Sentencia 2012-00023 de mayo 3 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Rad.: 20120023-00 (43423)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo

Actor: Apuestas Nacionales de Colombia S.A.

Demandado: Empresa de Lotería y Juego de Apuestas Permanentes del Departamento del Huila—E.I.C.E.

Naturaleza: Recurso de anulación

Bogotá, D. C., tres de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer del recurso extraordinario de anulación interpuesto por las partes contra el laudo arbitral proferido el 14 de febrero de 2012 por el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver las controversias surgidas entre Apuestas Nacionales de Colombia S.A. y la Empresa de Lotería y Juego de Apuestas Permanentes del Departamento del Huila—E.I.C.E., en razón del Contrato 68 de 2008.

2. La controversia arbitral.

2.1. Antecedentes.

2.1.1. Mediante Contrato 68 de 22 de agosto de 2008 —folio 716 del cuaderno principal, Apuestas Nacionales de Colombia S.A. y la Empresa de Lotería de Apuestas Permanentes del Departamento del Huila suscribieron el contrato de concesión de para la operación de la explotación del monopolio rentístico de apuestas permanentes “chance” en el departamento del Huila por el término de cinco años y la suma de $22.679'000.000, del que se destacan las siguientes cláusulas:

Primera: Objeto del contrato. Es la concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes “chance” en todo el territorio del Departamento del Huila, por un término de cinco (5) años contados a partir del primero (1º) de octubre de 2008 y hasta el 30 de septiembre de 2013, a cambio de unos derechos de explotación del 12% sobre los ingresos brutos mensuales, porcentajes fijados por la Ley 643 de 2001, a favor de la concedente y el pago del 1% sobre los derechos de explotación como gastos de administración, al igual que el 75% sobre los derechos de explotación como anticipo para el mes siguiente, valores que serán cancelados mensualmente dentro de los diez (10) primeros días hábiles por el concesionario. Además cancelará el concesionario otros pagos por la impresión de talonarios, talonarios en papel bond o rollos de papel térmico, carné de vendedores y licencias de funcionamiento. Dicha actividad se ejercerá bajo la dirección, supervisión y control de la concedente de conformidad con las normas legales que regulan la materia y los términos de este contrato.

Segunda: Término de duración del contrato. El término de duración del presente contrato es de 5 años contados a partir del 1º de octubre de 2008 y hasta el 30 de septiembre de 2013.

Tercera: Valor del contrato. a) Para todos los efectos legales y fiscales, el valor de este contrato se estima en la suma de veintidós mil seiscientos setenta y nueve millones de pesos m/cte (22.679'000.000), de acuerdo a la propuesta presentada por el concesionario, la cual hace parte integral de este contrato, b) Costos de los formularios: Independientemente del valor que se pague por los derechos de explotación, el contratista pagará al contratante el costo del suministro de los formularios. EL contratista no podrá trasladar estos valores a los apostadores. El costo de los formularios debe asumirlo en forma total y exclusiva el contratista u operador, y su pago no podrá ser objeto de exoneración o condonación por parte del contratante. e) Gastos de administración: Conforme al artículo 9º de la Ley 643 de 2001, y el artículo 14 del Decreto 1350 de 2003, el contratista debe liquidar y pagar a título de gastos de administración, el 1% de los derechos de explotación liquidados para el período respectivo. Mensualmente la empresa contratista reportará al contratante el valor total de los ingresos brutos de las apuestas realizadas el mes anterior en formulario de declaración, liquidación y pago de los derechos de explotación, sobre el valor total de los derechos de explotación pagará el 1% de gastos administrativos. Parágrafo primero: El valor determinado en el literal a) de esta cláusula, se discrimina, según el pliego de condiciones y la oferta presentada, en la siguiente forma: a) Por derechos de explotación: La suma de diecisiete mil seiscientos setenta y cuatro millones de pesos m/cte ($17.674'000.000), b) Por inversión social voluntaria: la suma de quinientos millones de pesos m/cte. ($500'000.000), c) Por condiciones económicas adicionales, cuatro mil quinientos cinco millones de pesos m/cte ($4.505'000.000). Parágrafo segundo: El valor correspondiente a los derechos de explotación se liquidará y pagará de acuerdo al estudio del mercado que sirvió de soporte a la Licitación 1 de 2008, a la Ley 643 de 2001, a sus modificaciones y reglamentaciones; el valor correspondiente a la inversión social voluntaria se liquidará y pagará conforme a los pliegos, a la oferta presentada y obedecerá la misión social de la concedente y la finalidad de las transferencias generadas por la explotación del juego del chance; y el valor por condiciones económicas adicionales, se liquidará y pagará conforme a los pliegos, a la oferta presentada y obedecerá la misión social de la concedente y su estructura organizativa que permita fortalecer las transferencias para el servicio de salud en el Departamento del Huila. Parágrafo tercero: El valor correspondiente a los derechos de explotación, aquí fijado, se podrá ver aumentado ya que el mismo está supeditado a los derechos reglamentarios establecidos por el Gobierno Nacional como el porcentaje de derecho de explotación, que no compete fijar a la Empresa de Lotería y Juego de Apuestas Permanentes del Departamento del Huila y que las partes aquí contratantes conocen y aceptan de antemano, de todas formas será lo establecido en la ley y en su reglamentación lo que regule el presente contrato.

Cuarta: Declaración de los derechos de explotación. Liquidación, declaración y pago de los derechos de explotación. Sin perjuicio del anticipo, el concesionario autorizado para operar el juego de las apuestas permanentes “chance” tendrá la obligación de liquidar, declarar y pagar los derechos de explotación mensualmente ante la tesorería de la concedente. La declaración y el pago deberán realizarse dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo, y contendrá la liquidación de los derechos de explotación causados en el mes inmediatamente anterior, el anticipo del mes próximo y los saldos restantes. La Superintendencia Nacional de Salud, tiene actualmente diseñado un preforma para efectos de la presentación de la declaración, liquidación y pago de los derechos de explotación y gastos de administración, el que seguirá vigente hasta tanto el Gobierno Nacional expida el reglamento correspondiente para el formato de la liquidación. El concesionario del juego de apuestas permanentes del departamento del Huila, a título de derecho de (sic) explotación, el doce (12%) de sus ingresos brutos, al tenor de lo establecido en el artículo 23 de la Ley 643 de 2001, que expresa literalmente “(…) Los concesionarios del juego de apuestas permanentes o chance pagarán mensualmente a la entidad concedente a título de derecho de explotación, el doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos”. Al momento de la presentación de la declaración de los derechos de explotación, se pagarán a título de anticipo de derechos de explotación del siguiente periodo, un valor equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de los derechos de explotación que se declaran. El pago de anticipo que se realice acorde a la ley a partir del primero de octubre de 2008, se hará considerando el mayor valor de los siguientes parámetros: El promedio simple de los ingresos brutos del concesionario de los doce (12) meses anteriores. Los ingresos brutos según el presente contrato de acuerdo al numeral 3.1.1, del pliego de condiciones de la Licitación 1 de 2008. Parágrafo primero: La diferencia entre el valor total de los derechos liquidados en el periodo y el anticipo pagado en el periodo anterior constituirá el remanente o saldo de los derechos de explotación a pagar por el periodo respectivo. Parágrafo segundo: El valor de los derechos de explotación y los gastos de administración son independientes del costo de impresión de los talonarios, rollos de papel bond o en papel térmico, carné de vendedores y licencias de funcionamiento, los cuales serán asumidos en forma plena y exclusiva por el concesionario. El concesionario cancelará el costo de impresión de talonarios, rollos de papel bond y papel térmico, equivalentes al valor de la impresión más el 20%, más el costo de licencias de funcionamiento equivalente al costo de un (1) salario mínimo legal vigente mensual con vigencia de un (1) año, al vencimiento de la misma se deberá constituir y cancelar la del año siguiente y carné de vendedores que tendrán un costo por unidad de un (1) salario mínimo legal vigente diario (Decreto 1096 de 1997), al momento de ocasionarse el gasto y los gastos de administración equivalente al 1% por adelantado; o sea, mes anticipado y serán tasados conforme al artículo 9º de la Ley 643 de 2001, recursos complementarios al sistema general de participaciones, con el fin de garantizar los recursos necesarios para financiar los mecanismos de recaudo de los recursos para la salud. Parágrafo tercero: En ningún caso la entidad concedente podrá condonar los derechos de explotación, costo de impresión, carné, licencias y gastos de administración al concesionario. Parágrafo cuarto: El concesionario pagará a la entidad concedente el valor de los derechos de explotación de la siguiente forma: un setenta y cinco por ciento (75%) de los derechos de explotación como anticipo en los primeros diez (10) días hábiles del mes en que se van a causar, el excedente dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo, los gastos de administración en forma anticipada dentro de los diez (10) primeros días calendario mes de causación, los costos de impresión de talonarios, rollos de papel bond o papel térmico, al momento de la entrega por la concedente, los costos de carné y las licencias de funcionamiento al momento de la expedición por la concedente. En todo caso se tendrá en cuenta la regulación normativa nacional y el contenido del pliego de condiciones.

2.1.2. Mediante Otrosí 2 del 20 de abril de 2010 al contrato de Concesión 68 del 22 de agosto de 2008, las partes modificaron el valor del contrato y la forma de pago, así:

“Cláusula primera: Modificar la cláusula tercera a) del contrato principal ya modificado en la cláusula primera del Otrosí 1 de 2009, ya citado, la cual quedará así:

‘Valor del contrato: a) El valor del contrato será indeterminado pero determinable, ya que está dado por el valor real de los derechos de explotación cancelados por el Concesionario durante la vigencia del mismo. No obstante, para los efectos legales y fiscales, las partes acuerdan señalar para este, el valor de dieciséis mil ciento setenta millones ciento sesenta mil pesos m/cte. ($16.170'160.000), de acuerdo a la propuesta presentada por el concesionario, y el valor de los derechos de explotación liquidados en el porcentaje legalmente (sic) sobre los ingresos brutos del concesionario.

PAR. PRIMERO.—El valor determinado en el literal a) de este cláusula se discrimina según la Ley 643 de 2001, el pliego de condiciones y la oferta presentada de la siguiente forma: A) por derechos de explotación se acoge como parámetro indicativo el valor que recomendó el estudio de mercado cumplido en el año 2008 por la empresa contratante y que se refleja en las cifras del escenario Nº 2 (realista), consignado como ingresos por regalías un total de once mil ciento sesenta y cinco millones ciento sesenta mil pesos m/cte. (11.165'160.000), sin perjuicio de la aplicación del valor real de los derechos de explotación, en cifras superiores o inferiores, pero en todo caso resultantes de aplicar el 12% sobre el valor de la venta bruta de las apuestas cumplida por el concesionario, adicionado en la suma de $5.005'000.000 que es la sumatoria del valor de la acción social o inversión social voluntaria ($500'000.000) y las condiciones económicas adicionales ($4.505'000.000), pactadas en el contrato inicialmente suscrito (…).

PAR. SEGUNDO.—El valor correspondiente a los derechos de explotación aquí fijados se podrá ver modificado ya que el mismo está supeditado a los decretos reglamentarios establecidos por el Gobierno Nacional como el porcentaje de derecho de explotación que no compete fijar a la empresa de lotería y juego de apuestas permanentes del departamento del Huila y que las partes aquí contratantes conocen y aceptan de antemano, de todas formas será lo establecido en la ley y en su reglamentación lo que regule el presente contrato.

PAR. TERCERO.—En todo caso para los efectos legales, administrativos, financieros y presupuestales, el Decreto 1289 del 19 de abril de 2010 expedido por el Ministerio de la Protección Social hace parte integral en todos sus artículos del presente Otrosí 2 del Contrato de Concesión 68 del 22 de agosto de 2008. Cláusula segunda.—Vigencia: Las disposiciones contenidas en el presente Otrosí serán vigentes y tendrán plena aplicación a partir del 1º de mayo de 2010’”.

2.2. La cláusula compromisoria.

2.2.1. Conforme al Otrosí 1 de 15 de enero de 2009 al Contrato 68 de 2008, las partes, acorde con la cláusula séptima del mismo, convinieron en someter las diferencias surgidas con ocasión de su ejecución, a la decisión de un tribunal de arbitramento, integrado por tres miembros designados por la Cámara de Comercio de Neiva, así:

“En el caso de existir eventuales diferencias legales que surjan durante la ejecución del Contrato de Concesión 68 del 22 de agosto de 2008, y que no llegaren a solucionar directamente entre las partes, se conformará un Tribunal de Arbitramento para dirimir dichas controversias, el cual deberá estar integrado por árbitros de la lista que para tal efecto lleve el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio Neiva, y su conformación será de común acuerdo o conforme al reglamento interno que tenga la Cámara de Comercio para tales fines”, por ello para dirimir los conflictos jurídicos y económicos suscitados y aquí narrados, se acude a la presente solicitud y no a la jurisdicción contenciosa.

2.2.2. Acorde con la cláusula tercera del Otrosí 2 las partes convinieron el alcance de la cláusula compromisoria y delimitaron la competencia del tribunal del (sic) arbitramento en estos términos:

Cláusula tercera. La concesionaria se obliga en forma libre y espontánea a renunciar a cualquier reclamación administrativa, judicial o extrajudicial o de cualquier naturaleza, en contra de la empresa concedente, derivada del pago cumplido por derechos de explotación en forma anterior a la fecha pactada como en vigencia del presente Otrosí, esto es 1º de mayo de 2010, en especial las pretensiones registradas en la solicitud de conciliación radicada ante la Procuraduría 34 Judicial Administrativa de Neiva el 5 de febrero de 2010 (Rad. 10-5075), Y en la Convocatoria de Tribunal de Arbitramento presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Neiva, el 25 de febrero de 2010, específicamente las identificadas como segunda y tercera de cada una de estas solicitudes, que rezan (…) PARÁGRAFO: Sobre lo relacionado con las condiciones económicas adicionales e inversión social voluntaria y licencias de funcionamiento se continuará la mesa de concertación ya instalada entre las partes. En caso de no llegar a un acuerdo directo se continuará el trámite arbitral convocado por la Concesionaria (…)”.

Análisis de los cargos

2.3. Cuestión previa alcance de la decisión.

Para resolver sobre las causales de anulación interpuestas por las partes contenidas en los numerales 6, 8 y 9 del artículo 163 Decreto 1818 de 1998(1), corresponde precisar que la Ley 1150 de 2007 modificó el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y que el decreto en mención compiló las causales de anulación, así:

“ART. 22.—Del recurso de anulación contra los laudos arbitrales. El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

‘ART. 72.—Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989(2) o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan’”.

Se tiene entonces que el recurso de anulación fue concebido para proteger las garantías procesales en los estrictos términos de la ley, para el efecto hacer cesar la violación del principio de congruencia, corregir los errores aritméticos, las decisiones contradictorias, la violación del procedimiento y dejar sin efecto la decisión en conciencia que debió ser en derecho. A diferencia de la apelación, el recurso de anulación no da lugar a revisar el aspecto sustancial del laudo, ni permite reabrir el debate probatorio, salvo cuando habiendo prosperado la causal invocada el juez de la anulación deba ocuparse del punto.

La Sala en este punto en particular ha sostenido(3):

1) El recurso extraordinario de anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa, no constituye un control judicial que comporte una instancia, como la que surge a propósito del recurso ordinario de apelación para las sentencias de primera instancia de los tribunales administrativos.

2) El objeto y finalidad del recurso es atacar la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el tribunal de arbitramento, y no por errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo por cuestiones de fondo; por regla general no es posible examinar aspectos de mérito o sustanciales, a menos que prospere la causal de incongruencia por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al arbitramento (Nº 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 o Nº 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998); ni cuestionar, plantear o revivir un nuevo debate probatorio, o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones jurídicas a las que arribó el tribunal.

3) En suma, al juez de anulación no le está autorizado adentrarse a juzgar eventuales errores sustanciales, para modificar las determinaciones tomadas por el tribunal de arbitramento, por no estar de acuerdo con los razonamientos, conceptos o alcances emitidos sobre los hechos controvertidos y sus consecuencias jurídicas; excepto, como se señaló cuando se deja de decidir asuntos sometidos al arbitramento, en virtud de la causal establecida en el numeral 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 o la del Nº 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que son normas equivalentes.

4) Los procederes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra(4).

(…) Por lo anterior, se concluye que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrá revocarse determinaciones del tribunal de arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco si hubo errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión.

En armonía con lo expuesto(5), al recurso extraordinario de anulación no puede acudirse para controvertir la decisión desde el punto de vista de su fundamentación, razón por la cual no resulta admisible acudir ante el juez contencioso para replantear la controversia resuelta por el tribunal en sus aspectos tácticos o jurídicos, de ahí que nada tiene que decirse en esta sede sobre determinaciones del tribunal relacionadas con la aplicación de la ley sustancial, así se llegasen a advertir errores en la apreciación de los hechos, al igual que en el derecho aplicable e incluso en los elementos probatorios en que se funda la decisión.

A lo anterior se agrega que la competencia del juez del recurso de anulación se rige por el “principio dispositivo”, conforme al cual el recurrente delimita la competencia, mediante la formulación y sustentación del recurso, con sujeción a las causales previstas en el ordenamiento.

3. Primer cargo los árbitros fallaron en conciencia debiendo hacerlo en derecho.

Para los recurrentes los árbitros resolvieron conforme su propio criterio, lo que les permite concluir que lo hicieron en conciencia y no en derecho.

1. Para la convocante dado que la declaración de nulidad apareja las restituciones mutuas y el tribunal declaró la nulidad absoluta parcial del contrato sin retrotraer sus efectos incurrió en la causal aludida, en tanto se echa de menos un pronunciamiento dirigido ordenar la devolución de lo pagado con fundamento en las cláusulas contractuales anuladas.

Para la Sala, primeramente, la parte convocante en realidad se apoya en la causal 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, en cuanto funda su inconformidad en que el tribunal no decidió todas las cuestiones sujetas al arbitramento, pues lo relativo a las restituciones corresponde a la pretensión segunda de la demanda arbitral(6). Siendo así no se trataría de dilucidar si el fallo fue en conciencia, como se plantea en el recurso, pues esta causal —6ª del artículo 163— se configura cuando el laudo al margen de las disposiciones que gobiernan la materia resuelve la controversia impartiendo justicia, según el saber y el entendimiento personal de los árbitros, no habiendo sido autorizados para el efecto. Con todo, si se llegase a considerar que la objeción tiene que ver con que el fallo se dictó en conciencia debiendo ser en derecho, lo cierto es que la fundamentación del mismo resulta suficiente para negar la prosperidad de la causal.

2. No obstante, la convocada, por su parte, echa de menos la fundamentación que dio lugar a negar las excepciones que la misma denominó “pacta sunt servanda y nulidad absoluta del contrato”, pues el tribunal se habría limitado a invocar la norma que lo facultaba para decretar la nulidad parcial, sin una explicación o argumentación adicional, dejando de lado su obligación de resolver las excepciones.

También, respecto de la fundamentación de la convocada, cabe anotar que su inconformidad en realidad se apoya en la causal 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 y que, en todo caso, tampoco tiene vocación de prosperidad.

Esto es así dado que inicialmente el tribunal se ocupó de su propia competencia, para luego resolver las excepciones propuestas que gozaban de esa específica naturaleza y las otras decididas en el marco del análisis de las pretensiones de la demanda.

En este panorama tuvo en cuenta el pliego de condiciones 1 de 2008 y el contrato, se pronunció sobre la nulidad parcial pretendida por la convocante y sus efectos. En ese orden de ideas concluyó que la sociedad Apuestas Nacionales de Colombia S.A. no estaba obligada a pagar a favor de la Lotería del Huila a partir de la ejecutoria del laudo y hasta la terminación del Contrato de Concesión 68 de 2008, ninguna suma de dinero por concepto de inversión social voluntaria y condiciones económicas adicionales, para concluir que las cláusulas del contrato que no resultaren afectadas con la declaración de nulidad mantendrían su vigencia y producirían plenos efectos hasta la terminación. Bajo la misma línea de argumentación expuso que tampoco procedían las excepciones que la convocada denominó nulidad absoluta del contrato y violación del principio pacta sunt servanda.

Se considera, entonces que la inconformidad de los recurrentes tiene que ver con la decisión en sí, en tanto no comulgan con la interpretación dada por el juez arbitral. La convocante en lo que concierne a los efectos de la declaratoria de nulidad parcial del contrato y la convocada respecto de lo resuelto en materia de las excepciones propuestas. En suma, es dable para la Sala concluir que el recurso de anulación fue interpuesto no para lograr el restablecimiento de las garantías procesales sino en orden a modificar el sentido de la decisión adoptada por el juez arbitral.

El fallo en conciencia se presenta cuando la sentencia proferida hace caso omiso del régimen jurídico que gobierna el convenio del marco contractual y de las pruebas aportada. Lo que no ocurre en el caso que ocupa la atención de la Sala, por cuanto el tribunal de arbitramento resolvió con fundamento en el ordenamiento, se apoyó en el acervo probatorio y fundamentó su decisión en las disposiciones legales y en los términos contractuales.

Es de anotar, además, que en recientes pronunciamientos, sobre el fallo en conciencia, esta Sala ha sostenido que resolver en derecho no comporta prescindir de los valores y principios, en no pocos casos necesarios para proferir una decisión justa. Particularmente sobre la equidad como criterio orientador de las decisiones jurisdiccionales, se sostuvo(7):

“Ahora bien, lo anterior no significa ni mucho menos que el fallo en derecho excluya el concepto de equidad(8), o lo que es igual, que un fallo que acuda además del derecho positivo al criterio de equidad comporte que sea en conciencia, en tanto una conclusión semejante repugna con el concepto de justicia y con ello con la finalidad de su administración, amén de ser una interpretación alejada de los postulados de la Constitución Política.

El derecho y la ley no pueden confundirse. La ley no es el único origen del derecho. Como advertía el profesor Francisco Herrera Jaramillo, con excepción de la escuela normativista (liderada por Isidoro de Sevilla y contemporáneamente por Kelsen), la filosofía del derecho distingue en forma clara el derecho y la ley. Y ello es así porque ‘ius y lex no se corresponden y [tampoco] se confunden’(9).

La legislación si bien en un sistema de derecho como el nuestro, inscrito en la tradición romano germánica, es la más importante fuente formal del derecho, según lo pregona el artículo 230 superior, no es la única y en auxilio de ella el texto fundamental reconoce la existencia de otros criterios: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina.

(…)

De otro lado, administrar justicia no es un simple juego formal en el que el juez ha de resolver mediante las simples conexiones de unas leyes con otras, por el contrario, es un intento de hacer pasar precisamente el valor superior de la justicia en el proceso de aplicación legal(10). Lo equitativo, entonces, es el derecho adaptado o adecuado a las relaciones de hecho; se ha de aplicar, pues, el derecho justo, bien porque una investigación exacta de la sustancia del derecho positivo le permita al juez satisfacer las aspiraciones de equidad con los medios propios del derecho, ora también cuando el propio derecho positivo confía al juez la ponderación de las circunstancias del caso específico y, por lo mismo, el hallazgo de la decisión(11).

Ahora, recurrir a la equidad no supone mengua en la seguridad jurídica, pues la armonía que debe existir en todo sistema, impide al intérprete dictar una resolución contraria a los textos legales(12). El orden jurídico no se agota o resume en una serie de normas de general observancia, por ello al ser las resoluciones judiciales aplicación de normas de carácter general, se impone en ocasiones la aplicación del criterio de equidad”.

De suerte que el cargo propuesto por ambas partes, con fundamento en que los árbitros habrían fallado en conciencia habrá de negarse y así se declarará.

4. Segundo cargo los árbitros fallaron sobre puntos no sujetos a su decisión.

1. A juicio de la convocada, el tribunal resolvió sobre puntos no sometidos a su decisión, en tanto la convocante se fundó en el objeto ilícito, el abuso del derecho, la violación del principio de la buena fe, la ausencia de consentimiento por fuerza y la consecuencial declaratoria de nulidad del Decreto 3535 de 2005; en tanto el tribunal si bien acogió las pretensiones anulatorias se fundó en la nulidad del Decreto 2474 de 2008, esto es habría sustituido a la convocante en cuanto al cargo formulado.

Al respecto, la Sala debe precisar que la causal invocada en principio se configura cuando los árbitros se pronuncian sobre cuestiones no sujetas al arbitramento, en los casos en que por ley no les corresponde, no hacen parte del pacto arbitral, o al margen de la demanda, bien porque lo decidido no comprende, excede o se ubica por fuera del petitum de la demanda. Excesos que no se vislumbran en la decisión controvertida, dado que el juez arbitral explicó ampliamente las razones por las cuales declaró la nulidad parcial del Contrato 68 de 2008, de los Otrosí 1 y 2 y de los convenios adicionales 1 a 5, en lo que tienen que ver con las cláusulas relacionadas con inversión social voluntaria y condiciones económicas adicionales, tal como, se solicitó en la demanda; empero y con fundamento en la causal 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, fundada en la sentencia de 24 de marzo de 2011, que anuló el artículo 12, numeral 3, literal b) ítem III del Decreto 2474 de julio 7 de 2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2007. Decisión que no comporta la sustitución de la causa petendi y que guarda correspondencia con los poderes del juez en el contencioso subjetivo, en tanto obedece a la facultad del juzgador de estatuir disposiciones nuevas, en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas, cuando sea necesario dada la oficiosidad de que está investido, inclusive para declarar la nulidad absoluta total o parcial del contrato. Aunado a que en el sub examine, en la demanda arbitral se puso de presente que las cláusulas contractuales eran violatorias del ordenamiento jurídico y al haber sido declaradas nulas las normas que en ellas se soportaron, las mismas debían correr la misma suerte.

2. Para el procurador Judicial 153 II Administrativo el laudo recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, en tanto se pronunció sobre la validez o nulidad del contrato estatal.

En relación con el cargo, la Sala observa que el ministerio público al interponer el recurso no justificó la fundamentación relativa a los fines y competencias constitucionales que habilitan su intervención, esto es, la defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos fundamentales(13), como quedó expuesto, por lo tanto la Sala no entrará a analizar y resolver el cargo por él interpuesto. Para el efecto recoge lo dicho por la Sala de Sección del 27 de septiembre de 2012(14), en cuanto sostuvo:

“[N]o obstante las anteriores consideraciones y precisiones, resulta pertinente señalar que no empece (sic) a las amplias facultades del Ministerio Público, sí le está vedado desplazar a las partes o demás sujetos procesales, así como relevarlas de cualquier carga o deber procesal. Por manera que, se torna necesario que el juez verifique —al momento de definir la admisión o decidir de fondo los recursos interpuestos por los agentes o delegados del Procurador— si el fundamento de la impugnación está relacionado materialmente con alguno de los objetivos o fines constitucionales de intervención, esto es, la defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos fundamentales.

Es decir, existe una carga argumentativa en cabeza del Ministerio Público que consiste en señalar de manera expresa cuáles son las circunstancias, razones o motivos en virtud de las cuales ejerce los medios de oposición a las providencias, así como identificar el apoyo constitucional de su postura. En otros términos, es preciso que el Procurador General de la Nación o sus delegados determinen el escenario constitucional que sirve de fundamento para la impugnación (v.gr. la defensa del orden jurídico, el patrimonio público o las garantías fundamentales) y las razones expresas por las cuales el respectivo recurso se orienta a la protección de alguno de esos fines, varios de ellos o todos”.

5.- Tercer cargo. Los árbitros no decidieron sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

Esta causal se configura cuando los árbitros no se pronuncian en relación con todos los puntos sometidos a su consideración. Evento en el cual se predica que el fallo por ellos producido es mínima o citra petita, respecto de las pretensiones, excepciones procesales y demás aspectos de la relación procesal.

En desarrollo del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y, con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. Se trata de hacer la decisión acorde con la litis, congruencia que se desconoce, cuando el laudo omite pronunciarse sobre el contenido de la demanda, su contestación o los mecanismos de defensa —incluidas las excepciones o la demanda de reconvención, dentro del límite impuesto por la cláusula compromisoria.

En consecuencia, formulada la causal la decisión exige un análisis comparativo, entre lo pedido y lo fallado, para determinar si procede anular el laudo total o parcialmente y en su lugar resolver de fondo sobre los puntos frente a los cuales el juez arbitral omitió pronunciarse.

Ahora, para la convocada el tribunal no se pronunció sobre todas las excepciones propuestas, para el efecto la nulidad absoluta del contrato y la violación del principio pacta sunt servanda, lo primero, pues habiéndose declarado nulas las condiciones económicas adicionales e inversión social voluntaria; factores determinantes para la selección del contratista, el contrato no podía subsistir y lo segundo, si se considera que conforme al artículo 38 de la Ley 153 de 1887 no solo procedía negar las restituciones mutuas, sino las pretensiones anulatorias, conforme a las normas vigentes a la fecha de celebración del contrato.

No obstante, a juicio de la Sala el tribunal resolvió en consonancia con los hechos y pretensiones y resolvió las excepciones propuestas, lo que de suyo descarta la incongruencia endilgada a la decisión.

Aunque la censura de la convocada tiene que ver con la insuficiencia del laudo, en tanto el tribunal habría omitido pronunciarse sobre las excepciones denominadas nulidad absoluta y violación del principio pacta sunt servanda, lo cierto tiene que ver con que ambos temas fueron debatidos, analizados y resueltos en el marco de análisis de las pretensiones de la demanda, concretamente en lo que tiene que ver con la nulidad de las cláusulas relacionadas con inversión social voluntaria y condiciones económicas adicionales, al punto que el tribunal precisó que la nulidad no afectaba a las demás cláusulas contractuales, las que mantendrían su vigencia hasta la terminación del contrato, otra cosa es que no se comulgue con la decisión, pues se pretendía una nulidad total.

Aunado a lo anterior, las mismas razones que condujeron al tribunal para declarar la nulidad parcial del contrato, sirvieron de fundamento para negar la excepción denominada “prohibición de violar el principio pacta sunt servanda. En suma, el juez arbitral hizo un estudio omnicomprensivo del contrato, de las pretensiones y de los hechos de la demanda y, se pronunció sobre los distintos aspectos, incluidas las excepciones propuestas frente a la demanda principal, lo que impone concluir que su decisión abarcó por completo la litis en cuanto se pronunció sobre cada uno de los puntos sometidos a su decisión. Cosa distinta es que el resultado no fuera favorable a las expectativas de la convocada, lo cual no significa que se hubiera incurrido en la causal invocada contenida en el numeral 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. Tampoco se vislumbra contradicción interna, de modo que el fallo no adolece de incongruencia por falta de pronunciamiento de alguno de los puntos de la cuestión litigiosa o por contracción en algunos de los puntos contenidos en la parte resolutiva.

En consecuencia el cargo no prospera.

Sin lugar a condenar en costas y agencias en derecho por cuanto el recurso de anulación resultó adverso a ambas partes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por las partes y el Ministerio Público contra el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento, conformado a instancias de Apuestas Nacionales de Colombia S.A. y la Empresa de Lotería y Juego de Apuestas Permanentes del Departamento del Huila-E.I.C.E., el 14 de febrero de 2012.

Segundo: SIN LUGAR a costas y agencias en derecho por cuanto el recurso resultó adverso a ambas partes.

Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de arbitramento a través de su secretaría.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilado en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1993.

“Son causales de anulación del laudo las siguientes:

(…)

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

(…)

8. Haberse recaída el laudo sobre plintos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. (D. 2279/89, art. 38)”.

(2) Artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilado en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1993.

“Son causales de anulación del laudo las siguientes:

l. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa solo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o con validado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

(…)

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

8. Haberse recaído el laudo sobre plintos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (D. 2279/89, art. 38)”.

(3) Sentencia 8 de junio de 2006. Proceso 29.476. C. P. Ruth Stella Correa Palacio. Sección Tercera. Consejo de Estado.

(4) Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, C. P. Daniel Suárez Hernández; y Sentencia de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, C. P. Juan de Dios Montes Hernández.

(5) Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 8 de junio de 2006, Esp. 29.476, Actor: Bellco Comunicaciones Limitada - Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom - En Liquidación y Sentencia de 8 de junio de 2006. Exp. 32.398 Actor. Sociedad Concesionaria Obras y Proyectos del Caribe S.A. – Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

(6) “Segunda: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en la pretensión primera, o en su subsidiaria de prosperar esta, se condene a la Empresa de Lotería y Juegos de Apuestas Permanentes del Huila-E.I.C.E., a la restitución o devolución de las sumas de dinero pagadas indebidamente por la sociedad Apuestas Nacionales de Colombia S.A., durante la ejecución del Contrato de Concesión 68 de 2008 (…)”.

(7) Sentencia 31 de enero de 2011. Expediente 37.598. M. P. Ruth Stella Correa Palacio.

(8) Expediente 35.896. M. P. Ruth Stella Correa Palacio.

(9) García de Enterría, Eduardo. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, Cuadernos Civitas, Madrid, 1996, p. 93. Este connotado tratadista cuestiona así el dogma central del positivismo.

(10) García de Enterría, op. cit. p. 99 y ss.

(11) Windsclfeid, Bernhard. Tratado de Derecho Civil Alemán, Tomo 1. Vol. 1, Traducción de Hinestrosa, Fernando. Universidad Externado de Colombia, 1976, Págs. 99 a 102.

(12) “La equidad encierra los principios generales del derecho a que deben atenerse los tribunales cuando no tienen disposición ni costumbre obligatoria y sirve del mismo modo para interpretar los contratos, sin que nunca pueda prevalecer contra las leyes ni contra las convenciones. (…) [L]a ley solo le da al juez una orientación general, señalando los conceptos y los criterios que el juez debe investigar y estimar a cada caso concreto. De esta suerte, somete por ejemplo la solución de una cuestión a su arbitrio equitativo o a la equidad, o sea, a la consideración prudente y acomodaticia al caso, y en particular la ponderación de prestaciones, valores, ventajas e inconvenientes que concurren en él”. Cfr. Diccionario de Derecho Privado, Editorial Labor S.A. Barcelona, 1961, Págs. 1799 y 1800.

(13) Expediente 44.541, C. P. Enrique Gil Botero, con salvamento de voto de los doctores Stella Conto Díaz del Castillo y Danilo Rojas Betancourth.

(14) Expediente 44.541, C. P. Enrique Gil Botero, con salvamento de voto de los doctores Stella Canto Díaz del Castillo y Danilo Rojas Betancourth.