Sentencia 2012-00024 de septiembre 12 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 540012331000201200024-01

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Demandante: Victoria Eugenia Carrillo Ortiz.

Demandado: Concejal de Cúcuta-Eduardo Antonio Gerardino Mandón.

Asunto: Fallo electoral de segunda instancia.

Bogotá, D.C., doce de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer y decidir en segunda instancia la demanda de la referencia, por así disponerlo el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998 artículo 37, y el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. De la prueba del acto de elección acusado.

El acto de elección del señor Eduardo Antonio Gerardino Mandón como concejal del municipio de Cúcuta-Norte de Santander, para el período constitucional 2012-2015, se acreditó en debida forma con la copia auténtica del Acuerdo 6 de 1º de diciembre de 2011 expedido por la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral (fls. 33-38).

3. Cuestión previa.

A partir de los antecedentes encuentra la Sala que la actora con su escrito de impugnación formula un nuevo cargo en contra del acto de elección del concejal de Cúcuta, señor Eduardo Antonio Gerardino Mandón, referente al desconocimiento de los artículos 34 y 35 del Código Único Disciplinario (L. 734/2002), los cuales se refieren respectivamente a los deberes y prohibiciones de los servidores públicos.

Como su argumentación se erige en una censura que no se planteó inicialmente en contra del acto de elección del demandado, no será estudiada en esta providencia pues su objeto se limitará al análisis de la prohibición contenida en el inciso final del artículo 107 constitucional, en la que insistió la apelante.

4. Del asunto objeto de la apelación.

Con fundamento en los antecedentes, correspondería a la Sala determinar si, como lo consideró el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, la doble militancia no constituye una causal inhabilitante que conlleve a la nulidad del acto de elección del demandado; o si por el contrario, como lo asevera la impugnante, con fundamento en los hechos que la demanda le atribuye, el Concejal electo de Cúcuta estaba inhabilitado para inscribirse y, en consecuencia, ser elegido porque no renunció a su curul 12 meses antes del primer día para inscribir su candidatura y por ello el acto por el cual fue declarada su elección debe ser declarado nulo.

Previo análisis del asunto objeto de apelación, la Sala hace una precisión respecto del cargo formulado por la demandante, en atención a su insistente argumento según el cual no está alegando la doble militancia del demandado, sino una inhabilidad autónoma y sin relación con la conducta que analizó el a quo, contenida en el inciso final del artículo 107 de la Constitución Política, el cual dice:

“(...).

Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones”.

Esta corporación en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo(2), así como en Sala de Sección(3), han denominado esa conducta (presentarse a la siguiente elección por un partido distinto al que representa en la corporación pública) transfuguismo, y, a diferencia de lo que expone la actora, constituye uno de los eventos previstos en la Constitución (art. 107) y la ley (Estatutaria 1475/2011) que dan lugar a la doble militancia, de manera que no se trata de una situación “autónoma” e inhabilitante” para el demandado como afirma la accionante.

Así las cosas, para analizar el asunto objeto de debate en este proceso, así como para sustentar la decisión que aquí se adoptará, la Sala se ocupará, en primer lugar, del desarrollo normativo de la doble militancia y de las consecuencias jurídicas de esta figura, para luego analizar el caso concreto.

4.1. Desarrollo normativo de la “doble militancia”.

En el ordenamiento jurídico colombiano la prohibición de doble militancia surgió en la reforma política establecida en el Acto Legislativo 1 de 2003, y tenía como finalidad el fortalecimiento de los partidos políticos.

En la exposición de motivos del mencionado acto legislativo, se explica la crisis de legitimidad del sistema político colombiano, en la crisis del sistema de partidos, el imperio de los caudillismos, la política al detal y la proliferación de las llamadas microempresas electorales, por lo que era necesario adoptar medidas que condujeran a partidos estables, organizados, disciplinados, enriquecidos con vigorosos mecanismos de democracia interna que les permitiera aumentar su capacidad de convocatoria.

Sobre la base de este diagnóstico, el proyecto de acto legislativo propuso un abanico de fórmulas para solucionar esos defectos del sistema, entre los cuáles se destacaban, además de la prohibición a la doble militancia de los ciudadanos en general: requisitos más exigentes para la creación de partidos, inclusión de la figura del umbral electoral, limitación del derecho de postulación, con la definición del máximo de candidatos o listas de cada partido o movimiento, y la posibilidad para el legislador de imponer requisitos para la inscripción de candidaturas o listas.

La modificación del artículo 107 de la Constitución Política, previó que en ningún caso estaba permitido a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica, y quien participara en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podía inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.

Posteriormente, en la reforma política de 2009, que también tuvo como objetivo general fortalecer la democracia participativa, imponiendo condiciones más estrictas para la conformación de partidos y movimientos, estableciendo sanciones severas a los actos de indisciplina y, prodigando herramientas para impedir que la voluntad democrática del electorado resultara interferida por la actuación de los grupos ilegales, además de reiterarse las citadas prohibiciones relacionadas con la doble militancia, se añadió la responsabilidad de los partidos en la concesión de avales y también, que quien siendo miembro de una corporación pública decidiera presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, debería renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

En el Acto Legislativo 1 de 2009, se estableció a modo de parágrafo transitorio, la posibilidad para los miembros de los cuerpos colegiados de elección popular de inscribirse dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigencia de la norma en un partido distinto al que los avaló, sin renunciar a la curul o incurrir en doble militancia.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-303 de 2010, consideró que dicha norma no constituía sustitución constitucional, sino que se trataba de una regla transitoria que tenía como objetivo salvaguardar los derechos constitucionales como el derecho a elegir y ser elegido, conformar, pertenecer y retirarse de partidos y movimientos políticos en el tránsito a un nuevo régimen que impone condiciones más estrictas, que no está dirigida a avalar el transfuguismo político o la doble militancia sino que se circunscribe a facilitar la transición entre regímenes constitucionales, para que quienes decidiesen cambiar de partido no terminaran afectados retroactivamente.

En el parágrafo 2º del artículo 1º acto legislativo también se previó que el legislador, mediante la respectiva ley estatutaria, desarrollaría este asunto.

Es así, como el 14 de julio de 2011 en cumplimiento de dicho mandato, se expidió la Ley 1475, “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”.

El artículo 2º de la referida ley estatutaria desarrolló la doble militancia de la siguiente forma:

“Prohibición de doble militancia. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos.

Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos.

El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción.

PAR.—Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia”.

De acuerdo con lo anterior, esta sección(4) ha concluido que la figura de la doble militancia tiene cinco modalidades, que se materializan de la siguiente forma:

“i) Los ciudadanos: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político” (C.P., art. 107, inc. 2º y L. 1475/2011, art. 2º, inc. 1º).

ii) Quienes participen en consultas: “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral” (C.P., art. 107, inc. 5º).

iii) Miembros de una corporación pública: “Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones (C.P., art. 107, inc. 12).

iv) Miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones” (L. 1475/2011, art. 2º, inc. 2º).

v) Directivos de organizaciones políticas: “Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos” (L. 1475/2011, art. 2º, inc. 3º).

Así mismo el Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo, Ley 1437 de 2011, cuya vigencia inició el 2 de julio de 2012, estableció la doble militancia como causal de anulación electoral:

ART. 275.—Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este código y, además, cuando:

(...) 8. Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política al momento de la elección.

4.2. Las consecuencias jurídicas de la doble militancia.

En la reforma política instaurada en el 2003, establecida en el Acto Legislativo 1, como ya se anotó, la prohibición de doble militancia fue instituida para los ciudadanos en general, como una medida más para el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos, y no se precisó una consecuencia concreta frente a quien incurriera en dicha prohibición, ni para los ciudadanos en general, ni para los que resultaren elegidos con el aval de un partido o movimiento político, por lo que inicialmente esta corporación en vigencia de dicho acto legislativo consideró que la doble militancia no se constituía por sí sola en inhabilidad para ejercer cargos públicos(5):

“La Sala Plena Contencioso Administrativa de esta corporación(6) y esta Sala de Decisión(7), ya se han pronunciado en el sentido de que la inobservancia de la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 107 constitucional, sobre doble militancia política, por sí sola no constituye una inhabilidad para acceder a cargos o corporaciones públicas de elección popular, de la que puedan derivarse las causales de pérdida de investidura o de nulidad electoral. Lo anterior por cuanto dicha prohibición está dirigida a los ciudadanos en general y su fin primordial es lograr el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos, en tanto que las inhabilidades, al igual que las incompatibilidades, están encaminadas a garantizar una actividad transparente en el ejercicio de la función pública”.

Pero, en sentencia del 23 de febrero de 2007(8), a manera de obiter dictum, en vigencia del artículo 107 constitucional —modificado por el Acto Legislativo 1 de 2003— esta Sala sostuvo que el desconocimiento de la figura de doble militancia podría derivar una consecuencia jurídica que comporte un vicio en el proceso electoral, que terminaría con la declaratoria de la nulidad del acto de elección.

En efecto, en dicho fallo la Sala manifestó que:

“... en el mismo artículo 107 de la Carta Política, el constituyente sí estableció una consecuencia jurídica para quien como candidato participe en las consultas de un partido o movimiento político y luego pretenda participar por otro en el mismo proceso electoral, como es la de que no podrá inscribirse para esos efectos (inciso tercero, último párrafo). Esa norma tiene como finalidad el robustecimiento de los partidos y movimientos políticos mediante la utilización de un mecanismo que impida a sus militantes participar en sus consultas y luego a nombre de otro en el mismo proceso electoral, bien sea porque hayan renunciado como miembros después de la consulta o porque, efectivamente, incurran en doble militancia. De la violación de esa prohibición por parte de un candidato, sí podría deducirse una consecuencia jurídica, pues si a pesar de la misma se inscribe como candidato y resulta elegido, surge una irregularidad en el proceso de elección que podía conducir a la declaración de nulidad del acto que la declara” (negrilla y subrayado fuera de texto original).

Luego, en posteriores pronunciamientos, la Sala replanteó la concepción que traía sobre las consecuencias de la doble militancia relacionadas con los candidatos que participaran en consultas y miembros de corporaciones, frente a la validez del acto de elección y adoptó una nueva visión sobre el verdadero significado de esa norma, a fin de que cumpla la teleología para la cual fue prevista, esto es, el fortalecimiento y robustecimiento de los partidos y movimientos políticos, y que se garantice la disciplina que se predica de estas organizaciones políticas, respecto de quienes han sido elegidos con su aval y de los electores que confiaron en el desarrollo del programa y que apoyaron con su voto una determinada orientación política.

La Sala ha mantenido la nueva visión sobre el significado de esa norma y las consecuencias de la doble militancia frente a la validez del acto de elección(9):

“En ese orden de ideas, los eventos o situaciones de prohibición para inscribirse que prevé el Acto Legislativo 1 de 2003, implican, entonces, a contrario sensu, que quien hace caso omiso a esas limitantes, se inscribe irregularmente al contrariar norma superior expresa el respecto y la traslada al acto de elección, que, por ende, nace a la vida jurídica viciado, pues tuvo como origen una inscripción no autorizada”.

Dentro de este contexto la posición mayoritaria de la Sala, ha señalado que las situaciones de prohibición para inscribirse que prevé el Acto Legislativo 1 de 2003 (con las modificaciones del Acto Legislativo 1 de 2009), implican, entonces, a contrario sensu, que quien hace caso omiso a esas limitantes, se inscribe irregularmente al contrariar norma superior expresa al respecto y la traslada al acto de elección, que, por ende, nace a la vida jurídica viciado, pues tuvo como origen una inscripción no autorizada.

Porque, a través del trámite de la inscripción de candidaturas se da comienzo al proceso administrativo electoral, que se consolida con la declaración de la correspondiente elección. Empero, si esta última está antecedida de una fase que se adelantó de forma irregular, quiere decir que el acto de elección surgió con un vicio insaneable y que, por tal razón, no puede permanecer en el ordenamiento jurídico por contradecir la Constitución Política.

Aunado a lo anterior, el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011, además de extender la doble militancia a cuando la inscripción se efectúe por un partido o movimiento político sin personería jurídica, asigna una consecuencia jurídica concreta a quien incumpla tal previsión, cuando expresamente señala que ésta será causal de revocatoria de la inscripción.

Entonces, es la posición de la Sala, que tal efecto jurídico de la doble militancia (como causal de revocatoria de la inscripción) tiene pleno traslado al campo del contencioso electoral, pues se traduce en que el acto de elección se expidió irregularmente por tener origen en inscripción inconstitucional e ilegal.

4.3. Del caso concreto.

En el presente caso se imputa al señor Eduardo Antonio Gerardino Mandón haber incurrido en doble militancia, en la modalidad de transfuguismo, por presentarse a las elecciones de 30 de octubre de 2011 como candidato por el Partido Verde al Concejo de Cúcuta, sin haber renunciado a la curul que ocupaba en la misma corporación pública en representación del Movimiento Político Apertura Liberal, al menos doce meses antes del primer día de inscripciones para dichos comicios.

En este punto advierte la Sala que si bien el demandado admite como verdaderos los hechos relatados en la demanda, lo cierto es que se opone a la tesis de la actora, ya que considera que no incurrió en la conducta del transfuguismo político, pues sostiene que ante la inexistencia del Movimiento Político Apertura Liberal y su pertenencia a una corporación pública de elección popular, podía inscribirse en un nuevo partido sin tener que renunciar a la curul.

Ahora bien, toda vez que el problema se reduce únicamente al plano jurídico, ya que los hechos sustento de la demanda fueron admitidos por la parte demandada, le corresponde a la Sala determinar si el cambio del Movimiento Político Apertura Liberal al Partido Verde para ser elegido nuevamente Concejal de Cúcuta del accionado, sin renunciar al menos con 12 meses de anticipación al primer día de inscripciones para los comicios de 30 de octubre de 2011, se erige en una causal de inelegibilidad.

Al respecto, encuentra la Sala que el demandado fue elegido Concejal de Cúcuta por el Movimiento Alianza Social Indígena (hoy Alianza Social Independiente) en las elecciones de 28 de octubre de 2007.

Que amparado en el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2009(10), el 10 de septiembre de 2009 el accionado renunció a la colectividad por la cual fue elegido y el 11 de septiembre de 2009 fue aceptado como miembro del Movimiento Político Apertura Liberal.

Que por Resolución 1959 de 26 de agosto de 2010, confirmada por la número 2319 de 15 de diciembre de 2010, proferidas por el Consejo Nacional se declaró la pérdida de personería jurídica del Movimiento Político Apertura Liberal.

Que el 9 de agosto de 2011 se inscribió como candidato al Concejo de Cúcuta por el Partido Verde, siendo elegido el 30 de octubre de 2011. Y que representó al Movimiento Político Apertura Liberal en la misma corporación pública hasta el 31 de diciembre de 2011.

Conforme a lo anterior, de conformidad con la posición mayoritaria de la Sala, sería forzoso concluir que el demandado sí incurrió en la conducta reprochada, pues continuó en la curul y se presentó a las siguientes elecciones por un partido político diferente sin renunciar en el término previsto. Sin embargo, existe un elemento adicional y determinante que debe tener en cuenta la Sala para decidir este caso. Se trata de la pérdida de personería jurídica del Movimiento Político Apertura Liberal.

Como ya se anotó, la pérdida de personería jurídica del Movimiento Político Apertura Liberal, tuvo lugar mediante Resolución 1959 de 26 de agosto de 2010, confirmada por la número 2319 de 15 de diciembre de 2010(11), proferidas por el Consejo Nacional Electoral.

En dichos actos puntualmente se dispuso:

“(...).

ART. 4º—Declarar la pérdida de personería jurídica a partir del 20 de julio de 2010, de los siguientes partidos y movimientos políticos que no obtuvieron el 2% de los votos válidos depositados en el territorio nacional para Senado de la República o Cámara de Representantes, ni alcanzaron representación en el Congreso de la República, en el caso de las circunscripciones especiales de minorías étnicas ni políticas, o no inscribieron lista de candidatos al Congreso de la República:

Partido o movimiento político
1Movimiento Apertura Liberal
(...)(...).

(...)”(12) (negrillas de la Sala)

En lo relacionado con el ejercicio del poder político, la Constitución de 1991 estableció como fundamental el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, y para hacer efectivo este derecho cualquier ciudadano, puede elegir y ser elegido, constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente, difundir sus ideas y programas, entre otras facultades(13). Pero no le otorgó el monopolio de la participación política a los partidos, sino que también establece la posibilidad de hacerlo por intermedio de los movimientos sociales o grupos significativos de ciudadanos, que con el cumplimiento de ciertos requisitos legales, también pueden presentar candidatos a los cuerpos de elección popular.

Es en la Ley 130 de 1994 donde se introdujo una definición de partido y de movimiento político y se enumeraron los requisitos para obtener la personería jurídica, así como también les asignó consecuencias normativas que los distinguen de otras, además del reconocimiento de la personería jurídica, el derecho de postulación de candidatos, el derecho a la financiación estatal, acceso a los medios de comunicación y los derechos de la oposición.

Así ha sido señalado por esta sección en pronunciamientos anteriores(14):

“La personería jurídica puede definirse como el reconocimiento oficial de que la organización política fue fundada, adoptó sus estatutos, obedece a una plataforma ideológica y programática, tiene una lista de afiliados y cuenta con directivos(15), a partir de lo cual se considera sujeto de derechos y obligaciones, como persona jurídica que es(16).

El reconocimiento de dicha personería les permite a los partidos políticos, entre otros, obtener las siguientes prerrogativas:

— Inscribir sus candidatos a elecciones populares, sin requisito adicional que el otorgamiento del correspondiente aval (C.P., art. 107).

— Utilizar los medios de comunicación que hagan uso del espectro electro electromagnético, en todo tiempo, conforme a la ley, para todos los partidos (C.P., art. 111).

— Para los que se declaren en oposición al gobierno, ejercer libremente la función crítica frente a éste y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizará: i) El acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales, ii) El uso de los medios de comunicación social del Estado incluidos los que hagan uso del espectro electromagnético, de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores, y, iii) El derecho de réplica (C.P., art. 112).

— Obtener financiación anual procedente del Estado (C.P., art. 109), lo cual fue reglamentado por el artículo 12 de la Ley 130 de 1994 y luego por el artículo 17 de la Ley 1475 de 2011.

— Recibir reposición de gastos de campaña electoral (C.P., art. 109), lo cual se reglamentó por el artículo 13 de la Ley 130 de 1994 y luego por el 21 de la Ley 1475 de 2011.

— Derecho a postular los respectivos candidatos, a efectos de que el Congreso de la República elija los miembros del Consejo Nacional Electoral (C.P., art. 264)”.

El reconocimiento de la personería jurídica de los partidos o movimientos políticos por la autoridad electoral, le otorga como ya se dijo ciertos beneficios, de manera que en aquellos eventos en que esas organizaciones la pierden (por alguna de las causas que prevé el ordenamiento jurídico), resulta desproporcionado concluir que sus miembros, en especial aquellos que ocupan un cargo de elección y que desean ser reelegidos, desconocen la prohibición contenida en el inciso final del artículo 107 constitucional en el evento en que opten por afiliarse a otra agrupación política con el fin de obtener el aval requerido para ser reelegidos.

En la normatividad colombiana solo los partidos o movimientos con personería jurídica pueden postular candidatos directamente, pues los grupos significativos de ciudadanos, deben estar avalados por firmas certificadas a su vez por la organización electoral para hacerlo(17) y con la nueva normativa establecida en la Ley 1475 de 2011, se requiere además un comité inscriptor, por lo que el Movimiento Apertura Liberal al perder el estatus de partido o movimiento político con la declaratoria de la pérdida de la personería jurídica, no podía avalar candidatos a los cargos de elección popular.

Ahora bien, alega la actora que no es relevante que el Movimiento Político Apertura Liberal perdiera su personería jurídica el 20 de enero de 2011, fecha en que la decisión del Consejo Nacional Electoral cobró ejecutoria, pues para el 7 de febrero de 2010, esto es, un año antes de que esa autoridad electoral profiriera el calendario electoral (Res. 871, feb. 8/2011), el demandado debió haber renunciado a su curul en el Concejo de Cúcuta para no estar “inhabilitado”, pues la colectividad a la que pertenencia aún conservaba su reconocimiento legal y, por ende, en este evento sí podía ser reelegido.

En esas condiciones, no solo es relevante la pérdida de personería jurídica del partido, sino que tal situación es básica al momento de determinar que la conducta del demandado resulta atípica, puesto que el artículo 107 superior prohíbe pertenecer simultáneamente a más de un partido político con personería jurídica, y en este caso al no tener personería jurídica el partido al cual estaba inscrito, no se configura de ningún modo la causal.

Lo alegado por la recurrente sobre la obligación del demandado de renunciar con doce meses de antelación al inicio del término de las inscripciones no es de recibo, pues equivaldría a afirmar que para el 7 de febrero de 2010, fecha en la que asegura le correspondía al demandado renunciar a la curul, él debía conocer que el Movimiento Político Apertura Liberal tendría una escasa votación en los comicios de congresistas que se celebraron el 14 de marzo de 2010 (un mes después), y que tal situación sería el fundamento de la decisión que tomó el Consejo Nacional Electoral el 6 de agosto de 2010 (seis meses más adelante), en el sentido de declarar la pérdida de personería de la organización política a la que pertenecía desde del 20 de julio de 2010.

Así mismo manifiesta la recurrente que al contrario como lo entendió el a quo la Constitución Política protege a las organizaciones políticas que hayan perdido su personería ante el Consejo Nacional Electoral, porque no desaparecen sino que pierden ciertos beneficios, como lo estableció la autoridad electoral en los conceptos 3021 de 2006, 4226 de 2010 y 4357 de 2010, y que no se debe aplicar la excepción del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011, pues esta regula la conducta de integrantes de partidos y movimientos políticos sin especificar si se trata de miembros de corporaciones públicas, por lo que quien tenga una curul en una corporación pública y pertenezca a un partido que perdió la personería jurídica, puede cambiarse a otro con el propósito de terminar el período y con ello ser parte de una bancada pero no inscribirse para ser reelegido.

Tal como se explicó, la personería jurídica de los partidos políticos es un derecho, que hace parte del ejercicio del poder político que otorga la norma superior a los ciudadanos, y su pérdida implica la pérdida de la posibilidad de avalar candidatos, acceder a la financiación estatal, y a los medios de comunicación, pero los cargos de elección popular obtenidos cuando contaban con el estatus de partidos o movimientos políticos con personería jurídica se mantienen, pues estos fueron conseguidos de conformidad con las reglas establecidas para tal efecto, y tal como lo establecen los mandatos constitucionales tiene que ver con el ejercicio del poder político que no es exclusivo de los partidos políticos con personería jurídica.

Los conceptos del Consejo Nacional Electoral mencionados por la recurrente, tienen que ver con el mantenimiento de las curules o cargos de elección logrados cuando se contaba con la personería y la posición planteada no riñe con la posición de esta Sala, pero no es relevante verificar la renuncia del demandado a la colectividad a la que pertenecía antes de las elecciones de 30 de octubre de 2011 según esta modalidad de doble militancia (transfuguismo político), pues, en primer lugar, la norma que la regula (Carta Política, art. 107, inc. final) no exige que deba hacerlo así y, además, ante la pérdida de personería del Movimiento Político Apertura Liberal, la falta de renuncia a esa organización política es inocua.

Acoger tales aseveraciones, afectaría el derecho fundamental a elegir y ser elegido de quien sea acusado de tránsfuga bajo esta situación, pero también su derecho a formar parte de los partidos y movimientos políticos libremente (C.P., art. 40, nums. 1º y 3º(18)), en este caso implicaba al demandado quedarse por fuera de la contienda electoral, toda vez que su movimiento no podía avalarlo ni inscribirlo.

Vale resaltar que la conducta del demandado con respecto de lo previsto en el artículo 107 superior, no permite entrever un interés particular con el que defraude a sus electores o con el que incurra en deslealtad democrática, por el contrario, militó en el Movimiento Político Apertura Liberal hasta que esta colectividad perdió su personería jurídica, que fue además el momento hasta el que pudo actuar conforme con los programas políticos de esa organización política. Es más, para la Sala es importante destacar que esa situación impedía al demandado inscribirse como candidato de esa colectividad, pues no era posible que le dieran el aval al efecto, en consecuencia, el señor Gerardino Mandón, en ejercicio de su derecho a ser elegido y a formar parte de los partidos y movimientos políticos, libremente optó por cambiarse al Partido Verde, para obtener el respaldo político requerido (incluyendo el aval) e inscribirse como su candidato a las elecciones del 30 de octubre de 2011.

Las anteriores razones son suficientes para concluir que el demandado no estaba inhabilitado para ser elegido concejal de Cúcuta por el Partido Verde al no renunciar a la curul que ocupaba en la misma corporación pública en representación del Movimiento Político Apertura Liberal al menos doce meses antes del primer día de inscripciones.

En consecuencia, se impone confirmar la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

De otro lado, se reconocerá personería al abogado Iván Rafael Acosta Guillén, como apoderado del demandado, en aceptación a la sustitución de poder que le hiciera el anterior apoderado judicial del concejal de Cúcuta accionado mediante memorial visible a folio 416 del expediente.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia de 22 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

2. Aceptar la sustitución de poder y reconocer personería al abogado Iván Rafael Acosta Guillén, como apoderado del demandado, en los términos del memorial de sustitución de poder obrante a folio 416 del expediente.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Notifíquese y publíquese».

(2) En sentencia de 9 de noviembre de 2010, proferida dentro de un proceso de pérdida de investidura del senador de la República-Carlos Emiro Barriga Peñaranda dentro del Expediente 11001-03-15-000-2010-00873-00, demandante: Carlos Alberto García Oviedo, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, el actor alegó que:

El demandado “... estaba incurso en la causal de pérdida de investidura (...) porque, siendo miembro del Congreso se presentó a la siguiente elección, por un partido distinto, sin que previamente renunciara a la curul con al menos doce (12) meses de antelación al primer día de inscripciones, conforme al inciso final del artículo 1º, del Acto Legislativo 1 de 2009.

En el mismo sentido alegó que la previsión del parágrafo transitorio, 1º, que autoriza que, en un plazo de dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo, el candidato pueda inscribirse en un partido distinto al que lo avaló, sin renunciar a la curul o incurrir en doble militancia; no es aplicable al actor, conforme a lo previsto por el artículo 134 de la Carta Política que prevé la provisión de la vacante cuando el miembro de una corporación pública decida presentarse por otro partido político.

En suma, con base en la interpretación antes aludida, el actor deduce que el congresista demandado está incurso en la prohibición establecida en el nuevo Acto Legislativo 1 de 2009, lo que causa su inhabilidad y por ende, la pérdida de investidura como senador” (negrillas de la Sala).

En este caso, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo concluyó que el demandado actuó amparado en el artículo 1º, parágrafo 1º transitorio, del Acto Legislativo 1 de 2009, que expresamente autorizaba el cambio de partido político.

(3) La anterior sentencia de la Sala Plena fue acogida por esta sección en sentencia de 6 de abril de 2011 dentro del proceso de nulidad electoral con Radicado 110010328000201000069-00, ponencia de la consejera María Nohemí Hernández Pinzón; donde el demandado fue el mismo senador Carlos Emiro Barriga Peñaranda, y el demandante: Pedro Nel Jiménez Alzate.

En este proceso el actor solicitó la nulidad de la elección del Senador de la República elegido por el Partido Conservador Colombiano (2010-2014), así:

“... dicha elección se produjo con violación de lo prescrito en los artículos 107 parágrafo transitorio 1 y 134 de la Constitución, modificados en su orden por los artículos 1 y 6 del Acto Legislativo 1 del 14 de julio de 2009.

Con tal fin afirmó que el demandado fue elegido senador de la República por el Partido Convergencia Ciudadana, para el período 2006-2010; y que el 13 de agosto de 2009, cuando fungía como tal, se cambió de partido político al entrar a integrar el Partido Conservador Colombiano, por el que se postuló de nuevo al Senado de la República, en el que obtuvo un escaño por su nuevo partido para el período 2010-2014. En su opinión lo anterior transgrede las disposiciones jurídicas invocadas, porque la renuncia a la curul de su partido de origen debió producirse cuando menos con 12 meses de antelación al primer día de inscripciones para los nuevos comicios para integrar el Congreso de la República del período que avanza”.

Frente al caso, esta sección, así como la Sala Plena, concluyó que el demandado actuó bajo el amparo del parágrafo transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2009, por ende, “... el senador (demandado) no violó las normas jurídicas invocadas por la parte demandante, para quien el mismo debió renunciar cuando menos con 12 meses de anticipación al primer día de inscripciones a la siguiente elección...”.

(4) Sentencia del 1 de noviembre de 2012. C.P. Mauricio Torres Cuervo, Exp. 2011-0311. Actor. Jesús Antonio González.

(5) Sentencia del 3 de febrero de 2006. Sección Quinta. Consejo de Estado. M.P. Filemón Jiménez ochoa. Rad. 68001-23-15-000-2003-02787-01(3742)

(6) Sentencias PI-1441 y PI-1463 del 11 y 25 de mayo de 2004, respectivamente.

(7) Sentencia del 26 de agosto de 2004. Exp. 3343, en que se confirmó la sentencia del 18 de marzo de 2004 del Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las súplicas de la demanda contra la elección de la señora Elaine Minela Zabaleta Montero como alcaldesa municipal de El Molino para el período 2004-2007.

(8) Rad. 11001-03-28-000-2006-00018-00 (39382-3951).

(9) Entre otras, ver sentencias del 7 de febrero de 2013, C.P. Susana Buitrago Valencia. Expedientes: 2011-0666 y 2012-0026.

(10) El parágrafo transitorio de la norma dice:

“(...) PAR. TRANS. 1º—Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 134, dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, autorízase, por una sola vez, a los miembros de los cuerpos colegiados de elección popular, o a quienes hubieren renunciado a su curul con anterioridad a la vigencia del presente acto legislativo, para inscribirse en un partido distinto al que los avaló, sin renunciar a la curul o incurrir en doble militancia. (...)”.

(11) Según edicto con el que se notificó la Resolución 2319 de 2010 al representante legal del Movimiento Apertura Liberal, obrante a folio 246 del expediente, el Consejo Nacional Electoral decidió: “ART. 1º—No reponer la Resolución 1959 de 2010, la que se confirma en todas sus partes”.

(12) Resolución 1959 de 2010, visible de folios 131 a 145 del expediente.

(13) Artículo 40 de la Constitución Nacional.

(14) Rad.: 11001-03-28-000-2010-00027-00. M.P. Susana Buitrago Valencia. 4 de julio de 2013.

(15) Ver parágrafo del artículo 3º de la Ley 1475 de 2011.

(16) Ver Código Civil Colombiano, artículo 633.

(17) Artículo 9º de la Ley 130 de 1994, modificado por el artículo 28 de la Ley 1475 de 2011.

(18) El artículo 40 dice: “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

1. Elegir y ser elegido.

2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática.

3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.

4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley.

5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas.

6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.

7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.

Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración pública” (negrillas de la Sala).