Sentencia 2012-00014/1946-2014 de mayo 18 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Radicado: 850012331000201200014 01

Número interno: 1946-2014

Demandante: José Arley Méndez Peña

Demandado: Departamento de Casanare

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Funcionario de hecho

Segunda Instancia - Decreto 01 de 1984

Magistrado Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Bogotá D.C., dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo(1), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2.2. El problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación interpuesto, corresponde a la Sala determinar si el demandante adquirió la calidad de funcionario de hecho cuando se desempeñó como escolta-conductor al servicio del gobernador del departamento de Casanare, durante el período comprendido entre el 1º de enero 2008 y el 31 de agosto de 2011.

El Tribunal Administrativo de Casanare, a través de la sentencia del 5 de marzo de 2014, negó las pretensiones de la demanda.

2.3. Análisis de la Sala.

Para resolver este asunto, la Sala deberá precisar cuáles son las formas de vinculación con el Estado, así como lo relativo al funcionario de hecho, tal y como lo ha entendido esta corporación.

2.3.1. Forma de vinculación con el Estado.

La Constitución Política de 1991, contempló en el capítulo II, de la función pública, lo siguiente:

“ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.

Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. (…)”.

De la norma antes citada, se observa que un empleado público es aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo, previo el cumplimiento de los requisitos para su ejercicio. Para que se admita que una persona desempeña un empleo público y obtenga los derechos que de ello se derivan, se es necesario que se cumplan los siguientes presupuestos: i) la existencia de un empleo en la planta de personal de la entidad; ii) tener asignadas las funciones propias del cargo; y, iii) la provisión de los recursos en el presupuesto para pagar por la labor realizada.

Es decir, para que una persona desempeñe un empleo público, es necesario que su ingreso se realice mediante designación válidamente realizada, sea por nombramiento o elección, seguida de la posesión, previo cumplimiento de los requisitos necesarios para ejercer las funciones asignadas al empleo y que dentro del presupuesto asignado a la entidad, se tenga la partida correspondiente para el pago de los salarios por la prestación del servicio.

Por su parte, el artículo 125 ibídem, estableció las formas en que procede la vinculación con la administración, en los siguientes términos:

“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propias características, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Ahora bien, esta corporación, mediante sentencia del 13 de febrero de 2014, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero dentro del expediente con número interno: 1943-2012, definió el empleado público, en los siguientes términos:

“(...) Un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan, son, en principio, la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor (art. 122 de la C.P.).

Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere que su ingreso se realice por medio de una designación válida, nombramiento o elección según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente”.

Sin embargo, puede presentarse que en ejercicio de la función pública, exista una vinculación con el Estado, al que se le ha denominado “funcionario de hecho”, que hace referencia a la persona que ocupa un cargo en la administración pública y cumple las funciones propias del mismo, como si fuese un verdadero funcionario, pero sin título o con título irregular.

2.3.2. Funcionario de hecho.

Se denomina funcionario de hecho a la persona que sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese un verdadero funcionario(2). Esta corporación ha señalado, que esta forma anormal de vinculación con el Estado, puede estructurarse en dos momentos, a saber:

“(...)

a) En los periodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc.

b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., (…) es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas (...)”(3).

De la misma forma, mediante sentencia del 9 de junio de 2011, esta corporación manifestó que la figura del funcionario de hecho se configura en el período de normalidad institucional, cuando:

“(…) que exista de jure el cargo, que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.

(…)

En conclusión, para que se configure la existencia de una relación de hecho es necesario que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercida irregularmente, pero, también puede darse cuando un empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad frente a las formas previsto en el artículo 53 Constitucional. Además, de que el cargo debió haberse ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado designado regularmente (…)”(4) (subrayado fuera de texto).

Así las cosas, para que una persona desempeñe un empleo en calidad de empleado público, es necesario que realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, es decir, que tenga una designación válida (nombramiento o elección), se haya posesionado con el lleno de los requisitos para el ejercicio del cargo, y queda investida de las facultades para prestar el servicio.

En el caso de los funcionarios de hecho, cabe advertir que cuando se hace mención a funciones ejercidas de manera irregular, ello hace referencia, a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio con el lleno de los requisitos para que se cree una relación legal o reglamentaria, o no existe nombramiento ni elección según el tipo de cargo, ni tampoco existe posesión. De lo anterior, es dable concluir que para que se configure el funcionario de hecho, es necesario que: i) exista el empleo dentro de la planta de personal de la entidad; ii) que las funciones sean ejercidas irregularmente; y, iii) que las cumpla de la misma forma, como lo haría un funcionario público. Adicionalmente se puede hablar de funcionario de hecho cuando la persona ejerza funciones públicas con la anuencia de las autoridades encargadas de controlar e impedir que se presenten esta clase de situaciones.

2.4. Caso concreto.

Entrará la Sala a determinar si en el presente caso, el señor José Arley Méndez Peña, cumplió con los requisitos exigidos por la jurisprudencia, para declararlo como un funcionario de hecho, por haberse desempeñado como conductor-escolta al servicio del gobernador del Casanare entre el 1º de enero de 2008 y el 31 de agosto de 2011.

Para resolver, se entrará a estudiar si se configuran los presupuestos necesarios para que proceda a declarársele como funcionario de hecho:

Existencia del cargo

De los hechos de la demanda se observó que el demandante celebró con el exgobernador del departamento de Casanare, un contrato verbal con el objeto de cumplir funciones relacionadas con la protección del burgomaestre y la de su familia de forma ininterrumpida entre el 1º de enero de 2008 al 31 de agosto de 2011. Sostuvo que ejerció las funciones propias del cargo de “escolta-conductor” código 482 grado 08 del nivel asistencial, conforme a lo preceptuado en la Resolución 0089 de 2006, a través del cual se adoptó el manual de funciones de la Gobernación de Casanare.

De lo descrito hasta el momento, se puede advertir que dentro del expediente no obra copia de la resolución que contiene el manual de funciones del ente territorial, con la cual se pueda constatar que el cargo referido, existiera en la planta de personal de la entidad, de suerte tal, que no existe un medio de prueba que permita determinar existía el cargo de “conductor-escolta”, que el demandante afirma ocupó durante los años 2008 a 2011.

Contrario a lo anterior, obra dentro del expediente certificación suscrita por el director de talento humano de la Gobernación de Casanare (fl. 71), en el que certifica que de acuerdo con el Decreto 0118 del 31 de julio de 2001 “por el cual se suprime y establece la nueva planta de personal de la administración central del departamento de Casanare y se dictan otras disposiciones”, no existe ningún empleo denominado “conductor escolta” dentro de la planta global de personal de la Gobernación.

Corolario a lo expuesto, no se encontró demostrado que dentro de la planta de personal de la Gobernación de Casanare, existiera el cargo de “conductor escolta”, presuntamente ejercido por el demandante, como requisito necesario para que se configure la forma de vinculación anormal alegada en la demanda con el ente territorial demandado.

Ejercer las funciones de manera irregular

El demandante afirmó que el gobernador de Casanare de la época (2008-2011), doctor Oscar Raúl Iván Flórez Chávez, lo contrató de manera verbal para que ocupara el cargo de conductor, de lo cual es viable inferir que el demandante ocupó el cargo, sin que mediara nombramiento ni posesión, sin embargo, ejerció funciones de manera irregular. No obstante lo anterior, esta manifestación no puede ser tenida como cierta, en cuanto era necesario la existencia del cargo dentro de la planta de personal de la entidad, lo cual no se logró demostrar en el sub lite. En efecto, de la certificación expedida por el jefe de talento humano de la Gobernación de Casanare, se pudo establecer que el cargo del cual alude el demandante ocupó, no existía dentro de la planta global de la entidad, lo que trae como consecuencia, la no existencia de las funciones debidamente reglamentadas por la entidad, y que el actor afirmó cumplió para con la entidad demandada.

Tal y como lo encontró probado el a quo, el señor José Arley Méndez Peña se desempeñó como conductor-escolta del gobernador de Casanare de aquel entonces, servicios que prestó en forma particular sin que mediara vinculación alguna con la administración.

Así mismo, el demandante no logró acreditar que la remuneración percibida por los servicios prestados como conductor-escolta, provinieran de los recursos del departamento de Casanare, como tampoco logró probar que dentro del presupuesto existiera un rubro específico para el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara dicho cargo. De ello también da cuenta, el interrogatorio rendido por el demandante, en donde afirmó que quien le pagaba por la labor realizada era el exgobernador, su esposa o un empleado de la Gobernación (fl. 9 tomo II):

“PREGUNTA 1: Manifieste desde qué fecha prestó el servicio de escolta al señor Oscar Raúl Iván Flórez Chávez? CONTESTÓ: Desde el año 2007 en plena campaña inicié a laborar con él, él se posesionó el 1º de enero de 2008. PREGUNTA 2: Declare con quién pacto las condiciones de su trabajo? CONTESTÓ: Personalmente con el señor Raúl Flórez. PREGUNTA 3: Diga al despacho a qué otras personas les prestó el servicio de protección, quien le dio la orden de escoltarlas? CONTESTÓ: Personalmente la orden la dio el señor Raúl Flórez para escoltarlo a él, a su esposa, a sus hijos y familiares. PREGUNTA 4: Exprese a este despacho quién le pagaba el salario, dónde y cuánto se le pagaba? CONTESTÓ: El salario lo cancelaba el señor Raúl Flórez, en ocasiones su esposa o en ocasiones ordenaba a un ingeniero de apellido Jorge Ojeda. El valor dos millones de pesos y nos cancelaba bien sea en el despacho de la gobernación o en la residencia ubicada en los Balcones de Santa Cecilia residencia del señor Raúl Flórez. PREGUNTA 5: Pronuncie al despacho qué personas hacían parte del esquema de seguridad del señor Raúl Flórez? CONTESTÓ: La seguridad estaba conformada por agentes de la policía que prestaban seguridad al gobernador y a la esposa, y personal civil aproximadamente éramos unos 15 como Jairo Acevedo, José Luis Gaitán, Omar Miller Valcárcel, Alberto Arias, y otros que no me acuerdo. PREGUNTA 6: Manifieste a este despacho quién era el jefe de los escoltas civiles del señor Raúl Flórez). CONTESTÓ: Las órdenes las daba el gobernador y en caso del personal civil era coordinado por el señor teniente Andrés Chapal Suárez, él era el jefe del esquema de seguridad tanto de los policías como de los civiles. PREGUNTA 7: Diga cuáles eran sus funciones como escolta de Raúl Flórez? CONTESTÓ: Prestar seguridad personal y protección, proteger la vida, honra y bienes del gobernador. PREGUNTA 8: Exprese si le suministraron elementos para brindar la protección al señor Raúl Flórez y quién se los dio? CONTESTÓ: para prestar el servicio aparte cada uno tenía su arma de dotación personal, la gobernación prestaba una escopeta y unos radios de comunicación. Las diligencias de esos armamentos creo que las hizo el compañero José Luis Gaitán. PREGUNTA 9: Manifieste a este despacho hasta que fecha prestó el servicio de escolta a Raúl Flórez y cuál fue el motivo de su retiro? CONTESTÓ: Hasta el mes de agosto del año 2011 fecha en que fue suspendido el gobernador y por lo tanto quedamos desvinculados de prestarle el servicio de seguridad. PREGUNTA 10: Diga cuántos meses de salario se le adeudan? CONTESTÓ: Pues él nos canceló. PREGUNTA 11: Diga si se le pagó la liquidación de las prestaciones sociales: CONTESTÓ: NO, de ninguna manera. (…)”.

Adicionalmente a lo anterior, se recepcionó el testimonio del señor Andrés Chapal Sánchez (fls. 7-8), en su condición de teniente de la Policía Nacional y quien fungió como jefe del esquema de seguridad del entonces gobernador de Casanare, señor Raúl Flórez, y manifestó conocer al demandante, y al indagársele sobre quien pagaba el sueldo del señor Méndez Peña, manifestó “ellos dependían directamente del ingeniero Raúl y era quien les cancelaba, más no que yo viera cuánto ni como les pagaba”. Al preguntársele sobre quien escoltaba al gobernador encargado, cuando Raúl Flórez fue suspendido, afirmó que: “Institucionalmente la policía delegaba a otros funcionarios para que le prestaran la seguridad y nosotros seguíamos con el gobernador Raúl Flórez igual que José Arley”, y respecto a quien escoltaba el demandante, contestó que: “Fuera de prestar sus servicios de la residencia del ingeniero Raúl, esporádicamente era el conductor de alguno de los vehículos, pero principalmente era para la seguridad de la residencia”. De la misma forma, respecto del horario que cumplió el demandante, señaló que: “El señor Méndez prestaba turnos de 8 horas en la seguridad residencial y era relevado por otros dos compañeros para cumplir las 24 horas del día y los otros tenían disponibilidad permanente para donde se movían los integrantes de la familia” y respecto al lugar en que prestó los servicios el demandante, sostuvo que: “Pues el señor Méndez por lo regular yo lo vi prestar en la residencia, esporádicamente cuando había ausencia de algún particular, que faltara alguno de los otros escoltas civiles, él llegaba al esquema de seguridad para reemplazarlo para completar el número de acompañantes que trabajaban con él y esporádicamente estaba dentro de la gobernación, aunque no permanentemente”.

Del interrogatorio rendido por el demandante y la declaración recepcionada en el curso de la primera instancia, se puede concluir que el señor Méndez Peña, percibía directamente la contraprestación a sus servicios (salario) por parte del señor Oscar Raúl Flórez Chávez, gobernador de Casanare de la época, de su esposa o de un subalterno, sin que haya lugar a deducir que era pagado con el presupuesto asignado al departamento de Casanare.

De la misma forma se advirtió la inexistencia del cargo escolta-conductor dentro de la planta global del departamento de Casanare, ni se estableció que las funciones estuvieran reglamentadas dentro del manual, así como tampoco se comprobó que los salarios percibidos por el demandante provinieran del presupuesto asignado a la entidad territorial, ante lo cual la Sala concluye, tal y como lo realizó el juez de primera instancia, que los servicios prestados por el señor José Arley Méndez Peña, fueron directamente prestados al gobernador de la época y a su familia, y no al servicio del departamento de Casanare, como pretende sea declarado con la demanda objeto del presente proceso.

Aunado al hecho de que el Departamento de Policía del Casanare, en su condición de fuerza pública, le brindó el esquema de seguridad al señor Oscar Raúl Flórez Chávez, quien tenía a cargo la seguridad del funcionario departamental durante el tiempo que duró su gestión.

Así mismo, es el demandante quien confirmó que la remuneración por los servicios prestados fueron cancelados de manera directa y personal por el señor Oscar Raúl Iván Flórez Chávez, lo que permite tener por demostrado que nunca perteneció a la planta de personal del departamento de Casanare, sino que su vinculó obedeció a una relación particular, más aún con antelación a la elección como gobernador.

Ejercicio de las mismas funciones realizadas por un funcionario de planta

Tampoco observa la Sala que el señor José Arley Méndez Peña haya cumplido las mismas funciones que los funcionarios de planta, en la medida en que no se logró demostrar la existencia del cargo de conductor-escolta dentro de los cargos adscritos al departamento de Casanare. Más aún se logró establecer que las funciones ejercidas, eran asignadas de manera personal por el gobernador y que los servicios que prestaba correspondían a la custodia y protección en la residencia del señor Flórez Chávez y su grupo familiar, tal y como se estableció en la declaración rendida por el entonces jefe de seguridad asignado.

Así las cosas, no se observa que el demandante haya ejercido las mismas funciones realizadas por un funcionario de planta, por lo que tampoco se configura el presupuesto para acceder a declararlo como funcionario de hecho.

Resalta la Sala, que los presupuestos esenciales para que se configure el funcionario de hecho (existencia del cargo, el ejercicio de funciones en forma irregular y cumplir las funciones en igualdad de condiciones a un empleado de planta), no fueron acreditados debidamente por el demandante, tal y como se logró probar en el curso del proceso, en la medida que ni siquiera se demostró la existencia del cargo de escolta dentro de la planta de personal del ente territorial, pues como asó lo admitió el demandante, fue contratado en forma verbal y directamente por el señor Flórez Chávez.

III. Decisión

Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto no puede considerarse al señor José Arley Méndez Peña como “funcionario de hecho”, al no lograr acreditar los presupuestos necesarios para considerarse como tal, conforme se dejó establecido en líneas anteriores, razón por la cual se confirmará la sentencia del 5 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor José Arley Méndez Peña contra el departamento de Casanare, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Por secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase».

1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión.

2 Sayagués Laso Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, cuarta edición, Montevideo 1974, páginas 300 a 302.

3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 15 de mayo de 2013. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Número interno 1363-2012. Actor: Hurtado de Jesús Monsalve Martínez. Demandado: Metrosalud E.S.E.

4 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de junio 9 de 2011. C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez, Rad. 85001-23-31-000-2005-00571-01(1457-08).