Sentencia 2012-00018/21296 de agosto 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Rad.: 080012333000201200018 01 (21296)

Actor: C.G.H. & Cía Ltda.

Demandado: UAE DIAN

Ref.: Prueba de la presentación de la información en medios magnéticos

Fallo

Bogotá, D.C., treinta de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «VIII. Consideraciones de la Sala

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 24 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró la nulidad de los actos demandados.

1. Cuestión previa. Prueba de segunda instancia.

1.1. En la apelación, la demandada solicitó que se oficiara a la Subdirección de Tecnología de la Información de la DIAN, para que verificara con un lector óptico, el código de barras y la nube de puntos de los formatos de acuse de recibido aportados por el contribuyente.

1.2. En el presente proceso contencioso administrativo, la aportación y la solicitud de pruebas por parte de la demandada se encuentran reguladas en los artículos 175 y 212 del CPACA, que indican que debe efectuarse (i) en la demanda, o (ii) en segunda instancia, cuando por circunstancias especiales no pudieron ser solicitadas en la demanda —hechos posteriores, fuerza mayor y caso fortuito—3, o sean pedidas de común acuerdo por las partes, o se hubieren decretado en primera instancia pero su falta de práctica no se debió a la parte que las pidió.

La solicitud de prueba analizada no cumple con ninguno de esos presupuestos, toda vez que esta se presentó en el recurso de apelación y no encuadra en los eventos previstos para el decreto de pruebas en segunda instancia.

Todo, porque la prueba pudo solicitarse en la contestación de la demanda4, en tanto recae sobre hechos acaecidos antes del inicio del proceso judicial, esto es, sobre los formatos de acuse de recibido que la sociedad aportó a la entidad desde la vía gubernativa. Tampoco, se demostró la configuración de la fuerza mayor o el caso fortuito.

No puede perderse de vista que esos documentos fueron entregados a la administración con el recurso de reconsideración y, sin embargo, ésta no decretó la prueba en la vía gubernativa ni la aportó en la contestación de la demanda, aun cuando su práctica radicaba en la misma entidad.

Llama la atención que, la parte demandada solicite al juez el decreto de una prueba cuya práctica correspondía a la misma entidad, siendo que aquélla se encontraba en una mejor condición de aportarla oportunamente al proceso. Todo, porque desde que se pusieron en conocimiento de la DIAN los formatos de acuse de recibido, esa entidad contaba con la posibilidad de remitirlos a la dependencia encargada para la práctica de la prueba, pero no lo hizo.

1.3. Tampoco hay lugar a decretar de oficio las citadas pruebas, por cuanto la facultad oficiosa del juez no tiene por objeto subsanar, mejorar o perfeccionar la actividad probatoria de las partes, sino esclarecer los puntos oscuros o dudosos de la litis5.

En este caso, no existen asuntos que deban ser dilucidados, en tanto la situación fáctica y jurídica que dio origen a los actos demandados se encuentra esclarecida con las pruebas aportadas al expediente, conforme con la valoración probatoria que se expondrá en la glosa discutida.

Además, no puede perderse de vista que conforme con el artículo 177 del CPC el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten recae sobre los sujetos de derecho que intervienen en el proceso, pues, los interesados son los que tienen la carga de demostrar los hechos en que se fundamentan sus pretensiones o excepciones.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer la procedencia de la sanción por no enviar información impuesta a la sociedad C.G.H. & CIA. Ltda. por el año gravable 2007.

En concreto, se discute si los formatos de acuse de recibido Nos. 1001 al 1003 y 1005 al 1012 aportados por el contribuyente, constituyen plena prueba de la presentación de la información dentro del término legal.

3. Prueba de la presentación de la información en medios magnéticos.

3.1. La administración impuso a la sociedad C.G.H. & CIA la máxima sanción contemplada en el literal a) del artículo 651 del estatuto tributario —5%—, por no haber presentado la información en medios magnéticos del año gravable 2007 dentro de los plazos legales.

Inconforme con esa decisión, la sociedad aportó formatos de acuse de recibido números 1001 al 1003 y del 1005 al 1012, que según esta, demuestran que la información fue reportada a la entidad oportunamente. Pero la DIAN, discute la veracidad de esa prueba con fundamento en que esos formatos no aparecen registrados en el Sistema Informático MUISCA6.

3.2. Para resolver el presente asunto, debe tenerse en cuenta que el artículo 631 del estatuto tributario establece un mecanismo de control de los tributos que consiste en exigir a los contribuyentes el envío de la información tributaria relacionada con las actividades que realizan durante determinada vigencia gravable, para efectos de realizar el cruce de esa información.

Dicha información debe presentarse en medios magnéticos o cualquier otro medio electrónico para la transmisión de datos, cuyo contenido y características técnicas son definidos por la DIAN7.

3.2.1. Para el año 2007, la solicitud de la información tributaria se formuló mediante la Resolución DIAN 12690 del 29 de octubre de 2007, en la que se estableció la forma como la misma debía remitirse a la entidad y, de la que interesa señalar:

La fecha límite de presentación de la información, era el 31 de marzo de 2008, teniendo en cuenta los dos últimos dígitos del NIT de la sociedad8.

Los formatos y especificaciones técnicas conforme a los cuales se debía presentar la información son los contenidos en los anexos 1 al 34 de la Resolución 12807 de 26 de octubre de 20069. En particular, frente a los formatos 1001 al 1003 y del 1005 al 1012, objeto de discusión, se especificó que la versión de esos documentos debía ser la Nº 6 y el formato del archivo XML10.

La forma y sitios de presentación es la virtual, mediante los servicios informáticos electrónicos de la DIAN y haciendo uso de la firma digital11.

3.2.2. Para esos efectos, la agencia fiscal cuenta con El MUISCA12 que corresponde al servicio informático en el cual se deben ingresar y/o diligenciar los citados formatos, así como validar su reporte ante la entidad. En ese sistema, se le suministra a los administrados una herramienta denominada prevalidador para la presentación de información por envío de archivos13, que les facilita la creación de los archivos XML y/o la validación de los mismos.

Para la vigencia fiscal 2007, el prevalidador para la presentación de la información14, informó a los usuarios:

“La pantalla siguiente presenta las opciones de diligenciamiento o validación. Si desea diligenciar seleccione el formato que va a utilizar, y luego dé clic en “ir al formato” para acceder a la pantalla de diligenciamiento.

Si va a validar, seleccione el formato del archivo y utilice el botón examinar para determinar el archivo a validar. Al hacer clic en el botón validar el prevalidador revisa la conformación de los archivos y le envía un mensaje si todo está correcto.

(…).

2. Barra de herramientas del prevalidador.

(…).

Generar XML permite generar los archivos XML que deben ser entregados a la DIAN, esta acción solamente se realizará en caso de que no exista ningún error en la información, de lo contrario el prevalidador indicará que hay errores y permitirá guardar el listado de los mismos en un archivo plano.

(…).

3. Área de diligenciamiento.

Esta zona está destinada para incluir la información requerida en los diferentes formatos. Se diferencian tres tipos de celdas: a) la que permite el ingreso de datos, que tiene fondo blanco; b) las de título, que tienen fondo verde, y c) las celdas bloqueadas fondo gris.

El ingreso de la información debe cumplir con las condiciones de forma solicitadas, para evitar generar mensajes de error. [S]i no corrige los errores presentados, no se podrán generar los archivos XML para su entrega oficial a la DIAN”.

Luego, el usuario debe cargar esos formatos XML en el servicio informático electrónico, para la presentación de información por envío de archivos del sistema MUISCA. Una vez presentados esos documentos de forma virtual, el sistema arroja un acuse de recibido15.

Según la Cartilla DIAN presentación para envío de archivos: “Este acuse de recibo es el soporte legal de su presentación de información y la fecha del mismo será la que se entienda para todos los fines legales16.

3.3. En el caso concreto, se recaudaron las siguientes pruebas en relación con la presentación de la información en medios magnéticos en el sistema informático electrónico MUISCA.

3.3.1. Formatos 1001 al 1003 y 1005 al 1012 con constancia de acuse de recibido de transmisión electrónica y, archivos XML de dichos formatos, documentos en los que se plasma el sello institucional de la DIAN, del Sistema MUISCA, y de la firma digital17.

En los formatos de presentación por envío de archivos se indica que corresponden al año gravable 2007, Versión 6, se plasma un sello que atraviesa todo el documento que dice “recibido” y, un sello en la parte baja derecha en el que se indica la fecha de acuse de recibo “2008-03-31 / 07:20:10 pm”. Un ejemplo de ello es el siguiente:

FORMATO 1000
FORMATO 1000
 

3.3.2. Consulta en el sistema informático MUISCA en el que no se reporta la presentación de la información en medios magnéticos de la sociedad por el año 200718.

3.3.3. Informe de la DIAN en cuanto al procedimiento de presentación de la información en medios magnéticos19:

“[L]a Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN ha diseñado ayudas pedagógicas como es la cartilla “presentación de información por envío de archivos” permitiéndole al cliente presentar la información de manera electrónica a la DIAN la cual debe estar en archivos XML que el usuario podrá generar desde los sistemas internos de su empresa o mediante el uso del “prevalidador de datos para presentación de información por envío de archivos”, herramienta que está dispuesta en el portal de la DIAN.

Una vez presentada la información se inician al interior de la DIAN los procesos de validación de los archivos respectivos tanto en su especificación técnica como en su contenido”.

3.3.4. Certificación de la DIAN en cuanto al estado del sistema MUISCA para el año de presentación de la información20.

“Nos permitimos transcribirle lo manifestado por el doctor Héctor Fabio Jaramillo, Asesor Coordinación de Soporte Técnico al Usuario, de la Subdirección de Gestión de Tecnología de Información y Telecomunicaciones, mediante correo electrónico del 22 de abril de 2013:

“…..podemos brindar certeza de que los Sistemas Informáticos de Renta y de Información exógena de la DIAN, no han presentado daños en la base de datos y servidores, que ocasionen pérdida de información alguna durante el período de referencia (año 2008 a la fecha).

Adicionalmente cabe aclarar que los sistemas de información de la DIAN que soportan el diligenciamiento y procesamiento de la información tributaria y exógena, se ejecutan sobre la plataforma J2EE, la cual no permite el acceso directo de los archivos que soportan el almacenamiento de información de las bases de datos. Adicionalmente, dichos sistemas procesan la información de acuerdo con las especificaciones funcionales expedidas por las áreas técnicas de negocio de la DIAN y no existe reporte alguno que evidencie la pérdida o deterioro de información”.

3.3.5. Dictamen pericial, aclaración y complementación del mismo, rendido por una ingeniera de Sistemas. Esta prueba fue decretada por el Tribunal por solicitud de la parte demandante, y no fue objetada por error grave21.

Dictamen pericial: “[S]e realizó (sic) las consultas en la base de datos con el usuario y roles de la Servidora Rosangela Plata Manjarrez, dos tipos de consulta en el sistema de modo que pudiera verificar la existencia o no en la base de datos de los formatos del 1002(sic) v6 al 1012 v6 para el período 2007 como remitente de la información la sociedad CGH & CIA Ltda.

(…).

Para ello se hizo una primera consulta por tipo de formato, versión del formato y NIT del informante, para lo cual el sistema no arrojó resultados para los parámetros solicitados es decir vigencia 2007, con excepción de los formatos y períodos que listan a continuación fueron los encontrados:

• Formato 1006 Versión 6 información de los años 2009 y 2010

• Formato 1005 Versión 6 información de los años 2009 y 2010

• Formato 1011 Versión 6 información de los años 2009 y 2010

En la verificación según este tipo de consulta en la base de datos no arrojó datos correspondientes al año objeto de la diligencia

Finalmente se consultó por otro parámetro de consulta que consistió en buscar por el Código de Formato, versión y número de formulario, se tuvo en cuenta los soportes aportados por la parte demandante en el expediente, a efectos de verificar y corroborar en el sistema informático de la DIAN MUISCA, en tales consultas el sistema no arrojó para ningún parámetro de información consultado.

Cabe anotar que en la diligencia se dio la tarea junto con la funcionaria de la entidad de los formatos aportados por la parte demandante al verificarlos con otros formatos emitidos por la DIAN que tienen el mecanismo de firma con certificado digital no se evidencian alteraciones o modificaciones de los formatos presentados”.

Aclaración dictamen: “1. El procedimiento que se realizó fue el de comparar otros formatos emitidos por la DIAN de la misma empresa (formatos adjuntos en el dictamen pericial de fecha 26 de abril) donde hay acuse de recibidos con los respectivos firma digital y sello de marco de agua.

También se realizó comparaciones como tal de los formularios como es su diseño, tamaño y tipo de letra.

2. La señora Rosangela Plata Manjarrez es funcionaria de la DIAN de la División de Gestión de Asistencia al Cliente, y fue delegada para esta diligencia por la Coordinadora del área Gestión de Asistencia al Cliente Maribel Molina.

3. Al momento de realizar la práctica de la prueba y una vez se realizaba comparaciones de los formularios, esta funcionaria indica que no encontraba ninguna anomalía clara que le indicara que los documentos no eran auténticos.

4. Como sistema el MUISCA no está inmune a sufrir fallas en su base de datos debido a fallas.

5. Según lo indicado por la funcionaria Rosangela Plata Manjarrez el sistema genera el certificado de recibidos con los respectivos sello y marcas una vez la información ha sido prevalidada y cargada al sistema”.

Complementación del dictamen: Se procedió a realizar la inspección trasladándose a las oficinas de CGH y Cia Ltda., al realizar la prueba indican que el disco duro donde se encontraban los archivos está obsoleto fuera de funcionamiento, debido a que el disco duro se dañó e hicieron cambios de equipos de cómputo en la empresa demandante. Por esa razón no se pudo realizar la verificación del disco duro”.

3.3.6. En la audiencia de pruebas, se ejerció el derecho a la contradicción al dictamen en los siguientes términos22:

“La parte demandada manifestó: PREGUNTADA: La señora perito manifieste con respecto al primer punto, cuando se hace referencia a los sellos de agua y las prevalidaciones y marcas de agua, a qué período gravable corresponden.

CONTESTÓ: Se comparó el formato que adjunta la parte demandante, con el de la misma empresa versión 2009 y 2010 están iguales los sellos y marcas de agua, comparando todas sus características con la funcionaria de la DIAN.

El apoderado de la parte demandada, señala queda claro que los formatos que tuvo a la vista, corresponden a los años 2009 y 2010. (…) El despacho procede a interrogar a la perito: PREGUNTADA: Qué conclusiones obtuvo al efectuar las comparaciones entre los formatos emitidos por la DIAN y los de la empresa demandante, toda vez que usted manifiesta haber realizado la comparación, pero no señala los resultados obtenidos al efectuar dicho examen.

CONTESTÓ: No se encontró información de 2009 y 2010, con los aportados por la demandante, se compararon con los de 2007.

3.4. De las pruebas demandadas la Sala concluye que no procede la sanción por no enviar información impuesta al contribuyente por el año gravable 2007, por las razones que pasan a explicarse:

3.4.1. Los formatos de acuse de recibo allegados al proceso constituyen la prueba idónea para soportar la presentación de la información en medios magnéticos porque son los documentos que el sistema MUISCA expide al usuario del servicio informático, cuando valida la presentación de la información en medios magnéticos.

En efecto, conforme con la normativa técnica de la DIAN vigente para la época de los hechos, estos es, la Resolución 12690 de 2007, el prevalidador y la cartilla de presentación de información por envío de archivos, esas constancias de recibo solo las arroja el MUISCA cuando constata que la información fue cargada correctamente en el sistema. En caso contrario, el sistema arroja un mensaje de error, y no estos certificados que admiten la recepción de la información.

Por tanto, la existencia de los documentos de presentación de información por envíos de archivos, con fecha acuse de recibo del 31 de marzo de 2008, soportan que la información del año gravable 2007 fue reportada dentro del término legal23, en los formatos exigidos y de acuerdo con las especificaciones técnicas de la DIAN, entre ellas, su conversión a archivos XML, versión 6, y con el mecanismo de firma digital.

3.4.2. Aunque la veracidad de los formatos fue cuestionada por la DIAN, con fundamento en que esa información no aparece reportada en el MUISCA y dicho sistema no presentó daños en el año 2008, lo cierto es que una perito ingeniera de sistemas y una funcionaria de la entidad constataron que los aludidos documentos no presentaban alteraciones.

Para llegar a esa conclusión, la perito y la funcionaria de DIAN confrontaron los formatos allegados por C.G.H. & CIA Ltda. por el año 2007 con otros expedidos por el MUISCA y, verificaron que en aquellos documentos no existían modificaciones o anomalías en el diseño, el tamaño y tipo de letra, los sellos, la marca de agua, y la firma digital.

El hecho de que en la experticia se verificara que en el sistema MUISCA se reportan formatos de presentación de información por envío de archivos 1005, 1006 y 1011 pero de los años 2009 y 2010, no significa que los analizados como prueba en este proceso correspondan a esos años, y no al 2007.

Todo, porque no puede perderse de vista que la presentación de la información exógena se realiza anualmente por los contribuyentes, de ahí que existan formatos por distintos años gravables, pero en este caso, los discutidos en el proceso indican que el año objeto de reporte corresponde al 2007.

Adicionalmente, la perito fue enfática en señalar que los formatos aportados por el contribuyente corresponden a la información de medios magnéticos del año gravable 2007.

Finalmente, la Sala precisa que aunque el perito no pudo revisar el disco duro del cual el contribuyente extrajo los formatos analizados, porque este sufrió daños que llevaron a cambios en los equipos de cómputo de la sociedad, esa circunstancia no desconoce las verificaciones que realizó el perito con la funcionaria de la DIAN sobre la veracidad de esos documentos.

3.4.3. Conforme con el anterior análisis probatorio, la Sala considera que en este caso no se dan los elementos constitutivos para la imposición de la sanción por no enviar información del año gravable 2007, porque no está plenamente demostrado que el contribuyente hubiere incurrido en la infracción tributaria.

Lo anterior, por cuanto en el expediente obran los formatos de acuses de recibo de la información exógena del año 2007 y un dictamen pericial que controvierte el incumplimiento del deber formal de reportar la información tributaria en medios magnéticos por esa vigencia gravable, que fue determinado por la DIAN con fundamento en consultas al sistema MUISCA.

3.4.4. Ante la falta de un fundamento probatorio sólido sobre el incumplimiento del deber de presentar la información en medios magnéticos, no es razonable que la Administración presuma esa infracción, en tanto las sanciones de tipo administrativo, tales como las de origen tributario, deben estar sujetas a la evidencia del incumplimiento, en este caso, la no presentación de la información tributaria.

Por tanto, debe declararse improcedente la sanción por no enviar información en medios magnéticos impuesta a la sociedad C.G.H. & CIA Ltda por el año gravable 2007.

3.5. En segunda instancia, no se condenará en costas a la parte vencida, por cuanto no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones en que incurrió la parte demandante por ese concepto.

3.6. En consideración a las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia apelada, y la adicionará con la declaración de no condenar en costas en segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. ADICIÓNASE el siguiente numeral a la providencia impugnada:

“7. En segunda instancia, no se condena en costas a la parte demandada”.

3. RECONÓCESE personería para actuar en nombre de la parte demandada a la doctora Margarita Villegas Ponce, de conformidad con el poder que obra en el folio 42 del cuaderno principal 3.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

3 ART. 212.—Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este código.

En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas.

En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

4 En la contestación de la demanda, la demanda no solicitó ninguna prueba. Folio 147.

5 Artículo 169 del CCA.

6 La Sala advierte que la DIAN solo discute la veracidad de la presentación de la información exógena relativa a esos formatos.

7 Parágrafo 3º del artículo 631 del estatuto tributario y, artículo 633 ibídem.

8 Artículo 18 de la Resolución 12690 de 2007 —personas jurídicas, últimos 2 dígitos: 25—. El NIT de la sociedad corresponde al Nº 802.001.825-3, folio 75 c.p.

9 Por la cual se fijó los parámetros de la información exógena del año gravable 2006. De acuerdo con el artículo 23 de la Resolución 12690 de 2007, dichos anexos hacen parte integral de esta última resolución.

10 Es una forma de almacenar datos para que otros programas informáticos puedan leerlos.

11 Artículo 19 ibídem.

12 Modelo Único de Ingresos y Servicios de Control Automatizado.

13 http://www.dian.gov.co/contenidos/otros/prevalidadores.html

14 Ibídem.

15 Cartilla DIAN “presentación para envío de archivos”. http://www.dian.gov.co/descargas/cartillas/Dian-guiaEnvioDeArchivosDian-V1-04_030609.pdf

16 Ibídem.

17 Folios 52-73 c.p 1, 230-272 c.p. 2

18 Folio 181 c.p. 1., 321-331 c.p. 2

19 Folios 371-372 c.p. 2.

20 Folio 381-382 c.p. 2.

21 Folio 367-368 (audiencia inicia, decreto pruebas), 383-413 (dictamen pericial), 431-432 (aclaración dictamen) y 466 (complementación dictamen), 461-464 y 482-483 (audiencia de pruebas) c.p. 2.

22 Folios 463-464 c.p. 2.

23 Recuérdese que conforme con el artículo 18 de la Resolución 12690 de 2007, la fecha límite para el contribuyente era el 31 de marzo de 2008.