Sentencia 2012-0016 de febrero 14 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001032800020120001600

Radicación interna 2012-0016

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Demandante: Margareth Licona Castro

Demandado: Gabriel Suárez Cortés

Electoral. Única instancia

Bogotá, D.C., catorce de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 128 numeral 3º del Código Contencioso Administrativo(1)—modificado por L. 446/98, art. 36— y 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 —modificado por el Ac. 55, ago. 5/2003, art. 1º—, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer del proceso electoral de la referencia, por cuanto corresponde a esta corporación conocer privativamente y en única instancia de los procesos de nulidad de elecciones o nombramientos hechos por el Gobierno Nacional.

En este caso, se demanda la nulidad de la Resolución 5221 del 26 de diciembre de 2011, que “ratificó” el nombramiento del señor Gabriel Suárez Cortés en calidad de miembro del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, aclarada por la Resolución 294 del 3 de febrero de 2012, ambas proferidas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el cual hace parte del Gobierno Nacional, por cuanto pertenece al sector central de la rama ejecutiva, según disposición del artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

2. Cuestión previa.

Corresponde a la Sala, analizar si alguna de las excepciones propuestas tiene vocación de prosperidad, para lo cual, se estudiarán de la siguiente manera:

2.1. De la excepción de caducidad.

El término de caducidad de la acción electoral, de conformidad con el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(2), es de 20 días contados “(...) a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata”.

En caso que el acto de nombramiento sea aclarado, adicionado o modificado por otro acto, este último igualmente debe ser demandado junto con el primero pues este es el que concluye la actuación administrativa y tiene la virtualidad de crear o modificar situaciones jurídicas. Entonces, en el caso concreto, la caducidad de la acción se cuenta desde el día siguiente de la expedición del acto aclaratorio, esto es, desde el 4 de febrero de 2012.

Para efectuar el cómputo del término atrás señalado se tiene que el 3 de febrero de 2012 se expidió la Resolución 294, de manera que contado el término desde el día siguiente a la expedición del acto, la demanda podía presentarse hasta el 2 de marzo de 2012. Ahora bien, en el anverso del folio 37 del expediente obra sello de la secretaría de esta sección, en el que consta que la demanda se presentó el 27 de febrero de 2012, esto es, cuatro días antes de que acaeciera el fenómeno de la caducidad de la acción.

Por tal razón, la excepción no prospera.

2.2. De las excepciones de insuficiencia en el concepto de la violación, inepta demanda e inexistencia de causal de nulidad.

Los artículos 137, 138 y 139 del Código Contencioso Administrativo prevén el contenido de la demanda, aspectos que la actora cumplió habida consideración de que invocó en sus fundamentos de derecho las normas que consideró vulneradas y realizó una explicación de su vulneración. Ahora, si con fundamento en dicha explicación se configura o no causal de nulidad de los actos demandados, es un asunto que será materia de estudio al momento de analizar el fondo de la litis.

3. Estudio del fondo del asunto.

En el caso en estudio el asunto jurídico por resolver consiste en determinar si la Resolución 5221 del 26 de diciembre de 2011 por medio de la cual el ministro de Comercio, Industria y Turismo “ratificó” la designación del señor Gabriel Suárez Cortés en calidad de miembro del Consejo Técnico de Contaduría Pública por el período comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2016, aclarada en cuanto al período por la Resolución 294 del 3 de febrero de 2012, que fijó su finalización el 31 de diciembre de 2015, está viciada de nulidad de conformidad con las censuras expuestas por la actora, las cuales se estudiaran de la siguiente manera:

3.1. Violación de los artículos 41 de la Ley 909 de 2004, 31 del Decreto 2400 de 1968 y 122 del Decreto 1950 de 1973, sobre la edad de retiro forzoso.

Aduce la actora que el demandado es servidor público por cuanto ejerce una función pública en calidad de miembro del Consejo Técnico de Contaduría Pública y porque según el artículo 11 de la Ley 1314 de 2009 están sometidos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades que contiene el Código Disciplinario Único, por lo mismo, les es aplicable la edad de retiro forzoso prevista en los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973, 443 de 1998 y en la Ley 909 de 2004.

Por su parte, el demandado y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se opusieron a la prosperidad de este cargo, toda vez que los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública no son empleados públicos sino particulares que ejercen función pública; por ello, no les es aplicable la edad de retiro forzoso.

Como se ve, para el análisis del cargo, es necesario determinar si a los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública les es aplicable la edad de retiro forzoso.

La demandante citó como normas violadas las siguientes:

Artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”:

“Edad de retiro. Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso segundo del artículo 29 de este decreto”(3).

Artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, “Por el cual se reglamentan los decretos- leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”:

“La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año (...)”.

Artículo 41 de la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”:

“Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (...).

g) Por edad de retiro forzoso;

(...)”.

De las normas transcritas se tiene que la edad de retiro forzoso es una limitación para acceder o ejercer empleo público y en ese mismo sentido lo consideró la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación en Concepto 1764 del 19 de julio de 2006 al interpretar el sentido del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, ya referenciado, a saber:

La interpretación armónica de los artículos 29 y 31 del decreto ley 2400 de 1968 conduce, en síntesis, a las siguientes reglas: el artículo 29 prohíbe el reintegro de los pensionados oficiales a la rama ejecutiva, exceptuando de dicha prohibición los cargos señalados en el inciso segundo del artículo 29. Por su parte, el artículo 31 fija en 65 años, la edad de retiro forzoso de los empleados de la rama ejecutiva y establece la prohibición de reintegrar al servicio a la persona que haya alcanzado dicha edad, exceptuando los mismos cargos mencionados en el inciso segundo del artículo 29 (...)”.

En ese orden de ideas, es menester analizar si los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública desempeñan o no empleo público —requisito previsto en las normas para la aplicación de la edad de retiro forzoso—.

Es claro que el Consejo Técnico de la Contaduría Pública tiene a su cargo funciones públicas según lo previsto en el artículo 1º del Decreto 691 de 2010 “Por el cual se modifica la conformación del Consejo Técnico de la Contaduría Pública y se dictan otras disposiciones”:

“ART. 1º—De la naturaleza jurídica del Consejo Técnico de la Contaduría Pública. El Consejo Técnico de la Contaduría Pública es un organismo permanente de normalización técnica de normas contables de información financiera y de aseguramiento de la información, adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo”.

Ahora, el artículo 122 de la Constitución Política prevé:

Desempeño de funciones públicas. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente” (negrillas fuera de texto).

Con fundamento en la anterior disposición, la Sección Segunda de esta corporación, ha dicho que “Para hablar de empleo público se requiere entonces, satisfacer sus elementos esenciales, cuales son: funciones asignadas; requisitos exigidos para desempeñarlo; remuneración correspondiente; e incorporación en una planta de personal”(4).

En ese orden de ideas, en el caso concreto, no se cumplen los requisitos a los que el artículo 122 de la Constitución Política hace referencia, pues el Consejo Técnico de la Contaduría Pública no tiene planta de personal permanente, y los honorarios de sus miembros son fijados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, de conformidad con el presupuesto asignado para su funcionamiento en el Presupuesto General de la Nación de conformidad con el artículo 7º del Decreto 691 de 2010 referenciado.

Por lo expuesto, se concluye que los miembros de este consejo no son empleados públicos a pesar de que ejercen función pública; y, en consecuencia no le son aplicables las disposiciones relacionadas con la edad del retiro forzoso.

Ahora bien, el artículo 11 de la Ley 1314 de 2009 dispone que a los miembros de este consejo se les aplica las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades, reglas para manejo de conflictos de interés y demás normas consagradas en la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el código disciplinario único”, pero por este solo hecho no se puede incluir que son empleados públicos.

En efecto, la Ley 734 de 2002 contiene el régimen disciplinario aplicable a los servidores públicos (art. 25) y a los particulares que ejercen funciones públicas (art. 53). Entonces, si bien las anteriores normas le son aplicables a los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, en virtud del artículo 11 de la Ley 1314 de 2009 citado, en la Ley 734 de 2002 no está prevista la edad de retiro forzoso como impedimento para el ejercicio de funciones públicas a cargo de los particulares pues no configura conducta disciplinable.

3.1.2. Violación del artículo 11 de la Ley 1314 de 2009.

El parágrafo del artículo 11 de la Ley 1314 de 2009 prevé los requisitos para ser miembro del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, así:

“(...) Todos los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública deberán demostrar conocimiento y experiencia de más de diez (10) años, en dos (2) o más de las siguientes áreas o especialidades: revisoría fiscal, investigación contable, docencia contable, contabilidad, regulación contable, aseguramiento, derecho tributario, finanzas, formulación y evaluación de proyectos de inversión o negocios nacionales e internacionales”.

Para el demandante, los requisitos para ser miembro del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, fijados en el artículo 11 de la Ley 1314 de 2009, no fueron verificados en la Resolución 5221 del 26 de diciembre de 2011, ni en la Resolución 294 del 3 de febrero de 2012.

En ese sentido, señala que “el incumplimiento de las exigencias señaladas en la ley, genera un vacío en la argumentación fáctica de la designación” situación que quebranta el ordenamiento superior.

En relación con este cargo, esta Sala advierte que la Resolución 1477 del 4 de junio de 2010 (fls. 145 y 146) por medio de la cual se nombró por primera vez al señor Suárez Cortés, en la única consideración, señaló:

“Que evaluada la hoja de vida del doctor Gabriel Suárez Cortés, quien cumple con los requisitos del parágrafo del artículo 11 de la Ley 1314 de 2009 y practicadas las entrevistas correspondientes, resuelve (...)” (resaltado fuera de texto).

En consecuencia, el acto administrativo que designó al señor Suárez Cortés por primera vez, contrario a lo afirmado por el demandante, sí motivó la decisión de nombrarlo como miembro del Consejo Técnico de la Contaduría Pública en el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ejercer esta función pública; razón por la cual, en la actuación cuestionada (Res. 5221, dic. 26/2011) no era menester repetir esta verificación, toda vez que se trata de la ratificación para extender el período del demandado.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, no era deber de la administración dejar constancia expresa en el acto de designación que verificó nuevamente los requisitos mencionados; en virtud de la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, era la actora quien tenía la carga procesal de demostrar que el demandado no cumplía con estos y comoquiera que no lo hizo, no prospera el presente cargo.

3.1.3. Violación de los artículos 11 de la Ley 1314 de 2009 y la Ley 734 de 2002 relacionadas con la aplicación de las reglas para el manejo del conflicto de interés.

El demandante aduce que el acto demandado viola las normas referentes al conflicto de intereses de la Ley 734 de 2002, en consideración a que el demandado trabajó y es pensionado de la empresa Price Waterhouse Coopers.

Aduce que esta conducta está calificada como falta disciplinaria gravísima en el artículo 48, numeral 17 de la misma ley.

Las normas citadas prevén:

“ART. 40.—Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido” (...).

“ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (...).

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales (...)”.

Debe precisar la Sala que en este proceso se estudia la legalidad del acto de nombramiento, no los posibles conflictos de intereses o incompatibilidades que se presenten en el ejercicio de funciones públicas, pues no es de su competencia realizar ese juicio de valor referido a censuras en el ejercicio de función pública.

Es decir que, conforme a lo expuesto, es claro que el conflicto de intereses se presenta en el ejercicio de la función pública y no durante su designación y, tiene implicaciones de carácter disciplinario, pero no constituye una causal de nulidad del nombramiento de los sujetos disciplinables.

En consecuencia, el cargo de violación de los artículos 11 de la Ley 1314 de 2009 y 40 y 48 de la Ley 734 de 2002, por conflicto de intereses, no prospera.

3.1.4. Violación del artículo 6º del Decreto 691 de 2010, falsa motivación y falta de competencia, en relación con el período de designación de los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública.

A juicio del demandante, los actos demandados violan las normas en las cuales debía fundarse por cuanto, de conformidad con el numeral 4º del artículo 6º del Decreto 691 de 2010, el demandado solo podía ser ratificado “por un período igual al de las funciones ejercidas en su primer nombramiento es decir 18 meses y 27 días” y no por 4 años, como en efecto se hizo.

Sostiene además, que lo anterior configura causal de nulidad por “falsa motivación” y “falta de competencia” toda vez que al exceder los límites legales “cualquier designación carece de legalidad, la autoridad se vuelve incompetente y se violan derechos tales como el debido proceso”.

Sobre el período de los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública y su correspondiente ratificación, el Decreto 691 de 2010 expresa:

ART. 6º—Período. Los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública ejercerán sus funciones por un período de cuatro (4) años, teniendo en cuenta lo siguiente:

1. Los miembros designados en el año 2010 por el Presidente de la República, comenzarán su período conforme se indique en el acto de designación y lo terminarán el 31 de diciembre de 2013. Los miembros designados en el año 2010 por los ministros, comenzarán su período conforme se indique en el acto de designación y lo terminarán el 31 de diciembre del año 2011 (...).

4. Los tres (3) miembros designados por el Presidente de la República, los ministros de Comercio, Industria y Turismo y de Hacienda y Crédito Público, podrán ser ratificados hasta por un (1) período igual (negrilla y subrayado fuera de texto).

De la norma anteriormente descrita, esta Sala advierte que en virtud del inciso primero del artículo citado, la designación de los miembros del consejo, realizada por los ministros en el año 2010, tendría un período excepcional que finalizaría el 31 de diciembre de 2011; sin embargo, como se mencionó, se trata de un período excepcional fijado para esa fase transicional, pues la misma norma dispone que los períodos son de 4 años, es decir, institucionales y que se cuentan de manera heterogénea para cada uno de los consejeros.

En igual sentido se observa, que la norma estableció con carácter general que los integrantes del consejo pueden ser ratificados o reelegidos “hasta por un (1) período igual” o “por una sola vez”.

En este sentido lo consideró esta Sala en reciente providencia del 16 de agosto de 2012(5), cuyo problema jurídico, al igual que en el presente caso, se trató de determinar el término al que se refiere el período de ratificación establecido en el numeral 4º del artículo 6º del Decreto 691 de 2010. En esa ocasión, esta Sala señaló:

“(...) Como ya se dijo, la interpretación sistemática del artículo 6º del citado decreto revela que el período de los integrantes del Consejo Técnico de la Contaduría Pública es institucional, de cuatro (4) años. Que frente a los primeros designados, en especial los que nombraron los ministros, debieron actuar por un término muy inferior a los cuatro (4) años, pero solo para esa fase transicional que implicó la puesta en marcha de la nueva normativa expedida por el Gobierno Nacional, situación excepcional que desde luego no se extendía al siguiente período no solo porque ninguna norma así lo dispusiera, sino también porque al contrario el artículo 6º previó que hacia el futuro se aplicarían todas las reglas comentadas, que bien claro determinan la posibilidad de reelección por un período igual y por una sola vez” (negrillas y subrayado fuera de texto).

A partir de lo anterior, se concluye, que la ratificación del demandado por el período de 4 años, contados a partir del 1 de enero de 2012 y hasta el 31 de diciembre de 2015, no transgrede las normas en que debía fundarse y tampoco está viciado de falsa motivación, toda vez que el numeral 4º del artículo 6º del Decreto 691 de 2010, que regula el período de los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, establece un período institucional de 4 años y la posibilidad de ser ratificados hasta por un período igual, esto es, también 4 años.

Ahora bien, en relación con el cargo de falta de competencia, se tiene que el artículo 3º del Decreto 691 de 2010, señala que le corresponde al Ministro de Comercio, Industria y Turismo designar a uno de los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, así:

Designación de los miembros. El Presidente de la República, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo y el Ministro de Hacienda y Crédito Público designarán, cada uno, un (1) miembro del Consejo Técnico de la Contaduría Pública. Uno (1) de ellos podrá no tener la calidad de contador público” (negrilla y subrayado fuera de texto).

Lo anterior lleva a negar la prosperidad de este cargo, toda vez que el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, por expresa disposición legal, podía, como en efecto lo hizo con la Resolución 5221 del 26 de diciembre de 2011, ratificar al demandado por el período comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLARAR infundadas las excepciones propuestas y DENEGAR las pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia archívese el expediente, dejando las constancias del caso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Norma vigente al momento de presentación de la demanda.

(2) Ibíd.

(3) El artículo 14 de Ley 490 de 30 de diciembre de 1998, dispuso lo siguiente: “El artículo 31, del Decreto 2400 de 1968, quedará así: todo servidor público o empleado que sea funcionario del Estado o que ejerza funciones públicas y que cumpla la edad de 65 años, será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. No obstante, si por decisión libre y voluntaria del mismo, manifiesta al nominador su deseo (sic) en el ejercicio de las funciones que venía desempeñando podrá continuar en el cargo hasta cumplir la edad de 70 años (...)”. Sin embargo, la Sentencia C-644 de 1999 de la Corte Constitucional declaró inexequible esta norma por resultar violatoria de la unidad de materia.

(4) Sentencia de 21 de mayo de 2009, radicado 6800012315000200001793-01.

(5) Expediente con radicado 11001-03-28-000-2012-00013-00. C.P. Alberto Yepes Barreiro.