Sentencia 2012-00024/0085-12 de abril 5 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad. 11001-03-25-000-2012-00024-00(0085-12)

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Actor: Guillermo Andrés Muñoz Cifuentes

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 1 de 1984

Bogotá, D.C., cinco de abril de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión previa

Excepción propuesta por la entidad demandada

Antes de abordar el fondo del asunto la Subsección se pronunciará respecto de la excepción propuesta por la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional denominada: “la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es una tercera instancia para dirimir controversias por sanciones disciplinarias”, la cual fundamenta básicamente en que las decisiones disciplinarias no pueden volver a estudiarse en sede judicial.

Sobre el particular debe decirse que la Sala Plena(2) de esta Corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo de los procesos disciplinarios es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

“[…] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no solo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]”.

Así entonces, el control de legalidad integral de los actos disciplinarios, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:

— Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

— Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) El análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) comprobar si el acto fue debidamente motivado.

— Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

— Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y la graduación que prevé la ley.

— Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional, así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

De manera pues que la excepción propuesta por la parte demandada que apunta a la limitación de la competencia del juez de lo contencioso administrativo por tratarse del control de legalidad de actos administrativos que imponen sanción disciplinaria, no tiene vocación de prosperidad.

Conclusión: La excepción “la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es una tercera instancia para dirimir controversias por sanciones disciplinarias”, propuesta por la parte demandada, es impróspera.

Resuelto lo anterior, la Subsección procede a estudiar los cargos propuestos por el actor, aclarando que en caso de prosperar uno se ellos, la Sala queda relevada de estudiar los demás.

Los cargos y la sanción disciplinaria:

La oficina de control interno disciplinario de la Policía del Departamento del Cauca el 25 de noviembre de 2005 (CD(3), C.1 parte 2 ff. 15-18) dispuso abrir investigación disciplinaria en contra del uniformado Guillermo Andrés Muñoz Cifuentes y otros(4), por haberse “retractado” aparentemente de los hechos descritos en el informe policial que da cuenta de la captura de dos hombres y la incautación de dos vehículos, un arma de fuego, veinte millones de pesos y una sustancia identificada como base de coca, que tuvo lugar en el municipio de Balboa (Cauca), el día 13 de marzo de 2005, en desarrollo de actividades de patrullaje.

El 8 de mayo de 2006, en cumplimiento a lo ordenado en la Ley 1015 del mismo año, el departamento de policía del Cauca remitió las diligencias en contra del demandante, a la oficina de control disciplinario interno de la inspección delegada regional 4 (CD, C.1 parte 4 f.8), quien avocó conocimiento el 10 de mayo de la misma anualidad (ibidem f. 13).

Posteriormente, mediante auto del 28 de marzo de 2007 (ejusdem parte 9 y 10 ff. 1-11), la entidad formuló pliego de cargos, y el 4 de junio del mismo año corrió traslado para alegar de conclusión (CD, C.2 parte 5 f. 2).

Vencido el término legal, la inspección delegada región 4 de la Policía Nacional, el día 29 de junio de 2007, sancionó al demandante con destitución e inhabilidad de 5 años (ff. 4-31 y CD, C.2 parte 7 ff. 23-40 y parte 8 y 9), decisión que la inspección general de la institución modificó a tres años el 15 de abril de 2008 (ff. 52-114 y CD, C.2 parte 14, 15, 16 y 17 ff. 1-7), con ocasión del recurso de alzada.

En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre el pliego de cargos y el acto administrativo sancionatorio.

Pliego de cargos
—28 de marzo de 2007—
Acto administrativo sancionatorio
Primer y segundo cargo: “[…] infringió el Decreto 1798 de 2000 Por el cual se modifican las Normas de Disciplina y Ética para la Policía Nacional, en su Libro I, Título VI. DE LAS FALTAS Y DE LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS, CAPÍTULO I. Clasificación y Descripción de las Faltas, artículo 37. Faltas Gravísimas. Son Faltas Gravísimas sancionables con destitución las siguientes 3 REALIZAR UNA CONDUCTA TIPIFICADA EN LA LEY COMO DELITO, SANCIONADO A TÍTULO DOLOSO, CUANDO SE COMETA EN RAZÓN, CON OCASIÓN O COMO CONSECUENCIA DE LA FUNCIÓN O CARGO” (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente)”
Tercer cargo: “[…] infringió el Decreto 1798/2000 Por el cual se modifican las Normas de Disciplina y Ética para la Policía Nacional, en su Libro I, Título VI. DE LAS FALTAS Y DE LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS, CAPÍTULO I. Clasificación y Descripción de las Faltas, Artículo 37. Faltas Gravísimas. Son Faltas Gravísimas sancionables con destitución las siguientes 16 OBSTACULIZAR EN FORMA GRAVE LAS INVESTIGACIONESO DECISIONES QUE REALICENO PROFIERAN LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS O JUDICIALES”(Subrayas del texto original)
(CD, Cuaderno 1, parte 9 y parte 10 ff. 1-11).
— Imputación a título de dolo —falta gravísima— (conocía los hechos, conocía la ilicitud y tuvo voluntad).
— Primera instancia, decisión del 29 de junio de 2007 PRIMERO: RESPONZABILIZAR Disciplinariamente al hoy Teniente GUILLERMO ANDRÉS MUÑOZ CIFUENTES, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 75´097.593 expedida en Manizales (Caldas), imponiéndole el correctivo disciplinario de DESTITUCIÓN, de la Policía Nacional, al hallarlo responsable de infringir el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional (Decreto 1798/00) en su artículo 37 numerales 3º y 16, dentro del Informativo Disciplinario radicado DECAU-2005-131, con base a lo expuesto en la parte motiva de lo aquí proveído.
[…].
CUARTO: IMPONER a los señores Teniente GUILLERMO ANDRÉS MUÑOZ CIFUENTES, […] como sanción accesoria la inhabilidad para ejercer cargo público por el término de cinco (5) años […] (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente)”
-Imputación a título de dolo —falta gravísima— (conocía los hechos, conocía la ilicitud y tuvo voluntad).— Segunda instancia, decisión del 15 de abril de 2008 “[…] PRIMERO: CONFIRMAR el Articulo (sic) Primero del fallo de fecha 29 de junio de 2007, proferido por el señor Inspector DELEGADO Regional Nº Cuarto (sic) […] mediante el cual dispuso imponer sanción disciplinaria de Destitución al señor Teniente GUILLERMO ANDRÉS MUÑOZ CIFUENTES, […].
ARTÍCULO CUARTO: MODIFICAR el Artículo cuarto del fallo de fecha de 29 de junio de 2007, […] en su lugar imponer como sanción accesoria la inhabilidad por el termino de tres (3) años a los señores Teniente GUILLERMO ANDRÉS MUÑOZ CIFUENTES, […]”.
No lo encontró responsable del primer y segundo cargo, en consideración a que “[…] bajo la vigencia del Decreto 1798/00 y en aplicación del principio de legalidad para que prospere un cargo imputado bajo la preceptiva del numeral 3º del (sic) artículo 73 ídem, se requiere la existencia de una decisión penal previa, por ende, sin que obre dentro del plenario la correspondiente decisión judicial debidamente ejecutoriada y en firme, no se puede imputar responsabilidad al personal uniformado de la policía Nacional”.
Concluyó que si se configuraba el tercer cargo consistente en “obstaculizar en forma grave las investigaciones o decisiones que realicen o profieran las autoridades administrativas o judiciales”.

Estructura de la falta disciplinaria.

El acto sancionatorio argumentó que la conducta típica reprochada al demandante está descrita en el numeral 16 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000, la cual se concretó así: “[…] Obstaculizar en forma grave las investigaciones o decisiones que realicen o profieran las autoridades administrativas o judiciales” (f. 85).

La falta fue imputada a título de dolo y respecto de la ilicitud la entidad consideró que la afectación del deber funcional fue sustancial, porque el subteniente Guillermo Andrés Muñoz Cifuentes faltó a sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios sin justificación alguna.

Comportamiento reprochado.

El titular de la acción disciplinaria reprochó que entre las circunstancias consignadas en el informe policial suscrito por el subteniente Guillermo Andrés Muñoz Cifuentes el 14 de marzo de 2005, y las descritas en la declaración rendida el 15 del mismo mes y año ante la fiscalía 001 delegada para el Juez Penal del Circuito de Cauca, existen diferencias, que generaron duda en el ente acusador respecto de la captura e incautación de unos elementos, efectuada en el municipio de Balboa (Cauca) el día 13 de marzo de 2005, al punto de conceder libertad a los capturados.

Problemas jurídicos

De conformidad con el acto administrativo sancionatorio y los cargos de nulidad invocados en la demanda, el problema jurídico se concreta en los siguientes interrogantes:

1. ¿El señor Guillermo Andrés Muñoz Cifuentes impidió o dificultó la investigación desarrollada por la Fiscalía 002 Especializada y por ende su conducta es típica conforme a lo dispuesto en el numeral 16 artículo 37 del Decreto 1798 de 2000?

De ser afirmativa la respuesta,

2. ¿La entidad demandada desconoció el procedimiento previsto para decretar pruebas de oficio en segunda instancia, vulnerando con ello los derechos al debido proceso y defensa del señor Guillermo Andrés Muñoz Cifuentes?

3. ¿Dentro del proceso disciplinario había lugar a dar aplicación al principio de favorabilidad?

Primer problema jurídico

¿El señor Guillermo Andrés Muñoz Cifuentes impidió o dificultó la investigación desarrollada por la Fiscalía 002 Especializada y por ende su conducta es típica conforme a lo dispuesto en el numeral 16 artículo 37 del Decreto 1798 de 2000?

Previo a resolver este interrogante, se estima conveniente precisar que, para la fecha en que se presentaron los hechos que se le reprochan al accionante, la normativa disciplinaria vigente era el Decreto 1798 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de disciplina y ética para la Policía Nacional”.

Tipicidad de la conducta

A efectos de definir el problema jurídico planteado, es preciso recordar que tal como lo ha señalado la Corte Constitucional(5) el “principio de tipicidad cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica” (Se subraya).

Ahora bien, en lo que respecta a la tipicidad en materia disciplinaria la doctrina(6) ha sostenido que “si se parte del hecho de que desde el deber funcional como centro de imputación jurídica surgen todas las acciones que pueden llegar a afectarlo y respecto de su ejercicio no opera ningún ámbito de libertad, se entiende que para quien ejerce funciones públicas el límite es el deber funcional mismo y por consiguiente, la tipicidad como garantía que emerge en el proceso, en la medida en que vincula a la administración con la obligación de confrontar correctamente la conducta examinada con el tipo disciplinario que se estructura, de tal manera que de este cotejo exacto se les permita a los procesados defender sus intereses” (Se subraya).

Así mismo se ha señalado que el juicio de adecuación típica tiene como presupuesto indefectible una relación de contrariedad entre la acción y su descripción legal(7), de manera que la valoración debe darse siempre sobre la base de todos y cada uno de los elementos normativos y subjetivos que componen el deber legal o el tipo disciplinario desconocido. Lo anterior a fin de evitar que el operador disciplinario se sitúe para efectos punitivos por fuera de las fronteras que delinean el precepto prohibitivo(8). Así las cosas, no le es posible al operador disciplinario sustituir al legislador y describir faltas para calificar comportamientos disciplinarios similares, como tampoco hay lugar a aplicación analógica o extensiva implícita de las normas(9).

Expuesto lo anterior y teniendo en cuenta que cada uno de los presupuestos legales que configuran la falta disciplinaria hacen parte del elemento normativo del tipo, procede la Sala a concentrar el análisis en la estructura de la falta disciplinaria por la que se responsabilizó al señor Guillermo Andrés Muñoz Cifuentes, la cual se encuentra contenida en el numeral 16 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000 y consiste en “Obstaculizar en forma grave las investigaciones o decisiones que realicen o profieran las autoridades administrativas o judiciales”.

A fin de dilucidar el elemento estructural del tipo, la Subsección considera necesario revisar la definición que al respecto contiene el diccionario de la lengua española(10), así:

— Obstaculizar: 1. tr. Impedir o dificultar la consecución de un propósito.

— Impedir: 1. tr. Estorbar o imposibilitar la ejecución de algo.

2. tr. poét. Suspender, embargar.

— Dificultar: 1. tr. Poner dificultades a las pretensiones de alguien, exponiendo los estorbos que a su logro se oponen.

2. tr. Hacer difícil algo, introduciendo obstáculos o inconvenientes que antes no tenía.

3. tr. Tener o estimar algo por difícil. U. m. c. intr.

Así las cosas, se incurre en la falta que se le endilgó al demandante cuando se impide o dificulta la investigación o decisión que realice o profiera la autoridad judicial.

Informe de policía y su valor probatorio

El artículo 50 de la Ley 504 de 1999, incorporó un inciso final al artículo 313 del Decreto 2700 de 1991 “Código de Procedimiento Penal”, que prevé: “En ningún caso los informes de la Policía Judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso”.

Dicha normativa, fue objeto de estudio por la Corte Constitucional(11), quien la declaró exequible a través de Sentencia C-392 de 2002, y al respecto sostuvo:

“[…] Los informes de la Policía si bien muchas veces revelan situaciones objetivas que han verificado sus agentes, en otras, son producto de indagaciones con terceros, muchas veces indeterminados, que estructuran conjeturas o apreciaciones que materialmente no son idóneos para fundar una prueba; pero en todo caso en su producción no intervienen las personas sindicadas que pueden verse afectados por ellos.

El legislador ha descartado el valor probatorio de dichos informes sobre la base de conveniencias políticas, que él libremente ha apreciado, como podrían ser la unilateralidad de estos, y la de evitar que los funcionarios que deban juzgar se atengan exclusivamente a estos y no produzcan otras pruebas en el proceso, en aras de la búsqueda de la verdad real, con desconocimiento de los derechos de los sindicados. […]

Sin embargo, lo anterior no obsta para que el funcionario judicial competente pueda, a partir de dichos informes, producir dentro del proceso la prueba que se requiera para establecer la realidad y veracidad de los hechos que son relevantes en este, la cual naturalmente puede ser controvertida por el sindicado. Pero se anota que lo que dicho funcionario puede valorar es la prueba producida regularmente en el proceso, más no los mencionados informes […]” (Resaltado del texto original).

Posición que reiteró al manifestar que: “[…] cualquier otro informe de policía judicial, en cuanto corresponden a indagaciones con terceros, muchas veces indeterminados, que estructuran conjeturas o apreciaciones que materialmente no son idóneos para fundar una prueba”, carecen de valor probatorio. Ello en la medida en que a través de su valoración se comprometen el derecho fundamental al debido proceso y el principio constitucional de presunción de inocencia. […] la Corte concluyó que: el funcionario judicial competente (...), a partir de dichos informes, [debe] producir dentro del proceso la prueba que se requiera para establecer la realidad y veracidad de los hechos que son relevantes en este, […] se anota que lo que dicho funcionario puede valorar es la prueba producida regularmente en el proceso, mas no los mencionados informes” […]”(12) (Se subraya).

Por su parte, la Sección Tercera, Subsección C, de esta corporación(13) ha precisado, en vigencia de la norma referida, que los informes de policía judicial podrán constituir un criterio orientador durante la indagación o investigación, “lo cual significa que pueden ser utilizados como guía o referente para buscar nuevas pruebas, mas no como evidencia de la responsabilidad […] de la persona implicada”.

Posteriormente, y con ocasión de la expedición de la Ley 600 de 2000 que empezó a regir el 24 de julio de 2001, se derogó de manera expresa el Decreto 2700 de 1991 “Código de Procedimiento Penal”, y las normas complementarias que lo modificaron y las demás que le fueran contrarias.

Ahora, si bien dentro de esta nueva codificación (Ley 600 de 2000) no se consagró una disposición como la consignada en el artículo 50 de la Ley 504 de 1999, es decir, no previó que los informes de policía judicial carecieran de valor probatorio, lo cierto es que el artículo 314 si dispuso que las exposiciones recaudadas de forma previa a la judicialización de las actuaciones servirían como un criterio orientador de la investigación, así:

ART. 314.—Labores previas de verificación. La policía judicial podrá antes de la judicialización de las actuaciones y bajo la dirección y control del jefe inmediato, allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible. Estas exposiciones no tendrán valor de testimonio ni de indicios y solo podrán servir como criterios orientadores de la investigación”.

En concordancia con lo anterior y de forma precisa, en el artículo 319 ibidem los informes de policía son definidos, así: “Quienes ejerzan funciones de policía judicial rendirán sus informes, mediante certificación jurada. Estos se suscribirán con sus nombres, apellidos y el número del documento que los identifique como policía judicial. Deberán precisar si quien lo suscribe participó o no en los hechos materia del informe”. Luego entonces, se infiere que el informe es aquel documento que contiene la relación de los hechos objeto de investigación, el cual se rendirá mediante certificación jurada, dentro de los cuales pueden existir exposiciones de las personas que en él intervinieron y que tuvieron conocimiento de una conducta punible.

De lo expuesto en precedencia se concluye que, con anterioridad a la expedición de la Ley 600 de 2000, el informe de policía no tenía valor probatorio sino que constituía un criterio orientador de la investigación, motivo por el cual el funcionario debía, a partir de él, producir la prueba que se requería para establecer la realidad y veracidad de los hechos que eran relevantes en el mismo. En vigencia de esta nueva codificación nada se dijo sobre el valor probatorio de dicho documento, empero, de la lectura de los artículos 314 y 319 ibidem, se deduce que las exposiciones efectuadas de forma previa a la judicialización de las investigaciones (que pueden estar contenidas en el informe) servirán como orientación para la investigación.

Caso concreto:

Con el fin de verificar si se configuraron todos los elementos estructurales del tipo disciplinario imputado, la Subsección debe determinar si el subteniente Guillermo Andrés Muñoz Cifuentes impidió o dificultó la investigación desarrollada por la Fiscalía 002 Especializada.

En el sub examine se encuentra probado lo siguiente:

La Fiscalía 002 Especializada, mediante auto del 18 de abril de 2005, al entrar a resolver la situación de los señores Silvio Rivera y Dayro Delgado Díaz, valoró el informe policial en armonía con las declaraciones recibidas dentro de la investigación, y en consecuencia expuso (CD, C.1 parte 1 ff. 43-46 y parte 2 ff. 1- 14):

“[…] se encuentran diametrales diferencias, como son: 1) El citado Oficial MUÑOZ CIFUENTES ya no ubica la droga en el interior del automotor del Procesado SILVIO RIVERA sino que ya la ubica en la parte externa del mismo; 2) El oficial MUÑOZ CIFUENTES se mantiene en la versión de la carencia de las llaves del automotor de propiedad del procesado SILVIO RIVERA, cuando este las tenía en su poder, ya que conforme a su injurada él arribo con su vehículo al sitio donde fue finalmente capturado, por lo tanto si fue preguntado por las mismas, debía dar razón de ellas; 3) El oficial MUÑOZ CIFUENTES ya no ubica a los dos capturados como parte de las seis personas que se encontraba en posesión de los paquetes de droga, como claramente se infiere del Informe Policivo, y 4) El oficial MUÑOZ CIFUENTES se retracta del Informe Policivo cuando asegura que ninguno de los capturados dio razón sobre los propietarios de los automotores evidenciados, todo lo cual nos lleva a concluir que este oficial mintió en el Informe policivo base de esta investigación o vino a mentir en el testimonio rendido ante la Fiscalía […].

Así las cosas, el Despacho podría asumir que adopta como creíble el Informe Policivo base de esta investigación, no dando credibilidad a los Testimonios de los policiales en referencia, y adoptar con base en dicho Informe la decisión que en derecho se desprende del mismo, pero aquí es donde surge la duda probatoria para el Despacho […]

La prueba que obra en el plenario no resulta ser suficiente para irrogarles Medida de Aseguramiento de Detención Preventiva, y ello por causa imputable,única y exclusivamente al actuar del personal policivo atrás referenciado […] la decisión que en tal sentido se adopta, no está basada en la demostración plena de la inocencia de los procesados SILVIO RIVERA Y DAYRO DELGADO DÍAZ, sino en la DUDA PROBATORIA (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente)” (Se subraya).

El subteniente Guillermo Andrés Muñoz Cifuentes suscribió informe de policía el 14 de marzo de 2005 y rindió declaración ante la Fiscalía 002 Especializada el 15 de los mismos mes y año, con ocasión de la captura de dos hombres en Balboa (Cauca), de las cuales se extrae lo siguiente (CD, C.1 parte 1 ff. 4-13):

Informe de policíaDeclaración
“[…] Alrededor de los vehículos se encontraban alrededor de 6 personas, las cuales tenían varios paquetes en las manos y se encontraban hablando entre si (sic); estas personas al notar la presencia policial emprendieron la huida del lugar, de inmediato y gracias a la reacción de los policiales se logro (sic) la captura en el sitio de los señores SILVIO RIVERA […] DARÍO DELGADO DÍAZ […]”.“[…] encontrándose alrededor de una seis personas en frente de los vehículos, lo cual observamos en forma sospechosa por lo que nos acercamos y procedimos a realizar una requisa, pero al momento de las personas notar la presencia policial comenzaron a correr del sitio, en esos momentos se dio captura a los señores SILVIO y DARÍO, quienes no alcanzaron a emprender la huida del lugar […].
[…] al momento de la captura no se les observaron ni encontraron paquetes en las manos […]”
“[…] Procedimos después de esto a realizar un registro a los dos vehículos ya antes mencionados, encontrando en el vehículo de placas CEE958 en la parte trasera del vehículo, dos paquetes de color negro y una estopa de color blanco, las cuales contenían en su interior 31 paquetes plásticos de color transparente los cuales contienen en su interior al parecer base de cocaína […]”“[…] registrando nuevamente el lugar y los vehículos se encontró en la parte trasera de donde se encontraban los vehículos junto a ellos se encontraron varios paquetes los cuales al verificar su contenido, contenían una sustancia solida cuyas características daban o eran similares con la base de cocaína […]”.
“[…] Se les preguntó a los capturados quienes eran los dueños de los vehículos a lo que el señor Silvio manifestó que eran de unos amigos de los que se habían alcanzado a huir del lugar […]”.“[…] PREGUNTADO: — Diga a la Fiscalía que manifestaron los capturados con respecto a los dos vehículos incautados en el lugar delos (sic) hechos — CONTESTÓ: — SILVIO y DAYRIO (sic) dijeron que no sabían de quien eran los vehículos, ni la droga

De la lectura anterior, se estima que las variaciones que hubo entre un documento y otro no representan un cambio sustancial en los hechos ocurridos el 13 de marzo de 2005, conforme pasa a explicarse:

Cuando en el informe el accionante refiere que observa a seis personas sospechosas con paquetes en las manos, lo hace de forma general “se encontraban alrededor de 6 personas, las cuales tenían varios paquetes en las manos”, es decir, no identificó particularmente a ninguno de los sospechosos, así como tampoco lo hizo en la declaración rendida el 15 de marzo de 2005, luego no faltó a la verdad. De modo que, se mantiene la descripción en cuanto a las personas que se encontraban en el lugar y la actuación que desplegaron al verse sorprendidos por los uniformados.

Respecto de la ubicación exacta de los paquetes encontrados y que contenían al parecer base de cocaína, existía la posibilidad de hacer uso de otros medios probatorios como por ejemplo la verificación del acta de incautación de los vehículos, una inspección judicial o una prueba pericial, a fin de comprobar si dentro del vehículo de placas CEE598 había residuos de la sustancia encontrada en los paquetes, no obstante, no lo hizo.

En relación con la tercer inconsistencia, se concluye que el informe policial no es la prueba conducente(14) para demostrar en cabeza de quién se encuentra la propiedad de los vehículos incautados en el operativo ya descrito, toda vez que con un documento de sus características no se determina el título de propiedad del automotor, pues existe para ello la licencia de tránsito definida como “el documento público que identifica un vehículo automotor, acredita su propiedad e identifica a su propietario”(15), o en su defecto, acceder al registro único nacional de tránsito, para verificar el histórico de propietarios que ha tenido un vehículo, motivo por el cual no es de recibo que la diferencia que representa el informe en este aspecto haya generado duda en el ente investigador de tal magnitud que le impidiera declarar la medida.

Adicionalmente, se denota que el procedimiento penal aplicable (Ley 600 de 2000) para la fecha de los hechos, en los artículos 355 y 356 establece el fin y los requisitos para decretar la media de aseguramiento, en los siguientes términos:

ART. 355.—Fines. La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria. (Declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-774 de 2001).

“ART. 356.—Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva.

Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad”.

A su vez, el artículo 354 de la misma codificación, dispone: “[…] el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata. En este último caso, el sindicado suscribirá un acta en la que se comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando así se le solicite […]”.

De lo anterior, se infiere que en aquellos casos en que no se declare la medida de aseguramiento y por ende, las personas capturadas sean puestas en libertad, no significa que el proceso penal termine, por el contrario, este seguirá su curso y los imputados quedan comprometidos a asistir a las diligencias propias del procedimiento hasta que el mismo finalice con sentencia absolutoria o condenatoria.

Ahora, revisadas las declaraciones rendidas por los policiales Edy Harvey Mosquera Rojas, Oscar Julián Valencia Torres, Julio Cesar Millán Romero y Wilson Moncada Agon, se extrae que el día 13 de marzo de 2005 tuvo lugar la captura de los señores Silvio Rivera y Dayro Delgado Díaz y la incautación de unos elementos, en concordancia con lo manifestado por el demandante, así:

• Edy Harvey Mosquera Rojas (CD, C.1 parte 3 ff. 22-24):

“[…] estábamos patrullando, salimos hacia la vía Argelia, estaba nublado, no se veía nada, de igual forma estábamos buscando dónde dar la vuelta para devolver el vehículo, cuando llegamos a un punto del cual desconozco el nombre donde nos dispusimos a dar la vuelta y donde observamos un grupo de personas con tendencia sospechosa al frente de una casa y con unos vehículos al frente, cuando notaron la presencia policial unos de estos emprendieron la huida por un cafetal donde procedí con otro compañero a perseguirlos no logrando la ubicación debido a la escasa visibilidad, devolviéndome hacia el lugar donde se habían quedado mis otros compañeros en donde tenían retenido a los señores en mención (se refiere a Silvio Rivera y Dayro Delgado) y ay tenían las cosas que habían cogido […]”.

• Oscar Julián Valencia Torres (ibidem ff. 25-26)

“[…] Estando yo como jefe de la unidad investigativa de El Bordo para la fecha 14 de marzo del año anterior, efectivamente tuve conocimiento de un procedimiento que llevo a cabo el personal del EMCAR al mando del señor ST. MUÑOZ CIFUENTES, en donde capturaron a dos personas, incautaron una sustancia alucinógena, dinero, armas y vehículos, recuerdo que fue la suma de 20 millones de pesos los que dejaron a disposición […]”.

• Julio César Millán Romero (CD, C.1 parte 4 ff. 1-2)

“[…] nos encontrábamos patrullando la zona, subimos en el carro como a tre (sic) kilómetros, como había mucha neblina nos íbamos a devolver cuando encontramos una casita y vimos dos carros y unas personas y cuando nos vieron a nosotros arrancaron a correr, llegamos nosotros al ver esto nos bajamos del carro cogimos a dos personas y nos bajamos a la estación a llevarlos, incautandoles (sic) una escopeta, un revolver, una base de Coca y una plata, después subimos con el grupo que estaba en balboa nos acompaño (sic) a hacer un egistro (sic) y eso fue todo […]

En esta de la diligencia le pongo de presente el informe policial donde aparecen dos fotografías de dos personas capturadas con una supuesta sustancia un dinero y unas armas, son estas las personas que ustedes capturaron ese día que ustedes realizaron el procedimiento, el municipiop (sic) de Balboa Cauca. CONTESTÓ: si son las dos personas capturadas y dejadas a disposición […]”.

• Wilson Moncada Agon (ejusdem ff. 3-4)

“[…] En este estado de la diligencia le pongo de presente el informe policial donde aparecen dos fotografías de dos personas capturadas con una supuesta sustancia un dinero y unas armas son estas las personas que ustedes capturaron ese día, que ustedes realizaron el procedimiento, en el municipiop(sic) de BALBOA Cauca. CONTESTÓ: si eran esos. […] Contestó: si era las personas que estaban en el lugar y fueron los que capturamos con la sustancia, el dinero y las armas, […]”.

Se resalta además, que la Fiscalía fundamentó la duda razonable no solo en las diferencias que estimó se presentaron en el informe, sino también en los testimonios de los señores Jesús Lorenzo Yela Hoyos y Segundo Celso Alfredo Insandara Carlosama, quienes justificaron la presencia de los imputados en el lugar de los hechos, así:

• Jesús Lorenzo Yela Hoyos (CD, C.1 parte 1 ff. 30-34):

“[…] PREGUNTADO: Díganos si conoce al señor DAYRO DELGADO DÍAZ, de ser así, porqué motivo lo conoce, desde cuando lo conoce, qué negocios ha tenido con él?. - CONTESTÓ: Si lo conozco por el motivo de que él es constructor, y lo conozco mas (sic) o menos unos dos (2) años, negocios no he tenido con él, pero si lo ocupe una vez dos semanas mas (sic) o menos ehcandole (sic) a una planta le (sic) cargue mas (sic) concreto […] PREGUNTADO: Usted tenía algún tipo de relación laboral de trabajo o como contratista con DAYRO DELGADO DÍAS?. –CONSTESTO (sic): Yo le había dicho que me fuera a ver un trabajo si podía hacérmelo que me cotizara el material es un enchape de unos tanques de beneficiadero de café, yo había hablado para que me dijera cuanto (sic) se me iba en material y mano de obra, había quedado de mirarme ese trabajo un día domingo lo estuve esperando de 9 en adelante y le dije que hasta medio día lo esperaba cuando ya no llego allá no lo esperé mas (sic) y me vinve (sic), acá ya fué (sic) que escuche que estaba detenido […]”.

• Segundo Celso Alfredo Insandara Carlosama (ibidem):

“[…] PREGUNTADO: Díganos desde qué época, porque razón conoce al señor SILVIO RIVERA?. — CONTESTÓ: A él nó (sic), yo conozco es a LAURENTINO N., yo hace días que yo le estaba ofreciendo una finquita, entonces él me dijo a mí que nó (sic) estaba interesado, que era un hermano de él quien estaba interesado de nombre SILVIO pero no lo distingo, él me llevó hablar con él a la casa de la mamá de SILVIO y nos citamos para ir rodear la finca y dijo que lo esperaba de 9 a 10 de la mañana SILVIO y yo lo esperé y ya no llegó a la siguiente semana bajé volví y le pregunte a LAURO que que (sic) paso entonces él me dijo que lo habían detenido y no supimos mas (sic) de él”.

En estos términos, no encuentra la Subsección que la conducta desplegada por el subteniente Guillermo Andrés Muñoz Cifuentes haya obstaculizado de forma grave la investigación judicial, ya que obran dentro de la investigación otras declaraciones que confirman la captura y la incautación de unos elementos realizada el 13 de marzo de 2005, en armonía con lo descrito por el accionante, de igual forma, el operador judicial a partir del informe pudo generar las pruebas necesarias para conseguir la verdad de los hechos, y así establecer si había lugar o no a la media de aseguramiento en contra de los imputados, en cumplimiento de los demás requisitos previstos en la ley, sin dejar de lado que en caso negativo, esta decisión no impedía continuar con el proceso penal.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política, nadie puede ser juzgado, o en este caso, disciplinado por hechos, conductas o comportamientos que no estén previamente descritos como falta en la ley, y por esa razón el cargo formulado por el demandante está llamado a prosperar, motivo por el cual la Sala queda relevada de estudiar los demás cargos invocados.

Conclusión: El subteniente Guillermo Andrés Muñoz Cifuentes no impidió o dificultó de forma grave la investigación desarrollada por la Fiscalía 002 Especializada y por ende su conducta no es típica en los términos descritos en el numeral 16 artículo 37 del Decreto 1798 de 2000, pues tal como se evidenció, obran dentro de la investigación otras declaraciones que confirman la captura e incautación de unos elementos realizada el 13 de marzo de 2005. Asimismo, se denotó que la medida de aseguramiento en contra de los imputados, se declarará siempre que cumpla con los requisitos de ley, con la salvedad, de que en caso de no proceder, dicha decisión no impedirá continuar con el proceso penal.

Decisión: Conforme lo expuesto, la Sala accederá a las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovió Guillermo Andrés Muñoz Cifuentes en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, de la siguiente manera:

— Pretensiones de nulidad

Conforme a lo expuesto, se procederá a declarar la nulidad del acto administrativo sancionatorio del 29 de junio de 2007, proferido por la Inspección delegada región núm. 4 de la Policía Nacional en el proceso disciplinario DECAU-2005-131, a través del cual se resuelve sancionar al señor Guillermo Andrés Muñoz Cifuentes con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término 5 años, y de la decisión de segunda instancia proferida el 15 de abril de 2008 por el inspector general de la institución, mediante la cual se redujo la inhabilidad a 3 años, así como del Decreto 2191 del 18 de junio de 2008, por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional ejecutó la sanción.

— Pretensiones de restablecimiento del derecho

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones de restablecimiento del derecho: (i) reintegrar al accionante sin solución de continuidad al grado que corresponda según su antigüedad y que así lo haga constar en su hoja de vida (ii) reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que devenga un teniente de la Policía Nacional, y que fueron dejados de percibir por el actor desde el retiro hasta que se efectué su reintegro, debidamente indexados (iii) Cancelar las sumas de dinero por concepto de gastos médicos, odontológicos, hospitalarios y asistenciales, en los que incurrió el accionante para él y su familia, durante el tiempo en que estuvo desvinculado de la institución. La Sala decidirá sobre dichas pretensiones así:

— Reintegro al cargo

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos disciplinarios se codena a la demandada a reintegrar al señor Guillermo Andrés Muñoz Cifuentes al servicio activo de la Policía Nacional en el grado que ostentaba al momento de su retiro, y a ser llamado a curso para ascenso conforme los requisitos de ley, y los criterios que deban cumplirse de acuerdo con su organización y normativa.

Se recuerda que ha sido criterio de esta Corporación que la potestad para ascender a los Oficiales a un grado superior, no es competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ni opera automáticamente(16).

— Saneamiento de la hoja de vida

Asimismo, se ordenará a la entidad demandada que elimine de la hoja de vida la anotación de la sanción impuesta.

De igual forma, se oficiará a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación para que inscriba esta decisión en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades (SIRI) y en consecuencia elimine la anotación de la sanción impuesta.

— Devolución de emolumentos

De acuerdo con lo pedido en la demanda y lo probado en el proceso, se ordenará a la Policía Nacional que, a título de indemnización, proceda a pagar lo equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir por el accionante desde la fecha del retiro y hasta cuando se haga efectivo el reintegro.

Las sumas de la condena deberán indexarse conforme a la siguiente fórmula:

Índice final
R= Rh x ------------------
Índice inicial
En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

No se reconocerán las sumas de dinero por concepto de gastos médicos, odontológicos, hospitalarios y asistenciales, en los términos deprecados por el demandante, toda vez que dentro del proceso no se demostró su existencia, es decir, no se probó perjuicio material distinto al de los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir.

Condena en costas

No hay lugar a la condena misma porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas. En cuanto a los intereses moratorios previstos en el artículo 177 del CCA, por ser norma legal de perentorio cumplimiento, no es del caso incluir dicha orden en esta sentencia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Declárese la nulidad de (i) el acto administrativo sancionatorio del 29 de junio de 2007, proferido por la inspección delegada región núm. 4 de la Policía Nacional en el proceso disciplinario DECAU-2005-131, a través del cual se sancionó al señor Guillermo Andrés Muñoz Cifuentes con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 5 años, (ii) de la decisión del 15 de abril de 2008 por medio de la cual la Inspección General de la Policía Nacional resolvió el recurso de apelación y modificó la referida decisión sancionatoria a 3 años, y, iii) del Decreto 2191 del 18 de junio de 2008 proferido por el Ministerio de Defensa por medio del cual se ejecutó la sanción disciplinaria.

2. Reintégrese al señor Guillermo Andrés Muñoz Cifuentes al servicio activo de la Policía Nacional en el grado que ostentaba al momento de su retiro, y a ser llamado a curso para ascenso conforme los requisitos de ley.

3. Declárese para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del actor, entre la fecha del retiro, y la fecha en que se produzca el reintegro al cargo.

4. Ordénese a la Policía Nacional que, a título de indemnización, pague al demandante el equivalente a los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando se haga efectivo el reintegro.

Las sumas ordenadas serán indexadas teniendo en cuenta la fórmula indicada en la parte motiva.

5. Ordénese a la Policía Nacional que elimine de la hoja de vida del señor Guillermo Andrés Muñoz Cifuentes la anotación de la sanción disciplinaria impuesta.

6. Ordénese a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación para que inscriba esta decisión en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades (SIRI) y, en consecuencia, elimine la anotación de las sanciones disciplinarias impuestas.

7. Deniéguense las demás pretensiones de la demanda.

8. Reconócese personería al abogado Ronald Alexander Franco Aguilera quien se identifica con la cédula de ciudadanía 74.245.716 de Moniquirá (Boyacá) y la tarjeta profesional 210.268 del C.S.J. en los términos y para los efectos del poder conferido por la Policía Nacional, obrante en el folio 435 del expediente.

9. Ejecutoriada esta providencia, archívese y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, número de referencia: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz.

3 F. 431

4 José Octavio Medina Vargas y Edy Harvey Mosquera Rojas.

5 Sentencia C-769 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

6 Teoría General del Derecho Disciplinario. Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Carlos Mario Isaza Serrano. Segunda edición, editorial Temis. 2009. Página 95 y siguientes.

7 Ibidem.

8 Ibidem.

9 C. S. de J. Sala Plena. Sentencia del 10 de marzo de 1988. M.P. Hernando Gómez Otálora.

10 http://www.rae.es/

11 C-392 del 6 de abril de 2000. Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell. Actores: Pedro Pablo Camargo, Carlos Alberto Maya Restrepo, Augusto Francisco Bernal González y Carlos Mario Salazar Pineda. Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 504 de 1999, “Por la cual se derogan y modifican algunas disposiciones del Decreto 2700 de 1991, y de los decretos-leyes 2790 de 1990, 2271 de 1991, 2376 de 1991, Ley 65 de 1993, Ley 333 de 1996 y Ley 282 de 1996 y se dictan otras disposiciones”.

12 Sentencia T-212 del 17 de marzo de 2006. Magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Actores: Héctor Coneo Ríos, Raymundo Coneo Ríos y Hernando Coneo Guerrero. Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Penal.

13 Sentencia del 6 de mayo de 2015, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, consejera ponente: Olga Mélida Valle de La Hoz, radicado 0500123310020080160401 (38478)

14 Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. La prueba en los procedimientos: civil, penal (ordinario y militar), laboral, canónico, contencioso-administrativo y en el derecho comparado. (2011). Librería ediciones del profesional Ltda. Pág. 146. “Es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho […] La conducencia es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de saber, si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de ese medio probatorio”.

15 Ley 769 del 6 de agosto de 2002 “Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones”.

16 Sentencia del 22 de julio de 2015, consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez (E). Sección Segunda, Subsección A, radicado: 25000-23-25-000-2000-00207-01 (1615-03), actor: Fernando Cristancho Ariza, demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional.