Sentencia 2012-00022/20299 de junio 8 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 200012331000201200022 01

Nº Interno: 20299

Asunto: Acción de nulidad

Demandante: Colombia Móvil S.A. ESP

Demandado: Municipio de Curumaní

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Bogotá, D.C., ocho de junio de dos mil dieciséis

«EXTRACTOS: 2. Consideraciones de la sala.

En los términos del recurso de apelación, la Sala decide si se ajusta a derecho el artículo 3º del Acuerdo 008 de 2003, expedido por el Concejo Municipal de Curumaní, mediante el que se reestructuró el impuesto de alumbrado público en dicho municipio, se establecieron los elementos del tributo y se dictaron otras disposiciones.

Para la demandante, si bien los municipios tienen competencia para fijar los elementos del tributo, lo cierto es que esa autonomía impositiva no puede trascender a otros principios básicos del tributo, como la prohibición de doble imposición, que advierte, se ve transgredida en tanto la norma demandada grava la propiedad inmueble, que ya es objeto del impuesto predial.

Agregó que también se violaron los principios de legalidad, identidad y determinación del tributo, toda vez que el artículo 3º del acuerdo demandado no permite individualizar el impuesto y establece el consumo del servicio de energía eléctrica como el hecho generador real del mismo.

De su lado, la parte demandada pidió que se negaran las pretensiones de la demanda, por considerar que las normas acusadas están ajustadas a las leyes superiores y a la jurisprudencia.

El Tribunal Administrativo del Cesar, en la sentencia de primera instancia, declaró ajustada a derecho la norma demandada. Dijo que el Acuerdo 008 de 2003, expedido por el Concejo Municipal de Curumaní, tuvo como fin modificar y ajustar las tarifas del impuesto de alumbrado público. Que dicha norma fue expedida en uso de la potestad impositiva derivada tanto del artículo 287 numeral 3º como del artículo 313 numeral 4º de la Constitución Política. Que, en consecuencia, el concejo demandado bien podía determinar los sujetos activos y pasivos, la base gravable y la tarifa del impuesto de alumbrado público en dicho municipio, en desarrollo de la autonomía tributaria que le fue concedida por la norma superior.

Conforme con los supuestos narrados, la Sala deberá resolver el siguiente:

2.1. Problema jurídico.

El Concejo Municipal de Curumaní excedió las competencias que le fueron atribuidas por los artículos 287, 313 y 338 de la Constitución Política, al establecer como base gravable del impuesto de alumbrado público el valor del consumo mensual de energía eléctrica expresado en kwh?

2.2. Del asunto de fondo.

Para resolver el problema jurídico planteado con anterioridad, la Sala considera necesario traer a colación la jurisprudencia reiterada de esta Sección, relacionada con la facultad de los municipios para establecer el impuesto de alumbrado público en sus respectivos territorios y, a continuación, resolverá el caso concreto(8).

En la sentencia del 9 de julio de 2009(9), la Sala modificó la jurisprudencia respecto de la facultad de los Concejos Municipales en materia impositiva.

El cambio de postura obedeció al análisis de legalidad de un acuerdo que, en desarrollo de la Ley 97 de 1913, estableció los elementos del impuesto “sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y analógicas”. En dicha sentencia se determinó la legalidad del acuerdo demandado con fundamento, principalmente, en la Sentencia C-504 de 2002, mediante la que, la Corte Constitucional determinó la vigencia de los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y declaró que son exequibles bajo el entendido de que corresponde a los concejos municipales determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la citada ley.

Dijo la Corte, en concreto, refiriéndose a los dos literales, lo siguiente:

“Según se vio en líneas anteriores, el caso bajo estudio abarca las facultades impositivas otorgadas por el Congreso al Concejo de Bogotá para crear el impuesto sobre el servicio de alumbrado público y el impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y análogas; al igual que para organizar su cobro y darle al recaudo el destino que juzgue más conveniente a la atención de los servicios municipales. De lo cual se sigue que el legislador autorizó al Concejo Municipal de Bogotá para crear los tributos impugnados, para estructurar el trámite de su cobro y, para fijar con apoyo en su aforo las apropiaciones presupuestales atinentes a la atención de los servicios municipales (…)”.

(…) en lo que hace a la autorización para crear los tributos acusados se observa una cabal correspondencia entre el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y los preceptos constitucionales invocados, esto es, los artículos 313-4 y 338 superiores. En efecto, tal como lo ha venido entendiendo esta corporación, el artículo 338 Superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales. Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas. En consonancia con ello el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuando ésta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial de los departamentos, municipios y distritos. Por lo mismo, la ley que cree o autorice la creación de un tributo territorial debe gozar de una precisión tal que acompase la unidad económica nacional con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo.

Destacando en todo caso que mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales. Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo.

Bajo este esquema conceptual y jurídico (…) los literales combatidos exhiben las notas distintivas de la legalidad constitucional, toda vez que en conexidad con el inciso que los precede, le señalan al Concejo de Bogotá un marco de acción impositiva sin hacerle concesiones a la indeterminación ni a la violación de la autonomía territorial que asiste al hoy Distrito Capital. Al respecto nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto activo y algunos sujetos pasivos empresas de luz eléctrica y de gas y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas. Es decir, en armonía con los artículos 338 y 313-4 de la Constitución Política, que a las claras facultan a las asambleas y concejos para votar los tributos de su jurisdicción bajo la concurrencia del ordenamiento superior y de la ley, los segmentos acusados guardan con la salvedad vista la consonancia constitucional exigida a la ley en materia de tributos territoriales. Por lo demás, en gracia de discusión podría anotarse que si bien al amparo del anterior ordenamiento constitucional los literales demandados pudieron entrañar algún vicio de inconstitucionalidad, es lo cierto que en términos de la actual Constitución Política tales literales destacan por su exequibilidad, con la salvedad expresada” (negrilla fuera de texto).

Por lo tanto, en la sentencia del 9 de julio de 2009, proferida por esta Sala, haciendo alusión al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, se decidió retomar los planteamientos generales sobre la potestad impositiva de las entidades territoriales expuestos en la sentencia de 15 de octubre de 1999(10), Expediente 9456, C.P. Julio E. Correa Restrepo en la que se señaló que “(…) en virtud del denominado principio de “predeterminación”, el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar “directamente” en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos”.

También se acogió, de la sentencia citada que, “(…) creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que ésta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular” (negrilla fuera de texto).

Así mismo, se retomó del citado fallo que “(…) Teniendo en cuenta que la obligación tributaria tiene como finalidad el pago de una suma de dinero, ésta debe ser fijada en referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o que se relacione con éste”(11) (negrilla fuera de texto).

Se anunció en la sentencia del 9 de julio de 2009 que la doctrina judicial planteada en el año 1994 por el mismo Consejo de Estado es concordante, incluso, con la Sentencia C-035 de 2009 que indicó que “(…) la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados por el legislador: (i) la autorización del gravamen y (ii) la delimitación del hecho gravado”.

Entonces, conforme con lo anterior, el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, que creó el impuesto de alumbrado público, facultó al Concejo de Bogotá para fijar los elementos del impuesto y, por disposición de la Ley 84 de 1915, esa facultad se hizo extensiva a todos los municipios.

En consecuencia, la Sala considera que el Municipio de Curumaní, al establecer la base gravable del impuesto de alumbrado público en su respectiva jurisdicción no excedió la autonomía impositiva que le fue conferida, pues tanto la Constitución como la misma Ley 84 de 1915 le otorgó la potestad para establecer los elementos del tributo en su jurisdicción.

Ahora bien, de acuerdo con lo planteado por la demandante, la potestad tributaria territorial está restringida al desarrollo de los elementos del tributo, en el marco delimitado por la ley que autorizó su creación. Que, en ese entendido, la norma demandada, al establecer como base gravable el consumo mensual de energía eléctrica expresada en kwh, grava la propiedad raíz, que ya está gravada con el impuesto predial. Que la base no guarda relación con la naturaleza del impuesto y que, además, vulnera los principios de legalidad, identidad y determinación del tributo.

Para la Sala, la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado, apoyadas en los conceptos de la CREG, del Ministerio de Minas y Energía y de las leyes 142 y 143 de 1994, han establecido en qué consiste el servicio de alumbrado público y, a partir de ahí, han determinado el hecho imponible del tributo en cuestión.

Esta Sala, como se dijo, sostuvo que el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 fijó como objeto imponible el servicio de alumbrado público. El hecho generador, por otra parte, se ha venido decantando a partir de la regulación que, sobre el particular, han proferido autoridades nacionales como la CREG y el Ministerio de Minas y Energía.

Cuando se ha analizado el aspecto material del hecho generador del impuesto al servicio de alumbrado público, no ha sido pacífica la controversia sobre cuál es el hecho, acontecimiento material, acto o negocio jurídico, estado o situación de una persona o actividad de un sujeto, que concreta la manifestación de riqueza que se quiere gravar(12).

Sólo a partir de la expedición de las leyes 142 y 143 de 1994 empieza a decantarse una definición de “servicio de alumbrado público” a efectos de regular el suministro y cobro por parte de comercializadores de energía a los municipios por el servicio de energía eléctrica que se destina para alumbrado público y para establecer el costo máximo del servicio.

La Resolución CREG 043 de 1995 definió el servicio de alumbrado público como “(…) la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular”.

En similar sentido, el Decreto 2424 de 2006 definió al servicio de alumbrado público como un “el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público”.

A partir de las anteriores definiciones, en sentencia proferida el 17 de julio de 2008(13), la Sala dijo que las normas transcritas “no permiten identificar el objeto del tributo, es decir, la acción, los bienes o los derechos a los que se les impone el gravamen”. Que “tampoco puede identificarse el vínculo que puede unir al sujeto pasivo con el objeto del tributo para que resulte obligado a sufragar el impuesto”. Que “si el hecho generador es la iluminación de espacios de libre circulación, no hay claridad sobre lo que se pretende gravar”. Que “si se dijera que es el simple tránsito por dichos lugares, no hay certidumbre sobre cuál es el indicador de capacidad contributiva. Si por el contrario es la propiedad de un bien inmueble o la realización de actividades dentro del municipio, no es evidente su relación con la iluminación de bienes de uso público”. Que “tampoco puede considerarse como el costo del servicio ni como retribución por el beneficio obtenido, pues, no es posible identificar a la persona que percibe directamente el servicio de alumbrado y en particular la manera de determinar la proporción del beneficio”.

Contrario a lo que se dijo en la citada providencia, esta Sala rectificó la jurisprudencia para considerar que el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo(14) que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión.

En ese orden de ideas, como se precisó anteriormente, el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial(15) receptor de ese servicio.

En ese contexto, “el contenido económico” inmerso en el hecho generador y la “capacidad contributiva” del potencial usuario no es evidente, porque, precisamente, la mayor dificultad que ofrece la regulación del impuesto al servicio de alumbrado público es la cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio.

Lo anterior justifica la disparidad de fórmulas que han adoptado los concejos municipales al regular el impuesto al servicio de alumbrado público y, por eso, es necesario analizar cada caso concreto a efectos de verificar que la regulación que se cuestiona tenga una referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o se relacione con éste(16).

Una de las fórmulas que han adoptado los concejos municipales es la de asociar el servicio de alumbrado público con el servicio domiciliario de energía eléctrica porque el alumbrado público forma parte del Sistema Interconectado Nacional y comparte con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el sistema de transmisión nacional y los sistemas de distribución.

Bajo estos presupuestos, el sujeto pasivo del impuesto, el nacimiento de la obligación tributaria (causación) y la magnitud del impuesto (base gravable y tarifa) coinciden con el usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica, con la facturación que se le formula a ese usuario y con la cantidad de kwh que consume. Esta es la fórmula que eligió el municipio de Curumaní para gravar, en su jurisdicción territorial, a los usuarios potenciales del servicio de alumbrado público.

Por lo anterior, para la Sala la norma demandada se ajusta a la constitución y a la ley, por cuanto al haber establecido como base gravable del tributo una actividad relacionada con el servicio de energía eléctrica, la descripción es idónea en los términos de la jurisprudencia decantada por esta sección.

Ahora bien, la demandante también sostuvo que el tributo establecido en el acuerdo demandado termina por gravar el mismo hecho imponible gravado con el impuesto predial, en oposición expresa y directa a los artículos 2º de la Ley 44 de 1990 y 1º de la Resolución CREG 043, la jurisprudencia del Consejo de Estado y las disposiciones legales aplicables.

No está llamado a prosperar el alegato de la demandante puesto que el acuerdo demandado, como se vio, establece como base gravable el consumo mensual de energía eléctrica expresada en kwh. No establece como base gravable el avalúo catastral de los predios, que es la que rige para el impuesto predial, conforme con el artículo 3º de la Ley 44 de 1990(17).

En todo caso, la Sala reitera que tanto la calidad de propietario, poseedor o arrendatario, el desarrollo de actividades y la condición de usuario de servicios públicos domiciliarios en determinada jurisdicción territorial son referentes idóneos para identificar usuarios potenciales del servicio de alumbrado público(18).

Finalmente, como las normas demandadas fueron expedidas con fundamento en las leyes que autorizaron su creación, leyes que, por demás, gozan de plena vigencia, la Sala advierte que no se configuraron las causales de nulidad por violación de normas superiores.

En consecuencia, el Municipio de Curumaní no violó el principio de legalidad ni de certeza tributaria pues, tal como lo ha precisado la Corte Constitucional(19), tales principios se vulneran cuando el Congreso, las asambleas departamentales o los concejos municipales o distritales omiten la determinación de los elementos esenciales del tributo “y cuando en su definición se acude a expresiones ambiguas o confusas”.

Conforme con lo expuesto, la Sala denegará la pretensión de la apelante, para confirmar, en su totalidad, la sentencia del 11 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 11 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que había negado las pretensiones de la demanda de nulidad presentada por Colombia Móvil S.A. contra el Municipio de Curumaní.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

8 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 11 de marzo de 2010. Expediente 54001-23-31-000-01079-02 (N.I. 16667), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil nueve (2009). Radicación 17001-23-31-000-2006-00404-02 (16544).

10 Pie de página original de la sentencia del 9 de julio de 2009: “Si bien en esta sentencia se declaró la nulidad del acuerdo demandado, ello obedeció a que a través del acto acusado se creaba el impuesto de telefonía móvil celular cuando la ley hace referencia a telefonía urbana, por lo que se concluyó que el Concejo Municipal carecía de facultades para ello”.

11 En el mismo sentido se acogen los argumentos de la dra. María Inés Ortiz Barbosa en los diferentes salvamentos de voto que sobre el tema expuso en su oportunidad. Ver sentencias de diciembre 9 del 2004, Exp. 14453, C.P. Ligia López Díaz y de marzo 5 y 11 del 2004 Exps. 13584 y 13576, respectivamente, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

12 Op. cit. 4

13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, C.P. Ligia Lopez Díaz. Bogotá, D.C., diecisiete de julio de dos mil ocho (2008). Radicación 07001-23-15-000-2005-00203-01 (16170). Actor: Empresa de Energía de Arauca ESP. Demandado: Municipio de Saravena.

14 Literal j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

15 DRAE. Definición de potencial 4. adj. Que puede suceder o existir, en contraposición de lo que existe.

16 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 13 de noviembre de 1998, Exp. 9124, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo, y del 11 de septiembre de 2006, Exp. 15344, M.P. Ligia López Díaz.

17 ART. 3º—Base gravable. La base gravable del impuesto predial unificado será el avalúo catastral, o el autoavalúo cuando se establezca la declaración anual del impuesto predial unificado.

18 Sentencia del 19 de febrero de 2015, Exp. 20148, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

19 Corte Constitucional. Sentencia C-594 de 2010.