibídem, estableció el régimen de transición de la siguiente manera:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (…)”.

De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y el monto de la mesada, establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados.

Régimen docente:  

La demandante sostiene que se le debe reconocer la pensión mensual vitalicia de jubilación de acuerdo a la Ley 33 de 1985, ya que cuenta con más de 20 años de servicios, tiene más de 55 años de edad, y se encuentra dentro del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para determinar la procedencia de este argumento es necesario efectuar el siguiente análisis jurídico.

El artículo 5º del Decreto 224 de 1972 determinó que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. A su vez el Decreto 2277 de 1979 o Estatuto Docente, en su artículo 3º, dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades del Orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal son empleados oficiales de régimen especial en lo que tiene que ver con la administración de personal y algunos temas salariales y prestacionales.

La Ley 60 de 1993 en su artículo 6º, inciso 3º, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneración sin que ello signifique un tratamiento especial en esta materia (pensiones).

En efecto, las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión bajo condiciones especiales.

Los docentes que prestan sus servicios en entidades del Estado, en sus diferentes órdenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (D. 2277/79, art. 3º) pero no regula lo relativo a régimen pensional.

Lo anterior, por cuanto las citadas normas no previeron requisitos especiales para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales.

Para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, 29 de diciembre de 1989, estaba vigente la Ley 33 de 1985 que establecía en el parágrafo 2º del artículo 1º la posibilidad de que los trabajadores del Orden Nacional siguieran sometidos a las disposiciones anteriores, respecto a la edad de jubilación con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio a la fecha en que entró en vigencia la ley, esto es el 13 de febrero de 1985, fecha en que fue promulgada.

En el Sub Judice la Sala encuentra que la demandante se encuentra dentro del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1996, por cuanto a la entrada en vigencia de la norma (abr. 1º/94) contaba con más de 35 años de edad en razón a que nació el 7 de diciembre de 1954, por lo que le es aplicable la Ley 33 de 1985.

El artículo 1º de la mencionada norma establece como requisitos para que a un empleado público le sea reconocida la pensión vitalicia de jubilación, contar con 55 años de edad y prestar sus servicios por 20 años o más bien sean interrumpidos o ininterrumpidos.

El primer requisito se encuentra satisfecho, pues la accionante cumplió 55 años de edad el 7 de diciembre de 2009.

Ahora bien, tal como lo advirtió el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia objeto del recurso de apelación que decide la Sala mediante la presente providencia, la demandante el 9 de agosto de 2011, día en que presentó la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación ante la Secretaría de Educación de Norte de Santander, no contaba con los 20 años de servicios requeridos ya que había sido vinculada como docente el 30 de enero de 1992, adquiriendo el status pensional solo hasta el 30 de enero de 2012.

No obstante lo anterior, la Sala evidencia que la accionante al 22 de marzo de 2013 aún se encontraba vinculada al Instituto Técnico Agrícola del Municipio de Chinácota, tal como lo certificó la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander. Teniendo en cuenta que fue vinculada el 30 de enero de 1992 como docente bajo una relación laboral tal como lo declaró el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia de 30 de abril de 2002, y en la fecha en que presentó la petición de reconocimiento de la prestación (ago. 9/2011) no había cumplido 20 años de servicios, en principio, el acto administrativo demandado se encuentra conforme al ordenamiento jurídico.

Sin embargo, en virtud de los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral; prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades y el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(12), la Sala encuentra que el tiempo laborado por la actora luego de presentar la solicitud de reconocimiento de la prestación materia de controversia debe ser tenido en cuenta, con lo cual alcanzaría los 20 años exigidos por la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que fue vinculada a partir del 30 de enero de 1992 y al 22 de marzo de 2013 aún prestaba sus servicios como docente.

Así las cosas, en razón a que la accionante es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, cumplió 55 años el 7 de diciembre de 2009 ya que nació el 7 de diciembre de 1954, y cuenta con más de 20 años de servicios, la Sala ordenará que se le reconozca a la accionante la pensión vitalicia de jubilación de que trata el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que deberá ser reconocida por el Ministerio de Educación Nacional, y pagada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación de Norte de Santander, en virtud de los artículos 9º de la Ley 91 de 1989(13) y 3º del Decreto 2831 de 2005.

Es de advertir que el Fondo de Prestaciones Sociales de Magisterio no podrá negar el reconocimiento de la prestación con el argumento de que el Departamento de Norte de Santander no le ha trasladado los aportes de pensión, en razón a que la demandante no puede ser perjudicada por un trámite entre entidades públicas.

En razón a que la pensión de la demandante será reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985, el monto de la prestación debe ser calculado teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por ella durante el año anterior a la adquisición del status, tal como lo sostuvo esta Corporación en sentencia de 3 de febrero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación 25000-23-25-000-2007-01044-01(0670-10).

La sumas a reconocer deben ser actualizadas de acuerdo a la siguiente fórmula:

00012 A
 

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de mesada pensional con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se pagará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada de 4 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en cuanto negó la anulación de la Resolución 156 de 27 de febrero de 2012.

2. ORDÉNASE, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la actora a partir del 7 de diciembre de 2009, fecha en que cumplió los requisitos establecidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

3. ORDÉNASE la actualización de la condena en los términos del artículos 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 189 ibídem.  

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 2005-3074.

4 “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.

5 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de Tutela de 6 de septiembre de 2013, M.P. Alfonso Vargas Rincón. Expediente 11001-03-15-000-2013-01662-00.

6 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de Tutela de 31 de octubre de 2013, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente: 11001-03-15-000-2013-01743-00.

7 Expedientes 245 y 2161 de 2005, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

8 Ibídem.

9 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, había ordenado el reconocimiento de estos efectos, en sentencia del 17 de abril de 2008, M.P. Jaime Moreno García. Radicación 54001-23-31-000-2000-00020-01(2776-05), Actor: José Nelson Sandoval Cárdenas, Demandado: Instituto Financiero Para El Desarrollo De Norte De Santander – Ifinorte, M.P. Jaime Moreno García.

10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 11 de noviembre de 2009, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación 680001-23-15-000-2004-02350-01(2486-08). Actor: Hilda Sonia Díaz Guzmán.

11 Sentencia de 19 de febrero de 2009, Exp. 730012331000200003449-01 (3074-2005), Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.

12 La sentencia tiene que ser motivada. (…).
Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

13 “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales” (subrayado por fuera de texto).