Sentencia 2012-00024 de junio 26 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 270012331000-2012-00024-02

Radicado interno: 20120024

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Demandante: Andrea Carolina Durán Movilla y otros

Demandado: Luis Gilberto Murillo Urrutia

Electoral segunda instancia - fallo

Bogotá, D.C., veintiséis de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo esta Sala es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Choco, que desestimó las pretensiones de nulidad del acto administrativo por medio del cual se declaró la elección del señor Luis Gilberto Murillo Urrutia como gobernador del departamento del Chocó.

2. El acto demandado.

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la apelación de la sentencia que negó las pretensiones frente al “Acuerdo 16 de diciembre 20 de 2011, proferido por el Consejo Nacional Electoral mediante el cual se declaró la elección de Luis Gilberto Murillo Urrutia, C.C. 11.794.488, como gobernador del Chocó para el período 2012-2015”.

3. Cuestión previa.

El señor Luis Gilberto Murillo Urrutia mediante memorial presentado el pasado 25 de febrero de 2013 sostuvo que, debido a que en el curso de la primera instancia el Tribunal Administrativo del Chocó ofició a la Dirección Nacional de Planeación con el fin de que contestara unos requerimientos y, a estos se les dio respuesta solo después de que fuera proferida la sentencia de primera instancia, de acuerdo a lo establecido en los artículos 34 y 35 del CPACA los adjuntaba para que fueran tenidos en cuenta como pruebas en el curso de la segunda instancia.

De igual forma, en el escrito indicó que tal y como lo consagra la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad y con ello dando aplicación al principio de favorabilidad, debe entenderse que las inhabilidades no son de carácter intemporal y que, en todo caso, como desapareció la sanción penal, debe entenderse que desaparecieron los efectos accesorios de la condena.

Huelga manifestar, en primer lugar, que las normas que el señor Murillo Urrutia sostiene que son aplicables al asunto, se refieren al procedimiento administrativo, este es, el que regula la forma en la que deben expedirse los actos administrativos, pero no al proceso contencioso administrativo que se desata en sede judicial, en todo caso, aun si se hubiesen traído como fundamento normativo los artículos 212 y 285 del CPACA, en concordancia con lo establecido por el artículo 308 de dicho estatuto, las normas aplicables al caso concreto, comoquiera que ya se encontraba en curso antes de la entrada en vigencia de dicho código, serían los artículos relevantes (214 y 234) del Código Contencioso Administrativo.

No obstante, más allá de lo anterior, una vez revisado el expediente, se encuentra que en el mismo sí obra respuesta a los requerimientos hechos por el Tribunal Administrativo del Chocó, así, en los folios 133 a 200 del cuaderno 3; 261 a 324 del cuaderno 4; 203 a 269 del cuaderno 5 y; particularmente en los folios 618 a 630 del cuaderno principal se evidencia que la Dirección Nacional de Planeación de forma expresa contestó las solicitudes del a quo, razón por la cual, la Sala no tendrá en cuenta la petición allegada por el señor Murillo Urrutia, en consideración a que en ella no se evidencia ningún elemento nuevo.

Finalmente, frente a los demás argumentos expuestos en el mismo memorial, encuentra la Sala que están íntimamente relacionados con el asunto de fondo.

4. Análisis de los cargos formulados.

Corresponde a la Sala determinar, atendiendo a los argumentos presentados en el escrito de apelación de la parte demandante, si el señor Luis Gilberto Murillo Urrutia se encuentra incurso en las causales de inhabilidad previstas en los artículos 30, numeral 1º, de la Ley 617 de 2000, y 122 de la Constitución Política y, de ser así, acceder a la nulidad del acto declarativo de su elección.

Para ello, la Sala estima necesario dividir el estudio del asunto en diferentes capítulos, a saber: (i) uno primero, referido a los requisitos y presupuestos básicos de configuración de las causales de inhabilidad previstas en las normas indicadas como violadas; (ii) otro, relativo al alcance del delito de peculado por destinación oficial diferente en el que nos referiremos a las modificaciones efectuadas por la Ley 599 de 2000 en cuanto a su tipificación; (iii) seguidamente, en un segmento se hará referencia al principio de favorabilidad en materia electoral, para finalmente, (iv) referirnos al caso concreto del señor Murillo Urrutia.

4.1. Requisitos y presupuestos básicos para la configuración de las causales de inhabilidad previstas en los artículos 30.1 de la Ley 617 de 2000 y 122 de la Constitución Política de Colombia.

4.1.1. Alcance del artículo 30, numeral 1º, de la Ley 617 de 2000.

El legislador, dentro de su marco de competencia, estableció en la Ley 617 de 2000, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para las personas que aspiraran a cargos de elección popular del orden territorial. En concreto, en el caso de los gobernadores el artículo 30 de la citada norma determinó los casos en los que una persona se encuentra inhabilitada para desempeñar dicho cargo.

La norma establece literalmente lo siguiente:

“ART. 30.—De las inhabilidades de los gobernadores. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como gobernador:

1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas (...)” (subrayas y negrillas ajenas al texto original).

En atención a la literalidad misma de la norma transcrita, se tiene que el texto legal es claro en los requisitos indispensables para su materialización, así, es necesario: (i) en cuanto al elemento subjetivo, que se trate de una elección de gobernador, o inscripción de candidato a gobernador, (ii) que el referido sujeto haya sido condenado penalmente, (iii) que en dicha sentencia se le haya impuesto pena privativa de la libertad, (iv) en cuanto a la tipicidad subjetiva, que no se trate de delitos culposos o políticos, y, finalmente (v) que la condena penal se hubiese proferido “en cualquier época”, la referida expresión denota el carácter intemporal de la inhabilidad en estudio.

4.1.2. Alcance del artículo 122 de la Constitución Política.

Por su parte, el artículo 122 de la Constitución Política consagra una norma que aunque similar, ciertamente contempla algunas diferencias. La norma en su inciso 5º, consagra:

“Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior” (negrillas ajenas al texto original).

Entonces, nuevamente atendiendo a la finalidad y naturalmente a la literalidad de la norma, se tiene que el texto constitucional, por su parte, en lo relevante, es claro en los requisitos indispensables para su materialización, así: (i) en cuanto al elemento subjetivo, la prohibición cobija a cualquier candidato de elección popular, y en general, a quienes pretendan ser servidores públicos (ii) que el referido sujeto haya sido condenado penalmente, (iii) que se trate de la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, o relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior, y, finalmente (iv) que la condena penal se hubiese proferido “en cualquier época”, la referida expresión denota el carácter intemporal de la inhabilidad general bajo examen.

4.2. El delito de peculado por aplicación oficial diferente.

Atendiendo a su calidad de juez electoral, no correspondería a la Sala hacer mayores reflexiones en lo que se refiere a la tipicidad del delito de peculado por aplicación oficial diferente, ni a las variaciones en su tipificación.

Sin embargo, en consideración a que los cambios en los supuestos descriptivos configurativos del delito han suscitado el llamado a la aplicación del principio de favorabilidad con efectos electorales, la Sala abordará el asunto a fin de esclarecer el fenómeno en el caso particular que nos ocupa.

Al respecto, se observa que para el año 1993, fecha en la que tuvo lugar la situación fáctica que dio origen al hecho punible y, posteriormente, a la condena de responsabilidad penal impuesta por el Tribunal Superior de Quibdó, el artículo 136 del Código Penal de la época (D.L. 100/80) contemplaba como delito el siguiente:

“Peculado por aplicación oficial diferente. El que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente a aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o las utilice en forma no prevista en este, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de un mil a cincuenta mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas por uno (1) a tres (3) años”.

Del artículo anterior era claro que en los casos en los cuales un servidor o empleado público destinaba recursos del Estado para algo distinto a lo previsto en el presupuesto, independientemente de la finalidad para la que se destinaran, incurría en el tipo penal, razón por la cual debía ser condenado a pena privativa de la libertad, multa e interdicción de sus derechos políticos.

Posteriormente, con la adopción del nuevo código penal, Ley 599 de 2000(15), se modificaron los elementos normativos del delito, así:

ART. 399.—Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en este, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Con la modificación al tipo penal se agregó la cláusula que aparece subrayada, de conformidad con la cual, se exige, para la configuración de dicho delito, además de la destinación oficial diferente de los recursos, la afectación de los rubros de inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores.

Apoyándose en el referido cambio, es que el demandado solicitó la aplicación de la favorabilidad penal, con alcance electoral, para entender superadas, en su caso, las inhabilidades atribuidas. Argumento que fue atendido por el a quo al momento de proferir sentencia de primera instancia.

4.3. Principio de favorabilidad en materia electoral.

En el presente caso es claro que, gran parte de la discusión que se ha suscitado, gira en torno al alcance del principio de favorabilidad penal y sus eventuales efectos en materia electoral.

Así, sostiene el demandado que, justamente, en atención a lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Política:

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso publico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Encuentra entonces el demandado que, teniendo el derecho fundamental al debido proceso aplicación constitucional en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y constituyendo la favorabilidad elemento esencial del mentado derecho de primera generación, se hace necesario que, incluso en material electoral, se reconozca que de operar la favorabilidad cesen los efectos de la inhabilidad objeto de estudio. La anterior posición, como se sabe, fue la acogida por el juez de primera instancia al momento de proferir sentencia.

Por su parte, los demandantes argumentan, en sede de la apelación, que so pretexto de la aplicación del principio de favorabilidad, no se pueden desconocer los de juez natural y cosa juzgada. Además sostienen que, si se permitiera al juez electoral llegar a conclusiones propias y distintas en materia penal, tal situación implicaría el desconocimiento de la competencia de otras autoridades judiciales que son las llamadas a pronunciarse sobre el particular.

Pues bien, tal y como lo han sostenido varios sujetos procesales, esta sección, en dos oportunidades anteriores, se ha pronunciado sobre los efectos de la aplicación del principio de favorabilidad en materia electoral.

En una primera ocasión, al resolver sobre la demanda de nulidad electoral contra el gobernador de Boyacá, la Sección Quinta, con ponencia del h. consejero Roberto Medina López concluyó que:

“De la aplicación preferente y retroactiva de la disposición benigna, tema debatido desde el derecho romano que lo eternizó con la máxima odia restringii et favores convenit ampliarii, se ocupa el artículo 29 de la Carta, en los siguientes términos:

“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

Del texto de esta disposición se sigue que el postulado de la favorabilidad es de ineluctable aplicación en todo caso, siempre y cuando verse sobre materia penal, la cual tendría que ser la materia reglada por una ley penal, o sea la que describe los comportamientos punibles y fija sus penas, definición comprensiva de los principios modernos de la garantía criminal (nullum crimen sine lege) y de la garantía penal (nulla poena sine lege), lo cual equivale a sostener que no existe delito, ni pena, sin ley preexistente que especifique la conducta y la sanción. Y que la norma favorable, aunque sea posterior al acto que se imputa (favor rei), se aplica de preferencia a la desfavorable.

Entonces, stricto sensu la petición de la defensa no podría prosperar, porque el concepto limitante de la materia penal desaprobaría su admisión, debido a que se debate en este juicio contencioso administrativo, la concurrencia de una inhabilidad de origen constitucional que causa la nulidad del acto electoral demandado; y la naturaleza penal del antecedente que contribuye a conformarla, además de provenir de un caso juzgado por los jueces competentes, se presenta a la consideración del juez administrativo como un hecho intocable.

Sin embargo, la Sala penetra más allá sin rebasar los límites de su competencia, por supuesto, con una interpretación integral de la norma superior invocada (art. 29) que en su conjunto acoge el derecho fundamental del debido proceso, y lo extiende a toda clase de actuaciones judiciales como es la adelantada en este caso.

Dentro de esa comprensión se tiene que la norma constitucional que desde el comienzo se considera vulnerada, el artículo 122 en su inciso final, establece una inhabilidad que la ley (L. 5ª/92, art. 279), la doctrina y la jurisprudencia definen como una clase de prohibición que impide entrar a desempeñar un cargo público, lo cual significa en el caso concreto que existe una restricción para los condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, del derecho fundamental de conformar el poder político (art. 40-7).

La ilación se enlaza con la consideración de que uno de los elementos lo forma un antecedente penal, de modo que la inhabilidad lleva in se una sanción y así la denomina el mismo texto constitucional dentro de la frase sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley. Esto contribuye a corroborar que la inhabilidad-sanción es consecuencia de la sanción penal por el delito, razón que descarta la presencia del non bis in idem que algunos alegan. Así se tiene que la norma penal derogada, como se reconocerá, era desfavorable y restrictiva, efecto transmitido a la inhabilidad, que en este caso castigaba la violación de la norma superior con la nulidad de la elección demandada. La causa eficiente de la inhabilidad debe ser la condena penal por un delito contra el patrimonio del Estado y toda causa genera dependencia de lo causado.

El Derecho Penal es comprensivo de las normas jurídicas que fijan penas a determinadas conductas contrarias al derecho, normas que preservan valores fundamentales de la convivencia humana, de manera que esa disciplina defiende parte del orden moral. Su consecuencia es la pena, una restricción de los derechos del inculpado. El planteamiento deja claro que el sentido sancionador de esta especial prohibición es indiscutible, desde que coarta el ejercicio de algunos derechos, como los de elegir o ser elegido, y que por esa razón, la de inmiscuirse el concepto de pena, toda causal de inhabilidad o incompatibilidad es de interpretación restringida, de acuerdo con el principio de la eficacia del voto (Código Electoral, art. 1º). Estas consideraciones autorizan a la Sala para dejar sentado que el principio de la favorabilidad de la ley entronizado en el artículo 29 de la Carta, es extensible a las inhabilidades de origen electoral”(16) (negrillas propias).

En la segunda oportunidad, al resolver sobre la nulidad electoral del alcalde de Mongua, se sostuvo:

“La causal de inhabilidad alegada, es una consecuencia de una sanción penal, que como tal, no solo afectó la libertad personal del demandado sino sus derechos políticos, a pesar que en el fallo de la justicia ordinaria en su especialidad penal, solo se le haya condenado a: “... la interdicción de derechos y funciones públicas de un año...”, porque esta, sin lugar a dudas lo colocó en la imposibilidad de acceder a destinos públicos en cargos de elección popular, pues las disposiciones contenidas entre otros, en los decretos 1222 y 1333 de 1986, las leyes 136 de 1994 y 617 de 2000, han sido constantes al establecer como inhabilidad para acceder a cargos de esta naturaleza el hecho de haber sido condenado a pena privativa de la libertad por delitos dolosos, salvo los políticos. Entonces, resulta claro que la inhabilidad para ejercer cargos públicos de elección popular como el de alcalde municipal por haber sido condenado a pena privativa de la libertad por delitos dolosos, salvo los políticos, es una consecuencia de la referida sanción y como tal debe seguir la misma suerte de esta.

El delito de peculado por aplicación oficial diferente, tipificado en el artículo 136 del Código Penal, preveía que la referida conducta se estructuraba cuando el agente público aplicaba de manera diferente a aquella establecida en la Constitución, la ley o el reglamento un bien de naturaleza común que, por razón de las funciones que cumplía, le había sido entregado para su administración o custodia, y a pesar que pudiera ser intrascendentes para el interés económico del Estado, castigaba el hecho que no se le diera a los bienes públicos el destino que se les había asignado, valga decir, era un delito de mera conducta.

Sin embargo, el referido comportamiento fue redefinido por el legislador, que en el marco de su libre configuración y conforme la política criminal, decidió atemperarlo introduciéndole un elemento objetivo a través del cual lo calificó, en cuanto a partir de la Ley 599 de 2000, la aplicación oficial de un bien público a un fin diferente al legalmente dispuesto, solo tiene trascendencia penal, y es objeto de juzgamiento y castigo, cuando afecta la inversión social o los salarios y prestaciones de los servidores públicos.

Siendo así, si el delito de peculado por aplicación oficial diferente, salvo en los casos en que se afecta la inversión pública y los salarios y prestaciones de los servidores públicos, dejó de ser relevante para el derecho penal, las consecuencias, inmediatas o mediatas, de una sanción por razón del mismo también.

Dicho de otra manera, si la conducta que dio lugar a la sanción desapareció, esa circunstancia hizo desaparecer, igualmente, los efectos de la misma, en virtud del principio de favorabilidad, sin que esto implique un desconocimiento del principio de la cosa juzgada, en cuanto corresponde a la respectiva sentencia penal(17).

Esta Sala de decisión tuvo la oportunidad de referirse al principio de favorabilidad en materia penal y sus incidencias rehabilitantes para el ejercicio de cargos públicos de elección popular(18), en tratándose de condenas penales impuestas por razón del delito de peculado por aplicación oficial diferente, ante la evidencia de la despenalización del mismo, salvo cuando genera perjuicio a la inversión social o a los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos, en aquella ocasión precisó:

“(...)”.

“Dentro de esa comprensión se tiene que la norma constitucional que desde el comienzo se considera vulnerada, el artículo 122 en su inciso final, establece una inhabilidad que la ley (L. 5ª/92, art. 279), la doctrina y la jurisprudencia definen como una clase de prohibición que impide entrar a desempeñar un cargo público, lo cual significa en el caso concreto que existe una restricción para los condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, del derecho fundamental de conformar el poder político (art. 40-7).

“La ilación se enlaza con la consideración de que uno de los elementos lo forma un antecedente penal, de modo que la inhabilidad lleva in se una sanción y así la denomina el mismo texto constitucional dentro de la frase sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley. Esto contribuye a corroborar que la inhabilidad-sanción es consecuencia de la sanción penal por el delito, razón que descarta la presencia del non bis in idem que algunos alegan. Así se tiene que la norma penal derogada, como se reconocerá, era desfavorable y restrictiva, efecto transmitido a la inhabilidad, que en este caso castigaba la violación de la norma superior con la nulidad de la elección demandada. La causa eficiente de la inhabilidad debe ser la condena penal por un delito contra el patrimonio del Estado y toda causa genera dependencia de lo causado.

“El derecho penal es comprensivo de las normas jurídicas que fijan penas a determinadas conductas contrarias al derecho, normas que preservan valores fundamentales de la convivencia humana, de manera que esa disciplina defiende parte del orden moral. Su consecuencia es la pena, una restricción de los derechos del inculpado. El planteamiento deja claro que el sentido sancionador de esta especial prohibición es indiscutible, desde que coarta el ejercicio de algunos derechos, como los de elegir o ser elegido, y que por esa razón, la de inmiscuirse el concepto de pena, toda causal de inhabilidad o incompatibilidad es de interpretación restringida, de acuerdo con el principio de la eficacia del voto (Código Electoral, art. 1º). Estas consideraciones autorizan a la Sala para dejar sentado que el principio de la favorabilidad de la ley entronizado en el artículo 29 de la Carta, es extensible a las inhabilidades de origen electoral.

De este modo, a pesar que para establecer si se configura una causal de inhabilidad, en principio, no es necesario adentrarse en el estudio de la forma como se verificó cada uno de sus elementos estructurantes, en tratándose de la causal establecida en el numeral 1º del artículo 95 de la Ley 134 de 1995, reformado por el artículo 44 de la Ley 617 de 2000, ante la evidencia de la despenalización del delito de peculado por aplicación oficial diferente y de las consecuencias que esta implica respecto de la pena, explícita o implícita, que una condena por la comisión del mismo género, se hace necesario determinar, en este caso, en virtud del principio de la favorabilidad, cuáles fueron las condiciones en que se impuso la sanción al demandante para determinar si se dio su rehabilitación para postularse y ser elegido alcalde municipal”(19).

Bajo esta perspectiva estudiaremos el caso concreto.

4.4. Caso concreto.

Corresponde entonces a la Sala analizar, con fundamento en los argumentos del escrito de apelación y los argumentos expuestos en los alegatos de la segunda instancia, si el demandado se encuentra o no incurso en las causales de inhabilidad atribuidas, y, en caso afirmativo, si por las especificidades del caso el cambio normativo en el tipo penal de peculado por apropiación oficial diferente tiene la virtualidad de hacer cesar los efectos inhabilitantes.

Para ello, dentro del proceso se aportaron las siguientes pruebas:

(i) Copia auténtica de la sentencia del Tribunal Superior de Quibdó del 29 de agosto de 1997 (fls. 434 a 445, cdno. 9).

(ii) Certificado de antecedentes disciplinarios del señor Luis Gilberto Murillo Urrutia del 2 de febrero de 2012 expedido por la Procuraduría General de la Nación (fl. 170, cdno. 1).

(iii) Copia auténtica de la Resolución 65 del 8 de agosto de 2011 de la viceprocuradora General de la Nación (fls. 610 a 613, cdno. 9).

(iv) Copia auténtica del auto del 20 de septiembre de 2011 del Procurador General de la Nación (fls. 614 a 617, cdno. 9).

(v) Copia auténtica del auto interlocutorio 208 del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Quibdó del 8 de julio de 2011 (fls. 395 a 414, cdno. 9).

(vi) Copia auténtica del auto del Tribunal Superior de Quibdó - Sala Penal de Descongestión del 11 de noviembre de 2011 (fls. 458 a 477, cdno. 9).

(vii) Copia simple de la providencia del 15 de septiembre de 2010 de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal (fls. 171 a 183, cdno. 9).

(viii) Informe técnico rendido por la Dirección Nacional de Planeación en el que da respuesta a varios interrogantes sobre la naturaleza de los recursos destinados a Codechocó en el año 1993.

De acuerdo a lo anterior, dentro del plenario se encuentra plenamente acreditado que:

(i) El señor Murillo Urrutia fue condenado y declarado penalmente responsable en segunda instancia por el Tribunal Superior de Quibdó, por el delito de peculado por aplicación oficial diferente a título de dolo y fue condenado, en el año 1997, a pena privativa de la libertad de seis meses, interdicción de derechos y funciones públicas por el término de un año y multa equivalente a un mil pesos.

(ii) Luis Gilberto Murillo Urrutia, por conducto de apoderado, presentó en el año de 1998 recurso extraordinario de Casación ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, corporación que resolvió inadmitirlo por falta de técnica, quedando así ejecutoriada la sentencia condenatoria en su contra(20).

(iii) Debido a que el tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente fue modificado en su estructura mediante la Ley 599 de 2000 (C.P.), volviéndose más exigente, el hoy demandado, por conducto de apoderado, solicitó en el año 2007 se declarara la ineficacia de la sentencia emitida en su contra, por aplicación del principio de favorabilidad, no obstante, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Quibdó no accedió a la solicitud por considerar que:

“En resumen, la norma incriminadora prevista en el Código Penal de 1980 de cara al artículo 38-9 de la Ley 906 de 2004 no ha sido declarada inexequible y tampoco ha perdido su vigencia, como lo dijo el despacho al resolver el recurso en el interlocutorio, trayendo a colación los radicados 20740 del 12 de febrero de 2006 de la Sala Penal de la Corte Suprema, sino, que con la Ley 599 en su artículo 399 le agregó un ingrediente que lo hizo más exigente y por ende no es posible acceder a la petición del togado; adicionalmente tampoco podríamos so pretexto de una tesis jurisprudencial declarar ineficaz un proceso penal; por cuanto, la Corte Constitucional tiene por entendido que la inhabilidad por razón de conductas punibles deben cumplirse a cabalidad de la Constitución del año 1991; comoquiera que los hechos ocurrieron luego de su promulgación, el operador judicial debe respetar como lo dice la Corte Constitucional el precedente constitucional enarbolado en la Sentencia C-072 de 2010 como inhabilidad para el desempeño del servicio público, ha estado presente en la Carta desde el año de 1991, primero impidiendo que los servidores públicos se posesionen cuando han sido condenados por conductas contra el patrimonio económico (...) Por lo tanto se despachará negativamente la solicitud de ineficacia de conformidad con las conclusiones mencionadas”(21).

(iv) La anterior providencia fue objeto de recurso de alzada, por lo que en segunda instancia, el Tribunal Superior de Quibdó, Sala Penal en Descongestión, el 11 de noviembre de 2011 confirmó la decisión adoptada por el juzgado y, sostuvo que:

“En este orden de ideas, no hay lugar de esta instancia procesal a que el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad, se hubiese pronunciado conforme lo pretende la defensa y su prohijado Murillo Urrutia, en reexaminar la situación jurídica de este profesional, con la finalidad de que se aplique el principio de favorabilidad y consecuente se declara la ineficacia de la sentencia que fuera proferida en contra suya, por el delito de peculado por aplicación diferente, pues se encontraban frente a situaciones jurídicas ya consolidadas en el tiempo, situación por la que no resulte viable estudiar la solicitud presentada”.

(...).

“Esta es la razón por la cual, pese a que al parecer el artículo 399 del nuevo Código Penal, cuya estructura típica se modificó en el sentido de ser aumentadas las exigencias para que se configurara el delito y, en el sentido que si no hay perjuicio para la inversión social o para los salarios o prestaciones de los servidores con las consecuencias o no para el sentenciado Murillo Urrutia, eso no significa que dicha consideración resulte aplicable al caso ya juzgado, pues la declaratoria de extinción de las penas principales de prisión y multa, así como la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, ya cumplieron su función y, el proceso se encuentra legalmente terminado y, hace tránsito a cosa juzgada material”(22).

(v) Producto de la sentencia penal condenatoria del delito de peculado, al señor Murillo se le registró en sus antecedentes disciplinarios inhabilidad permanente para desempeñarse como gobernador.

(vi) El demandado radicó solicitud con el fin de que fuera retirada de sus antecedentes disciplinarios la inhabilidad mencionada, argumentando la favorabilidad en la configuración del tipo penal. Sin embargo, la viceprocuradora General de la Nación, en primera instancia, y posteriormente, el Procurador General de la Nación, en segunda, denegaron la cancelación del registro pues consideraron que el artículo 30 numeral 1º de la Ley 617 de 2000 era claro en establecer que existía inhabilidad, en tratándose del cargo de gobernador, para aquellas personas que en cualquier tiempo hubieren sido penalmente condenadas, salvo por delitos políticos o culposos, de forma que, incluso la aplicación de la favorabilidad no podía desconocer el hecho de una condena. Argumentaron para el efecto que se trataba de una inhabilidad intemporal.

(vii) Así es como, en la actualidad, el gobernador demandado registra en sus antecedentes disciplinarios inhabilidad especial permanente para desempeñarse como gobernador(23).

Ante la situación fáctica previamente descrita, corresponde a la Sala ocuparse de resolver la apelación en el sentido de establecer si acepta la aplicación del principio de favorabilidad penal en el ámbito electoral, o si por el contrario, encuentra ajustado a derecho el criterio de los apelantes, de conformidad con el cual, el referido principio es ajeno al examen que desde el proceso electoral, se hace frente a la validez del acto.

La Sala en esta oportunidad, rectificará su jurisprudencia en lo que a los efectos de la favorabilidad se refiere con fundamento en los siguientes argumentos:

4.4.1. Porque el principio de favorabilidad no es aplicable en materia electoral.

El artículo 29 constitucional, que regula el derecho fundamental al debido proceso, consagra que: “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

Para la Sala, es claro que del artículo 29 superior se desprende el denominado “principio de favorabilidad”, que en lo esencial permite que una situación fáctica que ha tenido lugar bajo la vigencia de determinada ley, pueda regirse por otra, posterior, que aunque en principio no sería aplicable, justamente porque es más favorable, se admite como una excepción a la regla general de la aplicación de las leyes en el tiempo.

Sin embargo, es característico del principio de favorabilidad que no opera plenamente en todas las áreas del derecho sino que lo hace de forma específica en los llamados regímenes sancionatorios como lo son el derecho penal y el derecho disciplinario.

Además también tiene cabida en materia laboral, pues el constituyente acogió como una modalidad de la favorabilidad, en el artículo 53 superior, el hecho de aplicar la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.

Pues bien, lo cierto es que la referida favorabilidad no tiene cabida en el derecho electoral. “[L]os procesos que se adelantan por virtud de una acción pública, como la de nulidad electoral, no plantean un litigio en estricto sentido pues proponen un control sobre la legalidad de un acto administrativo”(24). “El ordenamiento jurídico consagra la acción electoral como mecanismo judicial que permite realizar el control de legalidad en abstracto del acto de elección, que es lo que, en realidad, pretende la parte demandante”(25).

En suma, el contencioso de nulidad electoral se instituyó con el propósito de revisar la mera legalidad objetiva o juridicidad del acto demandado, este es, aquel declarativo de una elección, pero nunca como un examen de la conducta desplegada por el candidato que resultó elegido.

Así, la nulidad de un acto electoral no se concibe como una sanción, y por lo tanto en esta disciplina no resulta admisible la aplicación del principio de favorabilidad para determinar la configuración de las inhabilidades.

Aceptar la procedencia de este principio, generaría para el derecho electoral y el régimen de inhabilidades, una incertidumbre en cuanto a los elementos que materializan las causales, al mismo tiempo que conllevaría que el juez electoral desconociera su competencia para fungir como legislador, aplicando excepciones a un régimen que no las tiene establecidas y que solo a este último le corresponde definir, lo que a todas luces es inaceptable.

En conclusión, por su propósito y objeto, en el proceso electoral resulta incompatible la aplicación de la favorabilidad.

4.4.2. En consideración a la reserva legal del régimen de inhabilidades.

En el marco de las entidades territoriales el artículo 293 constitucional específicamente delega en el legislador la atribución de desarrollar el régimen de inhabilidades, veamos: “sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones”.

Con fundamento en la referida reserva legal, no puede válidamente el juez establecer excepciones a las causales inhabilitantes, de las que el legislador no se haya ocupado.

Según su literalidad, para confirmar la materialización de la inhabilidad del artículo 30.1 de la Ley 617 de 2000 debe comprobarse:

(i) En cuanto al elemento subjetivo, que se trate de una elección de gobernador, o inscripción de candidato a gobernador,

(ii) Que el referido sujeto haya sido condenado penalmente,

(iii) Que en dicha sentencia se le haya impuesto pena privativa de la libertad,

(iv) En cuanto a la tipicidad subjetiva, que no se trate de delitos culposos o políticos, y, finalmente,

(v) En lo que al aspecto temporal se refiere, la expresión “en cualquier época” evidencia el carácter intemporal de la inhabilidad. Así las cosas, la sola existencia de la condena, en los términos anteriores, elimina la obligación del juzgador de hacer análisis en los aspectos no contemplados por la norma y menos frente a los extremos temporales, pues, las únicas excepciones previstas por el legislador para que esta causal no se configure están referidas a la comisión de delitos culposos o políticos.

Es por lo anterior que, si se tienen en cuenta las pruebas obrantes en el proceso, cada uno de sus elementos de la inhabilidad se configuran en el caso concreto.

Pues bien, se trata de un ciudadano elegido popularmente como gobernador para el período constitucional 2012-2015, que en el año de 1997 fue condenado por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, a título de dolo, a pena privativa de la libertad, decisión que adquirió firmeza pues contra ella no procede ya ningún recurso, como quedó demostrado en acápite anterior, de manera que produjo todos los efectos jurídicos.

Ahora bien, si se trata de la verificación del acaecimiento de la inhabilidad general del artículo 122 constitucional, frente a uno de los aspectos que contempla: la existencia de condena penal, los requisitos indispensables para su materialización se circunscriben a:

(i) En cuanto al elemento subjetivo, la prohibición cobija a cualquier candidato de elección popular, y en general, a quienes pretendan ser servidores públicos,

(ii) Que el referido sujeto haya sido condenado penalmente por delitos que afecten el patrimonio del Estado, o relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior, y, finalmente,

(iii) Del mismo modo, en lo que al aspecto temporal se refiere, la expresión “en cualquier tiempo” denota el carácter intemporal de la referida inhabilidad.

Así las cosas, la sola existencia de la condena, en los términos anteriores, elimina la obligación del juzgador de hacer análisis en los aspectos no contemplados por la norma constitucional. Cualquier interpretación contraria, generaría que el juez electoral se atribuyera competencias propias del constituyente al desarrollar las excepciones que el este último no ha previsto.

Entonces tenemos que, también en lo que se refiere a la inhabilidad del artículo 122 de la Constitución Política, cada uno de sus elementos se materializan en el caso objeto de estudio si se tiene en cuenta el acervo probatorio obrante en el expediente.

Así, se trata de un ciudadano elegido popularmente como gobernador, que en el año de 1997 fue condenado por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, a título de dolo, por una conducta que afectó el patrimonio del Estado, esto último, según las conclusiones a las que arribó el juez penal al analizar lo sucedido.

En la sentencia, el Tribunal Superior de Quibdó concluyó: “como es lógico estos, los perjuicios, se limitan al monto de la partida mal destinada, pues con esta conducta el procesado causó un menoscabo del patrimonio de Codechocó, que deberá resarcir indemnizado a la mencionada institución por el valor de cinco millones de pesos, suma correspondiente a la cuestionada inversión, más los intereses legales que corresponden según el artículo 1617 del Código Civil, al 6% anual”(26).

4.4.3. Con ocasión de la finalidad que persigue la inhabilidad objeto de estudio.

Tal decisión también se justifica, precisamente, por la finalidad que las causales de inhabilidad defienden, que no son otros que los relativos a la reivindicación principio de representación, la probidad en la administración pública y la protección de los intereses colectivos. “Telos” de la norma que se desdibujaría si en materia electoral se acepta la tesis de la favorabilidad, como pasa a explicarse.

En efecto, el propósito de las inhabilidades en estudio es impedir que cualquier persona que ha sido condenada por un delito doloso a pena privativa de la libertad pueda ejercer en cualquier tiempo un cargo de elección popular. La razón: quien ha sido condenado penalmente por esa clase de delitos pierde la posibilidad de ejercer cargos de elección popular por cuanto lesionó intereses que para la sociedad eran de relevancia en el momento en que se juzgó la conducta y, en consecuencia, ese desconocimiento impide a quien así actuó, desempeñar la función pública desde cargos que impliquen el ejercicio de la confianza de la voluntad popular, precisamente, por el hecho de haber actuado en contravía de los intereses que el Estado busca proteger a través del régimen penal.

Sobre el particular, es importante recordar que la acción penal tiene por finalidad “la protección del orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores”(27) frente a todos los asociados. En consecuencia, la imposición de una sanción de esta naturaleza, agotados los procedimientos pertinentes, implica que el Estado a través del juez penal encontró que un determinado individuo quebrantó ese orden social y, en consecuencia, no puede seguir siendo receptor de la confianza popular, pues optó por desconocer el ordenamiento sin justificación alguna para ello.

En este punto, es importante señalar que el constituyente calificó la clase de delitos objeto de reproche: los dolosos que generen privación de la libertad, en el caso de lo dispuesto en el numeral primero del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, excluyendo los delitos culposos y los políticos.

Lo anterior, bajo el entendido que quien sea condenado por esta clase de conductas puede ejercer cargos de elección popular en la medida en que ellas, por su naturaleza, no implican, en el caso de las primeras, estas son las culposas, el ánimo, la voluntad de quebrantar el orden impuesto y, en las segundas, es decir las políticas, porque su comisión tiene como sustento objetivos que desbordan el simple interés particular de quien decide, pese al conocimiento de las consecuencias de su conducta, transgredir el bien jurídicamente tutelado.

Por su parte, en el artículo 122 constitucional, por los fines propios que se buscaban con la reforma constitucional, recriminó las condenas por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, o relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o el narcotráfico en Colombia o en el exterior.

Revisada con detenimiento la Constitución Política, encontramos que el constituyente elevó como primera causal de inhabilidad para los cargos de elección popular “el haber sido condenado en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos y culposos”, artículo 179, numeral 1º, para los congresistas; 197, inciso 2 para Presidente y vicepresidente y en el artículo 293 defirió al legislador el establecimiento de las calidades e inhabilidades de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular, quien en aplicación del artículo 304 superior, reprodujo esta causal de inhabilidad también para los gobernadores.

Bajo ese entendido, las inhabilidades en cuestión buscan asegurar que quien llega a esa dignidad, la de gobernador, no tenga tacha alguna en su conducta para enaltecer el ejercicio de las funciones del cargo que se le confían mediante el voto ciudadano.

Sobre el punto la jurisprudencia constitucional ha sido nutrida y reiterada. Por ejemplo, mediante Sentencia C-780 de 2001 la Corte Constitucional sostuvo, en cuanto a las clases de inhabilidades y su finalidad:

“En uno de los grupos están las inhabilidades relacionadas directamente con la potestad sancionadora del Estado, la cual se desenvuelve en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional, correccional y de punición por indignidad política. Según lo ha señalado esta corporación, a través de la potestad sancionadora el Estado cumple diferentes finalidades de interés general. “Así, por medio del derecho penal, que no es más que una de las especies del derecho sancionador, el Estado protege bienes jurídicos fundamentales para la convivencia ciudadana y la garantía de los derechos de la persona. Pero igualmente el Estado ejerce una potestad disciplinaria sobre sus propios servidores con el fin de asegurar la moralidad y eficiencia de la función pública” (negrillas fuera del texto original).

En el mismo sentido, en Sentencia C-209 de 2000 la corporación explicó:

“En realidad, las normas que prohíben el ejercicio de cargos públicos a quienes han sido condenados a pena privativa de la libertad sin límite de tiempo —lo ha dicho la Corte—, antes que juzgarse a partir de la sanción impuesta al ciudadano, deben evaluarse desde la perspectiva de la exigencia que se impone al ejercicio del cargo, pues de este modo no solo se logra conservar incólume la idoneidad del servidor público en lo que toca con el desarrollo y ejecución de sus funciones, sino también permite transmitirle a la comunidad un cierto grado de confianza en lo relativo al manejo de los asuntos de interés general, pues hace suponer que estos se encuentran a cargo de personas aptas cuyo comportamiento no ha sido objeto de reproche jurídico alguno” (negrillas fuera del texto original).

Finalmente, y en el mismo sentido, en Sentencia C-373 de 2002 la Corte Constitucional al revisar su posición doctrinal sobre el punto, aseguró que el fin de la inhabilidad no es el de penalizar la conducta del sancionado sino el de proteger el interés público mediante la materialización de los principios de idoneidad, probidad y moralidad. A este respecto, la Corte dijo:

“En materia de inhabilidades para acceder a cargos o funciones públicas, la Corte en reiterados pronunciamientos ha precisado puntos como los siguientes:

La posibilidad de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos es una manifestación del derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político como derecho fundamental de aplicación inmediata (C.N., arts. 40 y 85).

Como no existen derechos absolutos, la posibilidad de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos está sometida a límites que procuran la realización del interés general y de los principios de la función administrativa.

En ese marco, un régimen de inhabilidades no es más que la exigencia de especiales cualidades y condiciones en el aspirante a un cargo o función públicos con la finalidad de asegurar la primacía del interés general, para el que aquellos fueron establecidos, sobre el interés particular del aspirante.

Al establecer ese régimen, el legislador se encuentra habilitado para limitar el ejercicio de derechos fundamentales como los de igualdad, acceso al desempeño de cargo o función públicos, al trabajo y a la libertad de escogencia de profesión u oficio.

El legislador tiene una amplia discrecionalidad para regular tanto las causales de inhabilidad como su duración en el tiempo pero debe hacerlo de manera proporcional y razonable para no desconocer los valores, principios y derechos consagrados en el texto fundamental. Por lo tanto, solo aquellas inhabilidades irrazonables y desproporcionadas a los fines constitucionales pretendidos serán inexequibles.

La inhabilidad no es una pena sino una garantía de que el comportamiento anterior no afectará el desempeño de la función o cargo, de protección del interés general y de la idoneidad, probidad y moralidad del aspirante.

Las inhabilidades intemporales tienen legitimidad constitucional pues muchas de ellas aparecen en el texto fundamental y el legislador bien puede, en ejercicio de su capacidad de configuración normativa, establecer otras teniendo en cuenta los propósitos buscados y manteniendo una relación de equilibrio entre ellos y la medida dispuesta para conseguirlos”.

Por tanto, el hecho de que una conducta ya no sea relevante desde la óptica penal para este momento, para el derecho electoral, resulta inane si se revisa la finalidad de las inhabilidades en comento. El reproche está ciertamente en que la conducta delictiva cometida, en cualquier época, hace al elegido indigno de la representación de los ciudadanos, también en cualquier época, incluso si su conducta dejó de ser relevante desde la perspectiva penal, en aras de la reivindicación principio de representación, la probidad en la administración pública y la protección de los intereses colectivos

4.4.4. Por haberse pronunciado en el sub judice el juez natural.

También, lo cierto es que la Sala, so pena de comprometer los principios de cosa juzgada y juez natural, no puede desconocer lo que han decidido las autoridades penales judiciales competentes, que ya en varias ocasiones se pronunciaron, primero, para encontrar configurado el delito, luego para no acceder a la casación y a la revisión como recursos extraordinarios, y finalmente, respecto de los presupuestos para decretar la ineficacia de la sentencia en consideración al principio de favorabilidad.

Caracteriza a esta Sala el respeto por las decisiones judiciales, de manera que, en casos como el que nos ocupa, la labor de la sección debe limitarse a verificar la existencia de la inhabilidad en los términos configurativos de la misma sin adentrarse en el estudio de asuntos que, aparte de exceder sus propias competencias, desdibujan la filosofía de la causal.

4.4.5. Por el carácter intemporal que reviste a la conducta inhabilitante sub examine.

En el ordenamiento jurídico están previstas inhabilidades intemporales; así, el artículo 122 de la Constitución Política establece, que “no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos (...) quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos (...)”. En el mismo sentido, el artículo 30 de la Ley 617, en el numeral primero, señala que “No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como gobernador: 1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial, (...)”.

En ese orden de ideas, se tiene que es la misma Constitución Política la que prevé estas inhabilidades “intemporales”, de manera que mal podría pensarse que son contrarias a la Carta; tan cierto es lo anterior, que la Corte Constitucional en Sentencia C-426 de 2002, dijo:

“En desarrollo de su función interpretativa constitucional, esta corporación tuvo oportunidad de definir el alcance del artículo 122 del estatuto superior a propósito de una demanda dirigida contra el artículo 17 de la Ley 190 de 1995, que permitía la rehabilitación de servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio estatal.

Así, en Sentencia C-038 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) la Corte Constitucional declaró inexequible la citada norma por considerar que la inhabilidad consagrada en el artículo 122 superior es una inhabilidad intemporal que, por su misma naturaleza, impide tiempos inferiores de purga. Al respecto, la Corte sostuvo que el texto constitucional no permitía al legislador establecer inhabilidades inferiores a la intemporal en el caso de los servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio del Estado y para efectos de que los mismos pudieran ocupar de nuevo un cargo público.

(...)”.

Ahora bien, así lo reconoció también la Corte al estudiar la exequibilidad del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, en Sentencia 1105 de 2002, la Corte dijo: “... Una inhabilidad legal no puede ser menos rigurosa que una inhabilidad constitucional sobre la misma materia”.

En los anteriores términos, y por el carácter intemporal de las inhabilidades, derivado de las expresiones “en cualquier tiempo” y “en cualquier época” que en ellas se utiliza, es que resulta irrelevante adentrarse al estudio de la aplicación de la favorabilidad penal en el ámbito electoral, pues de suyo la intemporalidad lo excluye.

Si bien una conducta desplegada con anterioridad fue considerada delito y en la actualidad deja de tener tal entidad por variaciones en la ley punitiva, no quiere esto decir que la sentencia condenatoria, dictada bajo la vigencia de la primera norma, haya dejado de existir.

Entonces, cierto es que la sola circunstancia de la existencia de la condena penal materializa la inhabilidad, puesto que, ejecutoriada tal circunstancia evidencia la realidad el hecho de que en su momento quien hoy es elegido desconoció aquello que le estaba prohibido y, por ese solo hecho, desde la perspectiva electoral, perdió la posibilidad de representar a los ciudadanos en los cargos para los cuales está prevista la respectiva inhabilidad.

Por lo expuesto, la sentencia apelada será revocada en su integridad, advirtiendo a los sujetos procesales que contra la misma no procede recurso alguno.

III. La decisión

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia de 30 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar DECLARAR LA NULIDAD del Acuerdo 16 de diciembre 20 de 2011, proferido por el Consejo Nacional Electoral, por medio del cual se declaró la elección de LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA como gobernador del Chocó para el período 2012-2015.

2. por lo anterior, LEVANTAR la medida de suspensión provisional del acto anulado.

3. COMUNICAR esta providencia al Presidente de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral para lo de su competencia.

4. RECONOCER personería al señor Augusto Trejos Jaramillo en calidad de apoderado de Andrea Carolina Durán Movilla, parte demandante en el proceso.

5. ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso.

6. DEVOLVER al tribunal de origen para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase».

(15) “El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en este, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término”.

(16) Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Roberto Medina López, sentencia de 19 de julio de 2002, radicación 11001-03-28-000-2000-00047-01(2452) y 11001-03-28-000-2001-00015-01(2483).

(17) Código Penal, “ART. 6º—(...) La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados”. Código de Procedimiento Penal, “ART. 79.—Los jueces de penas y medidas de seguridad conocerán (...) 7. De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución o extinción de la acción (sic) penal. 8. Del reconocimiento de la ineficacia de la sentencia condenatoria cuando la norma incriminadora haya sido declarada inexequible o haya perdido su vigencia”.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, 19 de julio de 2002, expediente acumulados 2452 y 2483, C.P. Roberto Medina López.

(19) Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Filemón Jiménez Ochoa, sentencia de 17 de marzo de 2006, radicado 15001-23-31-000-2003-02964-02 (3760).

(20) Ello se desprende de la providencia del Tribunal Superior de Quibdó del año 2011 al hacer una breve recapitulación de los hechos.

(21) Folios 166 y 167 del expediente.

(22) Folios 143 y 145 del expediente.

(23) Certificado consultado de la página web de la Procuraduría General de la Nación el 20 de junio de 2013.

(24) Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Filemón Jiménez Ochoa, sentencia de 11 de noviembre de 2010, radicación 25000-23-31-000-2008-00023-01.

(25) Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Susana Buitrago valencia, sentencia de 15 de abril de 2011, radicación 11001-03-28-000-2010-00121-00.

(26) Folio 11 del fallo del tribunal.

(27) Corte Constitucional. Sentencia T-145 de 1993 y C-616 de 2002.