SENTENCIA 2012-00016/0072-2012 DE DICIEMBRE 7 DE 2016

 

Sentencia 2012-00016/0072-2012 de diciembre 7 De 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicado: 11001032500020120016 00 (0072-2012)

Actores: Amparo Coronado Hunter

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Acción pública: Nulidad del memorando 13000-1545 del 21 de julio de 2010, expedido por la vicepresidencia de pensiones del Instituto de Seguros Sociales

Trámite en vigencia del Decreto 01 de 1984.

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá D.C., siete de diciembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas:

¿El memorando 13000-1545 del 21 de julio de 2010 expedido por la vicepresidencia de pensiones del Instituto de Seguros Sociales, consagró unos requisitos que no están contenidos en normas superiores, haciendo una interpretación indebida de la Sentencia SU-062 de 2010 de la Corte Constitucional, para que aquellas personas que pretenden regresar al RPM recuperen el régimen de transición?

¿El memorando demandado restablece una disposición que fue anulada por el Consejo de Estado?

¿Se vulnera el debido proceso al aplicar a los expedientes pendientes de decisión, bien sea por reclamación inicial o por recursos, el procedimiento y los requisitos definidos por el memorando demandado?

¿La vicepresidencia del ISS al expedir el memorando demandado se arrogó una atribución de la Superintendencia Financiera, de acuerdo con lo normado por el estatuto orgánico del sistema financiero?

1.1. Primer y segundo problemas jurídicos.

¿El memorando 13000-1545 del 21 de julio de 2010 expedido por la vicepresidencia de pensiones del Instituto de Seguros Sociales, consagró unos requisitos que no están contenidos en normas superiores, haciendo una interpretación indebida de la Sentencia SU-062 de 2010 de la Corte Constitucional, para que aquellas personas que pretenden regresar al RPM recuperen el régimen de transición?

¿El memorando demandado restablece una disposición que fue anulada por el Consejo de Estado?

En orden a resolver los problemas jurídicos planteados es preciso analizar los siguientes aspectos: (i) Regímenes del sistema general de pensiones creados en la Ley 100 de 1993. Requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez y; (ii) Régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Aplicación cuando se produce el cambio de régimen pensional; (iii) El requisito de la equivalencia del ahorro, y; (iv) Análisis del memorando 13000-1545 del 21 de julio de 2010 expedido por la vicepresidencia de pensiones del Instituto de Seguros Sociales.

1.1.1. Regímenes del sistema general de pensiones creados en la Ley 100 de 1993. Requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez.

El Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993 con la cual creó el sistema general de pensiones. Su propósito era unificar los requisitos para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional(4). No obstante, el mismo sistema exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de un régimen especial(5).

En el artículo 12, la ley en cita, estableció dos regímenes de pensiones a saber: (i) El régimen solidario de prima media con prestación definida y; (ii) el régimen de ahorro individual con solidaridad.

En cuanto al primero, el artículo 31 ibídem lo define como “[...] aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas”. Por su parte, el artículo 32 literal (b) de la misma norma, señala que en este régimen los aportes de sus afiliados constituyen “[...] un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley [...]”.

Las personas afiliadas a dicho régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos contenidos en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003(6) que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ellos son: (a) tener 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 años respectivamente y; (b) acreditar mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentarán a partir del 1º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas.

De otra parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad está definido en el artículo 51 de la Ley 100 de 1993 como “[...] El conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados [...]”.

Este régimen, a diferencia del de prima media con prestación definida, se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros del mismo, los cuales constituyen un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados(7). Adicionalmente, el monto de la pensión no es determinado por la ley sino que el mismo depende, en los términos del artículo 60 literal (a), “[...] de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar [...]” lo que implica que sea variable.

En cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez en este régimen, el legislador previó(8) que quienes se encuentren afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen derecho a obtener la pensión de vejez una vez hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla y siempre que la cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente. A diferencia del régimen de prima media con prestación definida la norma no exige al afiliado el cumplimiento de una edad determinada o de un número específico mínimo de semanas de cotización.

La principal característica de los dos regímenes expuestos es que aunque coexisten son excluyentes entre sí, lo que quiere decir que solo puede aplicarse uno al momento de reconocerse la pensión.

1.1.2. Régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Aplicación cuando se produce el cambio de régimen pensional.

La Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición para aquellas personas que al momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez con el propósito de proteger sus expectativas las cuales podrían verse afectadas con el tránsito legislativo. El mismo se fijó en el artículo 36 de dicha ley en los siguientes términos:

“[...] ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

(...)

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida [...]” (la negrilla es de la Sala).

De manera pues que quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o, 15 o más años de servicios cotizados, tienen derecho a beneficiarse del régimen pensional que los venía rigiendo en lo que se refiere a edad, tiempo de servicio y monto de la prestación.

No obstante, la norma prevé en sus incisos 4 y 5 que este beneficio se pierde cuando el afiliado que se encuentre en el régimen de transición por el requisito de la edad se acoja de manera voluntaria al régimen de ahorro individual con solidaridad, así posteriormente regrese al de prima media con prestación definida.

Precisamente, estas prerrogativas contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fueron objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-789 de 2002 la cual declaró su exequibilidad condicionada, en el sentido de que se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) o más años de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993.

Dicha corporación sustentó su posición en el argumento según el cual el legislador no podía cambiar de manera arbitraria las expectativas legítimas que amparaban a los trabajadores, respecto de las condiciones en las cuales aspiraban a recibir su pensión. En ese sentido advirtió “[...] resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión [...]”.

De esta manera, la Corte Constitucional protegió el régimen de transición de las personas que al 1º de abril de 1994 habían efectuado cotizaciones por 15 o más años, pese a que se hubiesen trasladado del régimen de prima media al de ahorro individual y hubieran retornado al primero. Vale decir que la corporación condicionó lo anterior a lo siguiente: “[...] a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y b) Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso (sic) que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima media con prestación definida [...](9)”.

Por otro lado, la Ley 100 de 1993 estableció como obligatoria la afiliación a cualquiera de los dos regímenes contenidos en la ley garantizando que el afiliado pueda libremente elegir el que considere que más le convenga(10). Además estipuló que también cuenta con la posibilidad, una vez hecha la selección inicial, de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que fue modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 con el siguiente tenor:

“[...] ART. 2º—Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales I), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así:

“ART. 13.—Características del sistema general de pensiones.

a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes;

e) Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez(11); [...]”

De acuerdo con la norma citada, el afiliado a uno u otro régimen puede trasladarse por una sola vez cada cinco años desde la selección que hiciera inicialmente. Ahora, la misma normativa preceptuó que un año después de entrar en vigencia no es posible el traslado de los afiliados a quienes les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad pensional.

Empero, este mandato fue modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1024 de 2004, al estudiar la constitucionalidad del texto subrayado en la sentencia. En la providencia se indicó que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste, en cualquier tiempo, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002 ya analizada.

Hasta este punto es posible concluir que de acuerdo con lo indicado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, las personas beneficiarias del régimen de transición que hubieran elegido el régimen de ahorro individual o se hubieran trasladado a él, que pueden regresar al régimen de prima media y obtener su derecho pensional conforme las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, son las que cumplan los siguientes requisitos:

(i) Tener, a 1º de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.

(ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual.

(iii) Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

1.1.2.1. El requisito de la equivalencia del ahorro.

Ahora bien, en atención a los lineamientos plasmados en la Sentencia C-789 de 2002, el gobierno nacional expidió el Decreto 3800 del 29 de diciembre de 2003(12) que definió en su artículo 3º los requisitos para la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de la siguiente manera:

“[...] ART. 3º—Aplicación del régimen de transición. En el evento en que una persona que a 1º de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el régimen de ahorro individual con solidaridad, decida trasladarse al régimen de prima media con prestación definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:

a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del régimen de ahorro individual con solidaridad, y

b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

En tal evento, el tiempo cotizado en el régimen de ahorro individual le será computado al del régimen de prima media con prestación definida(13).

Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional [...]”

Pese a lo anterior, en la Sentencia T-818 de 2007 se advirtió que exigir condiciones imposibles de cumplir a las personas que tienen la posibilidad de cambiar de régimen aunque les falten 10 años para obtener el derecho de pensión es inconstitucional y por esa razón, le permitió al interesado trasladarse de régimen al de prima media, pese a que no cumplía con el requisito de equivalencia del ahorro, esto es, uno de los que había señalado la Sentencia C-789 de 2002.

Posteriormente, el Decreto 3995 de 16 de octubre de 2008(14) el cual si bien fue expedido con la finalidad de regular los casos de afiliación múltiple o de cotizaciones en los dos regímenes pensionales, en el artículo 12, fijó las reglas para el traslado de las personas a quienes les hicieran falta menos de 10 años para cumplir la edad de pensión, señalando que aquellas podrían hacerlo si de acuerdo con lo establecido por las sentencias C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004, recuperaban el régimen de transición. El referido decreto dispuso igualmente que la respectiva AFP, debería remitir toda la información. necesaria para que el ISS realizara el cálculo respectivo para el traslado de recursos, de acuerdo con el artículo 7º del mismo decreto y que una vez recibida la información tenía el término de 20 días para manifestar si era viable o no el traslado.

Luego la Sentencia SU-062 de 2010, reiteró los requisitos para que las personas amparadas por el régimen de transición que se hubieren afiliado al régimen de ahorro individual, pudieran regresar, en cualquier tiempo, al de prima media y acceder al derecho pensional con las condiciones de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

Asimismo, en relación con la equivalencia del ahorro, por una parte, indicó que el artículo 7º del Decreto 3995 de 2008, que además de los casos de multiafiliación pensional, se aplica cuando las personas beneficiarias del régimen de transición solicitaran regresar al régimen de prima media en los términos de las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, evento en el cual, al realizar el traslado de recursos del RAIS al RPM, se debe incluir lo que la persona ha aportado al fondo de garantía de pensión mínima.

Por otra parte, admitió que era posible que las diferencias que se presentaran entre los dos regímenes pensionales obedecieran a “circunstancias aleatorias propias del mercado y al hecho de que en el régimen de prima media existe un fondo común y en el de ahorro individual uno personal”, situación que abordó en la Sentencia C-030 de 2009 en la cual se resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra unos artículos del Decreto 2090 de 2003(15) y de la Ley 860 de 2003(16), que en los apartes demandados prescriben que sus destinatarios deben trasladarse al régimen de prima media con prestación definida para que les sea aplicado el régimen pensional especial contenido en tales normas, el cual resulta más favorable que el régimen pensional general.

También consagran que el traslado deberá efectuarse en un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de publicación de tales normas, caso en el que no será necesario que se cumpla el término mínimo de permanencia en el régimen pensional de 5 años a partir de la selección inicial o el último traslado según el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, previsión que se declaró constitucional, bajo el siguiente entendido: “[...] a) el plazo de tres (3) meses se contará a partir de la comunicación de la presente sentencia; y b) la persona que ejerza la opción, puede aportar voluntariamente los recursos adicionales necesarios en el evento de que el ahorro en el régimen de ahorro individual con solidaridad sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima media, como se advirtió en la Sentencia C-789 de 2002”.

En ese orden concluyó la providencia en cita que no se puede negar el traslado a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, por el solo incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro “sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.”

Posteriormente, el Consejo de Estado(17) declaró la nulidad de algunos apartes contenidos en el Decreto 3800 del 29 de diciembre de 2003, antes mencionado, al considerar que el gobierno nacional se excedió en la facultad reglamentaria y no respetó los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002.

En lo relevante al particular, estimó que al exigir, que el saldo de la cuenta no sea inferior al monto total del aporte si hubiera permanecido en el régimen de prima media y adicionalmente que el cálculo del saldo se conforma “incluyendo los rendimientos que se hubieren obtenido en este último”, para mantener los beneficios del régimen de transición, la norma impone para quienes pretenden recuperar el régimen de transición una condición que en la práctica resulta “casi imposible de cumplir”, dado que un sencillo análisis financiero llevaría a concluir que los rendimientos globales de los recursos del fondo común, conformado, entre otros, por los aportes de todos los afiliados, resultan muy superiores a los que obtiene una cuenta individual e independiente del fondo de pensiones en el régimen de ahorro individual.

También tuvo en cuenta que la Sentencia SU-062 de 2010 consintió que el afiliado no cumpliera con este requisito, permitiéndole al afiliado consignar la diferencia que se generara entre el valor acumulado en la administradora de pensiones y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiera permanecido en el régimen de prima media, aspecto frente al cual la Circular Externa 006 de 2011 de la Superintendencia Financiera señaló un plazo de dos meses como razonable para dicho pago, sin perjuicio que las entidades de pensiones establezcan uno diferente.

Así mismo se estableció, en relación con el inciso segundo del literal (b) del artículo citado, que el gobierno nacional excedió la potestad reglamentaria por haber creado requisitos adicionales para tener derecho al régimen de transición pensional establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993(18).

Más adelante la Sala plena de la Corte Constitucional profirió la Sentencia SU-130 del 13 de marzo de 2013, en la que unificó la jurisprudencia sobre la situación de quiénes pierden el régimen de transición cuando se trasladan del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida y luego regresan. En dicha oportunidad reiteró los requisitos ya mencionados para que el traslado de régimen y conservar el beneficio de. la transición, y además que de no ser posible la equivalencia del ahorro, “tal y como quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable [...](19)”.

1.1.3. Análisis del memorando 13000-1545 del 21 de julio de 2010 expedido por la vicepresidencia de pensiones del Instituto de Seguros Sociales frente a los requisitos de la SU-062 de 2010.

Visto el contenido del memorando 13000-1545 del 21 de julio de 2010, se observa que las exigencias para el traslado al régimen de prima media a los que se refiere son los siguientes:

a) Haber cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, es decir, para el 1º de abril de 1994 o a 30 de junio de 1995, si se trata de entidad territorial, según corresponda, en el caso de servidores públicos del orden territorial.

b) Se traslade al régimen de prima media todo el ahorro que el asegurado haya efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, incluidos los rendimientos obtenidos en el RAIS. En este punto se hace la salvedad de que se debe incluir el porcentaje correspondiente al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, situación que se corresponde con lo normado por el artículo 7º del Decreto 3995 de 2008, aplicable además de los casos de multiafiliación pensional, a los eventos en los que las personas beneficiarias del régimen de transición solicitaran regresar al régimen de prima media en los términos de las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, tal y como antes se precisó.

c) Que el ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubiera permanecido en el régimen de prima media incluidos los rendimientos que se hubieran obtenido en el mismo. No obstante, de resultar inferior el ahorro al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media, incluidos los rendimientos que se hubieran obtenido en el RPM, la oficina de devolución de aportes de la vicepresidencia de pensiones deberá comunicar al asegurado con copia al respectivo centro de decisión, con el fin de cumplir con este requisito, y de esa forma se pueda estudiar la concesión de la pensión de conformidad con el régimen de transición.

Al respecto observa la subsección que en efecto, como lo sugiere la demandante este requisito corresponde a lo dispuesto por el literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, el cual fue anulado por la sección segunda del Consejo de Estado, en la providencia del 6 de abril de 2011, que ya se puso de presente, sin embargo, en aquella oportunidad, la norma acusada no ofrecía la posibilidad al afiliado de hacer el pago de la diferencia que se presentara entre el saldo de lo ahorrado en el RAIS y el monto total del aporte legal correspondiente si hubiera permanecido en el RPM, en los términos en los que lo manifestó la Sentencia SU-062 de 2010, mientras que en el caso del memorando sí lo permite, entonces no adolece del mismo vicio que se encontró probado por la sección segunda frente a la disposición analizada.

Ahora bien, en relación con el requisito en mención, el memorando estipula que si vencido el término de dos meses, o por voluntad del asegurado, no se paga el faltante, la pensión deberá ser estudiada bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 979 de 2003, sin perjuicio de que el interesado presente una nueva solicitud de pago. Situación que tampoco desconoce el contenido de la Sentencia SU-062 de 2010, pues en este apartado concede un plazo razonable para que el interesado cumpla con la exigencia o simplemente manifieste que no lo hará, caso en el cual no habría lugar a estudiar la prestación a la luz del régimen de transición, sino de la Ley 100 de 1993, aunque conserva la posibilidad de realizar la solicitud más adelante.

Sobre el término de 2 meses, la Sentencia del Consejo de Estado hizo referencia a la Circular Externa 006 de 2011 de la Superintendencia Financiera que también lo consideró razonable para realizar el pago de la diferencia, sin perjuicio que las entidades de pensiones establezcan uno diferente.

De otra parte, sobre la aplicación que del artículo 12 del Decreto 3995 de 2008, que la parte demandante reprocha por considerar que aquel decreto solamente regula situaciones de multiafiliación, la sentencia cuya aplicación se pretende implementar a través del acto acusado advirtió que el mismo reguló el traslado de régimen de las personas con menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a pensión(20) y así lo advirtió la Sentencia SU-062 de 2010.

Ahora bien, en lo que respecta a la alegada vulneración del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, al no tener en cuenta que dicha norma concedió un plazo de 1 año a partir de su vigencia para trasladarse de régimen, luego del cual sería posible hacerlo cuando al afiliado le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, situación frente a la cual el acto no hace ninguna diferencia, pues en ese caso, quienes se trasladaron durante ese año de gracia (del 29 de enero de 2003 al 29 de enero de 2004), mantuvieron el régimen aunque les faltaren menos de 10 años para cumplir la edad de pensión.

Como antes se vio dicha norma se declaró exequible bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste —en cualquier tiempo—, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002, es decir, que debe entenderse que el régimen de transición se aplica a quienes cumplan los requisitos antes anotados, motivo por el cual no le asiste razón a la demandante.

Conclusión: El memorando 13000-1545 del 21 de julio de 2010 expedido por la vicepresidencia de pensiones del Instituto de Seguros Sociales no estableció requisitos para que aquellas personas que pretenden regresar al RPM recuperen el régimen de transición que no están contenidos en normas superiores, ni hizo una interpretación indebida de la Sentencia SU-062 de 2010.

Tampoco restablece una disposición que fue anulada por el Consejo de Estado, sino que contempló la posibilidad al afiliado de hacer el pago de la diferencia que se presentara entre el saldo de lo ahorrado en el RAIS y el monto total del aporte legal correspondiente si hubiera permanecido en el RPM, en los términos en los que lo manifestó la Sentencia SU-062 de 2010, mientras que en el caso abordado por la sección segunda de esta corporación no se permitía.

1.2. Tercer problema jurídico.

¿Se vulnera el debido proceso al aplicar a los expedientes pendientes de decisión, bien sea por reclamación inicial o por recursos, el procedimiento y los requisitos definidos por el memorando demandado?

Par (sic) continuar con el análisis del contenido del memorando 13000-1545 del 21 de junio de 2010, y en orden a verificar si se vulnera el debido proceso de los asuntos en trámite, se observa que en tal acto se indicó que sus orientaciones debían aplicarse a los expedientes que se encontraban pendientes de decisión para ese momento, ya fuera por primera vez o de recursos por resolver.

Adicionalmente, que en todos los casos en los que se hubiera emitido un pronunciamiento respecto del derecho pensional sin aplicación del régimen de transición, en razón a que no cumplía con el requisito de equivalencia del ahorro individual frente al aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media, o por haberse trasladado con anterioridad a la Sentencia C-789 de 2002, era procedente dar cumplimiento a lo dispuesto en la mencionada sentencia de constitucionalidad en concordancia con la Sentencia SU-062 de 2010.

Lo anterior quiere decir que no podría negarse el traslado al régimen de prima media, solamente por el hecho de no cumplir con el requisito de equivalencia de aportes, sin haberle concedido la oportunidad al peticionario de hacer el pago de la diferencia que se presentara respecto del ahorro que efectuó en la respectiva AFP y lo que hubiera correspondido al aporte legal en caso de que hubiera permanecido en aquel, respecto de ninguno de los expedientes que se encontraban pendientes de decisión para ese momento, situación que no se advierte como vulneradora del debido proceso, pues contrario a ello, garantiza una nueva oportunidad para acceder al derecho a la pensión de conformidad con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

Conclusión: No se vulnera el debido proceso al aplicar a los expedientes pendientes de decisión el procedimiento y los requisitos establecidos por el memorando demandado, pues contrario a ello, tal acto administrativo pretende garantizar a los peticionarios una nueva oportunidad para acceder al derecho pensional de conformidad con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

1.3. Cuarto problema jurídico.

¿La vicepresidencia del ISS al expedir el memorando demandado se arrogó una atribución de la Superintendencia Financiera, de acuerdo con lo normado por el estatuto orgánico del sistema financiero?

El estatuto orgánico del sistema financiero señala, en el artículo 325, numeral 2, literal a), que a la Superintendencia Financiera(21) le corresponde la vigilancia e inspección, entre otras entidades, de los fondos o entidades de seguridad social administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida.

Igualmente, en el artículo 326, numeral 3, prevé que dicha superintendencia tiene la función de “Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, así como instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben administrar los riesgos implícitos en sus actividades. Esta misma facultad será ejercida por la Superintendencia de Valores respecto de las entidades sometidas a su inspección y vigilancia permanente”.

De acuerdo con lo anterior la entidad en mención expidió la Circular Externa 006 del 3 de febrero de 2011 relacionada con el traslado de régimen pensional en los términos de la Sentencia SU-062 de 2010 de la Corte Constitucional, a través de la cual se adicionó un numeral en el capítulo primero del título cuarto de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996), la cual previó un procedimiento detallado para efectos de dar trámite a las solicitudes. que en ese sentido se presentaran.

Así las cosas, es de anotar que antes de la expedición de la circular de la superintendencia era necesaria una orientación para que las peticiones en trámite pudieran implementar lo indicado por la providencia de la Corte Constitucional, tal y como lo hizo el memorando en mención, sin que por esa razón pueda admitirse que se arrogó una competencia ajena al Instituto de Seguro Social.

Conclusión: La vicepresidencia del ISS no se arrogó una atribución de la Superintendencia Financiera, lo que hizo fue impartir una orientación con la finalidad de que se tuviera en cuenta lo indicado por la providencia de la Corte Constitucional, cuando aún aquella Superintendencia no había expedido un procedimiento detallado para efectos de dar trámite a las solicitudes que en ese sentido se presentaran.

2. Decisión: Establecido como está que el acto administrativo no incurrió en los vicios acusados en la demanda se denegará la nulidad del memorando 13000-1545 del 21 de junio de 2010.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley;

FALLA:

1. Deniéguese la nulidad del memorando 13000-1545 del 21 de junio de 2010 expedida por la vicepresidencia de pensiones del Instituto de Seguros Sociales.

2. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y efectúense las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(4) Artículo 3º Ley 100 de 1993.

(5) Artículo 279 Ley 100 de 1993.

(6) “[...] ART. 9º—El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
“ART. 33.—Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener el derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
1.Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1º de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.
2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015 [...]”. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 510 de 2003.

(7) Ley 100 de 1993, artículos 60, literal d y 97.

(8) “[...] ART. 64.—Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar.
Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre [...]”.

(9) Conviene precisar que la Ley 797 de 2003 por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales” intentó en su artículo 18 modificar los incisos segundo, quinto y adicionó el parágrafo 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no obstante la norma fue declarada inexequible por parte de la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003 al establecer vicios de procedimiento en su formación.

(10) Ley 100 de 1993, artículo 13 literal b.

(11) El texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1024 de 2004.

(12) Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003.

(13) Apartes subrayados declarados nulos por el Consejo de Estado en Sentencia de la sección segunda del Consejo de Estado subsección B del 6 de abril de 2011 dentro de la acción de simple nulidad radicada 11001-03-25-000-2007-00054-00 (1095-07) con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve.

(14) Por el cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993.

(15) Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.

(16) Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.

(17) Sentencia de la sección segunda del Consejo de Estado subsección B del 6 de abril de 2011 dentro de la acción de simple nulidad radicada 11001-03-25-000-2007-00054-00 (1095-07) con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve.

(18) Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 23 de octubre de 2014. Rad. 110010325000200800070 00. Exp. 1975-2008 (acumulado con el expediente 110010325000200800121 núm. 2654 2008). Actor: Jorge Luis Pabón Apicela y otro.

(19) Esta posición fue reiterada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-892 de 2013, la cual revisó varias acciones de tutela que otorgaban el beneficio del régimen de transición a quienes pese a cambiarse de régimen cumplían la edad pero no el tiempo de servicios. En dicha oportunidad señaló la corporación: “[...] la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que sólo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1º de abril de 1994.
10.8. Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna [...]”.

(20) Así se desprende del tenor literal de la norma que dispone: “ART. 12.—Traslado de personas con menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a pensión. Las personas vinculadas al RAIS a las que les falten menos de 10 años para cumplir la edad para la pensión de vejez del régimen de prima media, podrán trasladarse a este únicamente si teniendo en cuenta lo establecido por las sentencias C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004, recuperan el régimen de transición. La AFP a la cual se encuentre vinculado el afiliado que presente la solicitud de traslado, deberá remitir toda la información necesaria para que el ISS realice el cálculo respectivo conforme a lo señalado en el artículo 7º del presente decreto. Una vez recibida la información contará con 20 días hábiles para manifestar si es viable el traslado”.

(21) Originalmente se refiere a la Superintendencia Bancaria, sin embargo por disposición del Decreto 4327 de 2005 se fusionaron la Superintendencia Bancaria en la Superintendencia de Valores y en adelante se denominó Superintendencia Financiera.