Sentencia 2012-00022/22914 de abril 5 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 70001-23-33-000-2012-00022-02 (22914)

Consejero Ponente:

Dr. Milton Chaves García

Asunto: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Juan Bautista Serna Serna

Demandado: UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Temas: Sanción por no enviar información año gravable 2007

Sentencia segunda instancia

Bogotá, D.C., cinco de abril de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala establecerá: (i) si la administración determinó en forma clara y precisa el hecho sancionable imputable al actor y si procede la sanción del artículo 651 del estatuto tributario y en qué términos; (ii) sobre la alegada improcedencia de la sanción por ausencia de daño ocasionado a la DIAN, (ii) si procede la graduación de la sanción; y (iii) si procede la condena en costas.

Para resolver, la Sala precisa lo siguiente:

1. Obligados a presentar información exógena.

El artículo 631 del estatuto tributario(31), autoriza al Director General de la DIAN para requerir información a las personas, sean contribuyentes o no, con el fin de realizar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos, sin perjuicio de las facultades de fiscalización e investigación otorgadas a esa entidad.

En virtud de dicha autorización, el Director General de la DIAN expidió la Resolución 12690 de 29 de octubre de 2007, por la cual estableció para el año gravable 2007, el grupo de obligados a suministrar la información a que se refieren los literales a) b), c), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del estatuto tributario. Asimismo, fijó el contenido y características técnicas para la presentación y plazos para la entrega de dicha información.

Según el literal a) del artículo 1º de la mencionada resolución, estaban obligados a presentar dicha información, las personas naturales, las personas jurídicas y asimiladas y demás entidades públicas y privadas obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, cuando los ingresos brutos del año gravable 2006, hubieran superado los mil quinientos millones de pesos ($ 1.500.000.000).

Conforme con el artículo 18 de la Resolución 12690 de 2007, el actor debía presentar la información exógena del año gravable 2007, hasta el 2 de abril de 2008, teniendo en cuenta los dos últimos dígitos de su NIT(32). Sin embargo, es un hecho aceptado por las partes que dicho plazo transcurrió sin que el contribuyente cumpliera este deber formal.

En consecuencia, se encuentra configurado el supuesto de hecho que da lugar a imponer la sanción prevista en el artículo 651 del estatuto tributario, que dispone lo siguiente:

“Sanción por no enviar información. Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción:

“a) <Ajuste de las cifras en valores absolutos en términos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006 (a partir del año gravable 2007). Literal modificado por el artículo 55 de la Ley 6ª de 1992. El texto con los valores reajustados es el siguiente:> Una multa hasta de 15.000 UVT, la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios:

“— Hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea.

“— Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, hasta del 0.5% de los ingresos netos (...).

Con fundamento en esta norma, la DIAN expidió la Resolución Sanción 232412011000023 de 11 de febrero de 2011(33), por la que impuso al demandante sanción por no informar, al constatar que no entregó la información en el plazo fijado para tal efecto en el artículo 18 de la Resolución 12690 de 2007(34).

No obstante, con ocasión del pliego de cargos y antes de que fuera proferida la resolución sanción, el demandante presentó el 23 de septiembre y el 23 de noviembre de 2010, la información exógena correspondiente al año gravable 2007 y, para ello, allegó los formatos 1001, 1002, 1003, 1005, 1006, 1007 y 1011s1d(sic).

La DIAN aceptó este hecho en la Resolución 900.039 de 29 de febrero de 2012, por la que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Sanción 232412011000023 de 11 de febrero de 2011. Adicionalmente, en dicho acto administrativo precisó que no fue presentado el formato 1008 y 1009 y que los formatos 1003 y 1007 fueron presentados con errores.

Es de anotar que en el caso en estudio está demostrado que el contribuyente estaba obligado a presentar la información y que esta se presentó de forma extemporánea, antes de notificarse la resolución sanción, además que no es objeto de discusión que la base para fijar la sanción es la suma de $ 6.596.054.000, la cual corresponde al total de la información que debía entregar el actor dentro del plazo fijado en la resolución antes citada y que se determinó con fundamento en la información contenida en las declaraciones de renta, ventas y retención en la fuente del año gravable 2007(35).

2. Sobre la alegada improcedencia de la sanción por ausencia de daño ocasionado a la DIAN.

Según el apelante, no se demostró que el actor con la omisión en la presentación de la información en el plazo establecido en el artículo 18 de la Resolución 12690 de 2007, causó un daño a la administración tributaria, en consecuencia, no procede la sanción impuesta.

La DIAN justifica la sanción que impuso a la actora en el hecho de que se causó daño a la administración, pues el suministro extemporáneo de la información afectó su función de realizar los estudios y cruces de información, dado que le impidió actuar en forma pronta y eficaz.

La Sala reitera que, en efecto, la entrega tardía de la información genera un perjuicio a la DIAN en la medida en que obstaculiza o entorpece sus funciones de fiscalización y control para la correcta determinación de los tributos y sanciones. Sin embargo, en este caso el perjuicio no puede medirse como si el actor nunca hubiera entregado la información, “porque mientras la falta de entrega veda en magnitud considerable la efectividad en la gestión y/o fiscalización tributaria, llegando incluso a imposibilitar el ejercicio de las mismas, la entrega tardía impacta la oportunidad en su ejercicio, de acuerdo con el tiempo de mora que transcurra, de manera que si este es mínimo no alcanza a obstruir con carácter definitorio el ejercicio de la fiscalización pero sí, por el contrario, es demasiado prolongado, puede incluso producir el efecto de una falta absoluta de entrega”(36). No prospera el cargo.

3. Gradualidad de la sanción.

La entidad demandada alega, que no está de acuerdo con la tarifa que tomó el tribunal para efectos de liquidar la sanción por no informar, por cuanto la información requerida no solo fue extemporánea sino que no fue presentada en su totalidad. Además, la facultad de fiscalización se vio obstaculizada por la omisión del contribuyente.

La Sala precisa que “es evidente que cuando el artículo 651 del estatuto tributario utiliza la expresión ‘hasta el 5%’, se le está otorgando a la administración un margen para graduar la sanción, pero esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria”, por tanto, corresponde al funcionario fundamentar su decisión de imponer el tope máximo con argumentos que deben atender no solo los criterios de justicia y equidad, sino también los de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, tal y como fue expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-160 de 1998(37).

Ahora bien, aunque la falta de entrega de información y la entrega tardía de la misma inciden en las facultades de fiscalización y control, para la correcta determinación de los tributos y sanciones y, en esa medida, pueden considerarse potencialmente generadoras de daño al fisco, principalmente sobre su labor recaudatoria, sin dejar de lado los consiguientes efectos negativos sobre las arcas públicas, tales omisiones sancionables no pueden medirse con el mismo rasero para fundamentar el daño inferido(38).

Es así, porque mientras la falta de entrega afecta considerablemente la efectividad en la gestión y/o fiscalización tributaria, llegando incluso a imposibilitar el ejercicio de las mismas, la entrega tardía impacta la oportunidad en su ejercicio, de acuerdo con el tiempo de mora que transcurra, de manera que si este es mínimo, no alcanza a obstruir con carácter definitorio el ejercicio de la fiscalización pero sí, por el contrario, es demasiado prolongado, puede incluso producir el efecto de una falta absoluta de entrega.

Este criterio temporal en el cumplimiento de la obligación de informar pone de presente, igualmente, la actitud colaboradora del contribuyente(39) para que, de una parte, la autoridad tributaria reciba la información que le permite determinar las obligaciones impositivas sustanciales y, más allá de ello, para que pueda satisfacerse el objeto de las mismas, con el recaudo de los tributos debidos por la realización de los presupuestos previstos en la ley como generadores de aquellos, lo cual constituye la razón primordial para poner en marcha el aparato administrativo y su potestad fiscalizadora.

La sanción tuvo como fundamento la facultad prevista en el artículo 631 del estatuto tributario, en virtud de la cual la DIAN puede solicitar información a las personas y entidades, contribuyentes y no contribuyentes, con el fin de efectuar los estudios y cruces necesarios para el debido control de los tributos.

Obligación que, según los actos demandados, debía cumplir el señor Juan Bautista Serna Serna, conforme con el plazo dispuesto en el artículo 18 de la Resolución 12690 de 2007 y el NIT del contribuyente 37, fecha de entrega de la información (abr. 2/2008), circunstancia que no fue desvirtuada en el proceso.

En el proceso se encuentra probado que el demandante no entregó en tiempo información alguna y, que dentro del término de respuesta al pliego de cargos, según oficio que obra en el folio 104 del cuaderno de antecedentes, allegó los siguientes formatos: 1001 información de pagos o abonos en cuentas(40); 1002 información de retenciones en la fuente practicadas(41); 1003 información de retenciones en la fuente que le practicaron(42); 1005 información del impuesto sobre las ventas descontable(43); 1006 información del impuesto sobre las ventas generadas en el año(44); 1007 información de los ingresos recibidos en el año(45); 1011 información de las declaraciones tributarias(46).

La Sala precisa que la presentación tardía no es una forma de subsanar la omisión, porque ello implicaría que desapareciera la extemporaneidad en la entrega de la información; sino que constituye simplemente un mecanismo para atenuar la sanción por la omisión efectivamente ocurrida(47)”.

En esas condiciones, respecto a los formatos que el contribuyente entregó en el término de respuesta al pliego de cargos, cabe graduar la sanción al 1% de la información entregada, siguiendo el criterio fijado por la Sala(48).

Frente a los formatos que la actora no entregó (formatos 1008 información de los deudores de créditos activos a 31 de diciembre de 2007; y 1009 Información del saldo de los pasivos a 31 de diciembre de 2007) procede la sanción del 5%, “porque la no entrega de la información conlleva, per se, el daño por entorpecer el ejercicio de la función pública de fiscalización tributaria”(49).

Se precisa, que el fundamento de los conceptos registrados por la administración para determinar la base de la sanción son los valores reportados en la declaración del impuesto sobre la renta, IVA y retención en la fuente del año 2007(50). En consecuencia, la Sala tomará como base la misma que tomó la entidad demandada, para efectos de graduar la sanción, toda vez que al proceso no se aportaron los archivos magnéticos o por lo menos la copia impresa para establecer el monto de la información reportada.

De otra parte, se advierte que si bien el contribuyente no presentó el formato 1004 información de los descuentos tributarios, en la liquidación efectuada por la administración no se determinó suma alguna como base para sancionar por ese concepto, en consecuencia, se debe tener en cuenta que el valor para este formato es $ 0.

Por lo anterior, la sanción se gradúa así:

Liquidación de la sanción Consejo de Estado
Literal artículo 631 del estatuto tributarioArtículo Resolución 12690 de 29 de octubre de 2007FormatoNombre de formatoValor información(51)Sanción
1Literal eArtículo 4º1001Información de pagos o abonos en cuenta 2.745.986.0001%
$ 27.459.860
2Literal bArtículo 5º1002Información de retenciones en la fuente practicadas 38.318.0001%
$ 383.180
3Literal cArtículo 6º1003Información de retenciones en la fuente que le practicaron -0-1%
$ 0
4Literal dArtículo 7º 1004Información de los descuentos tributarios solicitados -0- 5%
$ 0
5Literal eArtículo 9º (lit. a) 1005Información del Impuesto sobre las ventas descontable 222.386.0001%
$ 2.223.860

6Literal fArtículo 9º (lit. b) 1006Información del Impuesto sobre las ventas generado 230.884.0001%
$ 2.308.840

7Literal fArtículo 8º 1007Información de ingresos recibidos en el año$ 2.782.081.000 1%
$ 27.820.810
8Literal iArtículo 111008Información de los deudores de créditos activos a 31 de diciembre de 2007$ 41.239.0005%
$ 2.061.950

9Literal hArtículo 101009Información del saldo de los pasivos a 31 de diciembre de 2007 $ 157.930.0005%
$ 7.896.500
11Literal kArtículo 12 (lit. a) 1011Información de las declaraciones tributarias

$ 377.230.0001%
$ 3.772.300
 Valor de la información entregada $ 6.596.054.000$ 73.927.300
Total sanción$ 73.927.300

4. Condena en costas.

La Sala revoca la decisión del a quo de condenar en costas a la parte demandada. En su lugar, niega la condena en costas en las dos instancias, por las siguientes razones:

De acuerdo con los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 361 del Código General del Proceso, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla que no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público.

Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (L. 1564/2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así:

“(...) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

(...) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

Respecto a la condena en costas de que trata el Código General del Proceso, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente(52):

Lacondenaencostasnoresultadeunobrartemerarioodemalafe,osiquieraculpabledelapartecondenada,sinoqueesresultadodesuderrotaenelprocesoorecursoquehayapropuesto, según el artículo 365. Almomentodeliquidarlas, conforme al artículo 366, seprecisaquetantolascostascomolasagenciasenderechocorrespondenaloscostosenlosquelapartebeneficiariadelacondenaincurrióenelproceso,siemprequeexistapruebadesuexistencia,desuutilidadydequecorrespondanaactuacionesautorizadasporlaley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”. Subraya la Sala.

En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso (L. 1564/2012), por cuanto prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala(53), estas circunstancias deben analizarse en conjunto con la regla del numeral 8º, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, no procede la condena en costas.

En resumen, la Sala revoca los numerales 2º y 3º de la sentencia apelada. En su lugar, como restablecimiento del derecho, fija la sanción por no enviar información correspondiente al año gravable 2007, a cargo del actor por la suma de $ 73.927.300 y, por último, niega la condena en costas en esta instancia.

En lo demás, se confirma la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR el numerales segundo de la sentencia del 2 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala de Decisión Tercera. En su lugar, quedará así:

“SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, FIJAR el monto de la sanción por no enviar información correspondiente al año gravable 2007, a cargo del actor por la suma de $ 73.927.300”.

2. En lo demás, CONFIRMAR la sentencia de apelada.

3. Sin condena en costas en esta instancia.

ACEPTAR la renuncia de poder presentada por Clara Patricia Quintero Garay(54) y, en consecuencia, RECONOCER personería a Herman Antonio González Castro como apoderado de la DIAN, en los términos del poder que obra a folio 320 cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase».

(31) “Estatuto tributario, artículo 631. para estudios y cruces de información. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 684 y demás normas que regulan las facultades de la administración de impuestos, el director de impuestos nacionales podrá solicitar a las personas o entidades, contribuyentes y no contribuyentes, una o varias de las siguientes informaciones, con el fin de efectuar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos:
(...).
b. Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada una de las personas o entidades a quienes les practicó retención en la fuente, con indicación del concepto, valor del pago o abono sujeto a retención, y valor retenido.
c. Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada una de las personas o entidades que les hubieren practicado retención en la fuente, concepto y valor de la retención y ciudad donde les fue practicada.
(...).
e. Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada uno de los beneficiarios de pagos o abonos, que constituyan costo, deducción o den derecho a impuesto descontable, incluida la compra de activos fijos o movibles, en los casos en los cuales el valor acumulado del pago o abono en el respectivo año gravable sea superior diez millones de pesos ($ 10.000.000); con indicación del concepto, retención en la fuente practicada e impuesto descontable.
f. Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada una de las personas o entidades de quienes se recibieron ingresos, en los casos en los cuales el valor acumulado del ingreso en el respectivo año gravable sea superior a veinticinco millones de pesos ($ 25.000.000) con indicación del concepto e impuesto sobre las ventas liquidado cuando fuere el caso.
(...).
h. Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada uno de los acreedores por pasivos de cualquier índole, con indicación de su valor.
i. Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada uno de los deudores por concepto de créditos activos, con indicación del valor del crédito.
(...).
k. La discriminación total o parcial de las partidas consignadas en los formularios de las declaraciones tributarias”.

(32) NIT 92187634-7.

(33) Folios 37 al 41.

(34) El plazo para la entrega de dicha información venció el 2 de abril de 2008, teniendo en cuenta los dos últimos dígitos del NIT del actor son 34.

(35) Por lo demás, en los formatos presentados por la actora en la respuesta al pliego de cargos no se advierte la cuantía de la información.

(36) Sentencia de 3 de junio de 2015, Exp. 20476, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(37) Sentencias de 20 de abril del 2001, Exp. 11658, 20 de febrero y 4 de abril del 2003, exps. 12736 y 12897, 15 de junio del 2006, Exp. 2003-00453-01, y 26 de marzo del 2009, Exp. 16169.

(38) Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencia del 3 de junio de 2015, Exp. 20476, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(39) La Circular 131 de 2005 incluyó la actividad de colaboración desplegada por el contribuyente, así sea en forma extemporánea, entre los criterios para graduar la sanción.

(40) Folio 97, c. a.

(41) Folio 98, c. a.

(42) Folio 99, c. a.

(43) Folio 100, c. a.

(44) Folio 101, c. a.

(45) Folio 102, c. a.

(46) Folio 103, c. a.

(47) Sentencia del 26 de marzo del 2009, Exp. 16169, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(48) Entre otras, ver sentencias de 20 de septiembre de 2017, Exp. 21878 y de 12 de octubre de 2017, Exp. 21976, C.P. Milton Chaves García.

(49) Ibídem.

(50) Folio 5, c. a.

(51) Folio 73 (vuelto), c. a.

(52) Cfr. la Sentencia C-157/2013, M.P. Mauricio González Cuervo, en la que se declaró exequible el parágrafo único del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones, bajo el entendido de que tal sanción —por falta de demostración de los perjuicios—, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.

(53) Se reitera el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, Exp. 20485, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(54) Folio 314, c. p.