Sentencia 2012-00025 de mayo 15 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 17001-23-31-000-2012-00025-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Compañía Manufacturera Manisol S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Ref.: Apelación sentencia – acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., quince de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

En el presente caso se tiene que el 16 de diciembre de 2009 la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Manizales, recibió de la Subdirección de Fiscalización Internacional un listado de sociedades, entre las cuales figuraba la actora en este proceso —Manisol S.A.—, que registraron en su contabilidad operaciones de egreso (gastos) por concepto de pago de regalías giradas al exterior, porque dichos pagos podían dar lugar a modificar las bases gravables declaradas en unas declaraciones de importación, si se cumplen los presupuestos consagrados en el artículo 8.1.c) del Acuerdo de Valor de la OMC, obligatorio para Colombia según la Decisión 571 de 2003 de la Comisión de la Comunidad Andina — CAN, cuyo reglamento se establece en la Resolución núm. 846 de 2004 emanada de su Secretaría General.

La DIAN inició una investigación que concluyó con la expedición de los actos acusados, por medio de los cuales se impuso y confirmó la Liquidación Oficial de Revisión de Valor, ajustando algunas declaraciones de importación correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2008 presentadas por Manisol S.A., teniendo en cuenta los pagos que dejó de declarar por concepto de regalías giradas al exterior a la sociedad Bata Brands S.á.r.l., pese a que, según las mencionadas normas, hacen parte del valor en aduana de la mercancía importada.

La actora alega que no se cumplen los requisitos para que se ajuste el valor declarado para la importación de la mercancía, con el valor correspondiente a la regalía prevista en el Contrato de Licencia para Uso de Marcas, que suscribió con la sociedad Bata Brands.

A efectos de resolver la controversia, se tiene que no están en discusión los siguientes hechos:

– Manisol S.A. es una compañía Colombiana, subsidiaria del Grupo Bata, según lo afirma ella misma(3), dedicada a la fabricación, compra y venta de calzado y productos similares; que compra materia prima y producto terminado y adquiere insumos principalmente de proveedores locales para su transformación durante el proceso de manufactura, y también de sociedades extranjeras, algunas vinculadas a dicho grupo.

– El Grupo Bata es una organización multinacional, cuyo negocio se concentra en el desarrollo, manufactura y comercialización de calzado para un mercado mundial.

– Bata Brands S.á.r.l. es una sociedad extranjera que tiene por objeto, entre otros, llevar a cabo transacciones relacionadas directa o indirectamente con la adquisición de marcas de fábrica, patentes, diseños, modelos y otras propiedades intangibles.

– Entre Bata Brands S.á.r.l. y la actora Manisol S.A., el 1o. de enero de 2006 se celebró contrato de licencia de uso de marcas, por 10 años(4), mediante el cual la primera otorgaba a la segunda, los derechos de utilizar el nombre y la denominación de “Bata” incorporado al nombre comercial con relación a todas las actividades comerciales de la compañía; a utilizar las marcas registradas en los productos y/o servicios comprendidos dentro de su respectiva clasificación o registro y en las marcas registradas en “embalaje, publicidad y material de exposición en tiendas de venta al detalle y otros lugares de distribución, vehículos y otros equipamientos, material de escritorio y otros que tengan relación con la distribución y promoción de los productos”. En el contrato se previó que a solicitud de Manisol S.A. la sociedad Bata Brands le brindaría asesoramiento comercial en cuanto a los servicios de manejo de marca.

Los anteriores derechos se concedieron a Manisol S.A., bajo las siguientes condiciones, al tenor de dicho Contrato de Licencia para Uso de Marca:

“Siempre que:

i. El concesionario utilice solamente el diseño y la disposición gráfica de las Marcas registradas, especificadas por Bata Brands.

ii. El concesionario observe todas las instrucciones dadas por Bata Brands, respecto al uso adecuado de las Marcas Registradas y en cuanto a remarcar la existencia de los Derechos en los productos u otros.

iii. El concesionario no aplicará las Marcas Registradas u otros en productos o servicios que lleven cualquier otra marca registrada o denominación registrada adicional sin previa aprobación escrita de Bata Brands.

iv. El concesionario cumplirá con las especificaciones de fabricación y estándares de calidad otorgados por o en nombre de Bata Brands y solo deberá usar las Marcas Registradas en productos que satisfagan aquellas especificaciones de fabricación y estándares de calidad.

v. El concesionario deberá procurar que la manufactura de los productos sea realizada solo por proveedores pre-aprobados de forma escrita por o en nombre de Bata Brands.

vi. El concesionario y todos sus proveedores de productos autorizados deberán en todo momento, administrar sus respectivos negocios de manera consistente con las políticas de derechos humanos y ética corporativa establecidos por Bata Brands de tiempo en tiempo.

vii. El concesionario no utilizará las Marcas Registradas en productos destinados para su exportación del territorio sin el previo consentimiento escrito de Bata Brands.

viii. El concesionario acatará todas las políticas y procedimientos otorgados por o en nombre de Bata Brands, para el funcionamiento de tiendas de venta al detalle de los productos.

ix. El concesionario acatará de manera inmediata otras políticas razonables que se establezcan de tiempo en tiempo por Bata Brands, y que sean necesarias para la protección y defensa de los derechos de Bata Brands respecto de las Marcas registradas en el Territorio y en cualquier otro lugar.

x. El concesionario no utilizará las Marcas registradas para la venta de los productos a través de Internet o a través de otro sistema de comercio electrónico u orden de correo o por teléfono, sin el previo consentimiento escrito de Bata Brands.

3. Términos del contrato

Este contrato tendrá como fecha de inicio el primer día del mes de enero de 2006 y continuará por un período de diez (10) años, hasta el 31 de diciembre de 2015 (la “duración”) a menos que se dé por concluido el contrato de acuerdo con las previsiones contenidas en el mismo. Posteriormente este contrato será automáticamente renovado año tras año, hasta que cualquiera de las partes notifique su conclusión a la otra parte de acuerdo con la Sección 10(a) incluida en el mismo.

4. Derechos de pago (regalías)

a) Derechos Anuales: De acuerdo con los derechos aquí concedidos, el concesionario debe remitir a la cuenta bancaria de Bata Brands, a designar por Bata Brands, por escrito, de tiempo en tiempo, los Derechos de Pago Anuales, en dólares americanos, después de efectuar las retenciones e impuestos, recaudaciones o deudas de todo tipo impuestas por cualquier autoridad dentro del territorio. Los que deberán ser iguales al dos por ciento (2%) de las Ventas Anuales Netas del concesionario, tal como se detalla en la Declaración Anual Jurada del Impuesto a las Utilidades de Empresas, establecida en los Estados de Resultados Auditados del concesionario. ...

b) Pagos Trimestrales Anticipados Contra Derechos de Pago: Dentro de los diez (10) primeros días de cada trimestre, el concesionario deberá remitir un pago anticipado trimestral contra Derechos de Pago a la cuenta bancaria (...) como indique Bata Brands (...) y será equivalente a la cuarta parte del valor de los derechos de pago aplicable a las ventas anuales estimadas del concesionario (...). 

c) Conciliación dentro del límite de tiempo: Dentro de los treinta (30) días finales del calendario anual, el concesionario deberá informar a Bata Brands acerca de las ventas totales del año anterior (...).

d) Conciliación final: El concesionario está de acuerdo con proveer a Bata Brands una copia de los Estados Anuales de Resultados Auditados, dentro de los treinta (30) días a partir de la entrega de dichos estados por los auditores del Concesionario(...).

(...).

e) Pagos atrasados: Si cualquier cancelación de cualquiera de los Derechos de pago a los que nos referimos anteriormente no es recibido por Bata Brands en la fecha en que debe hacerse el pago, por cualquier razón, incluyendo cualquier razón que esté fuera del control del concesionario, entonces Bata Brands tendrá la opción de terminar este Contrato dentro de los diez (10) días de notificación escrita al concesionario. Sin embargo, el concesionario permanecerá como directo responsable de ese monto en dólares americanos correspondiente a los Derechos de Pago hasta que sean recibidos en su totalidad por Bata Brands, conjuntamente con un interés del 12% anual, calculado sobre la Balanza Comercial (...).

5. Estimados y reportes

a) Ventas Anuales Estimadas: Al inicio de este contrato y previo al inicio de cada año calendario de este contrato, el concesionario deberá enviar a Bata Brands un pronóstico de sus Ventas Anuales Estimadas para el siguiente año calendario (...).

b) Reporte Trimestral de Ventas: Dentro de los diez (10) primeros días después de la terminación de cada trimestre, el concesionario enviará a Bata Brands, un reporte de ventas. Este deberá estar firmado por el gerente Administrativo y Financiero del concesionario. El reporte deberá contener las ventas del concesionario expresadas en dólares y ventas en Pares de productos, por Marca Registrada, en el territorio o en exportaciones del territorio aprobadas, durante el anterior trimestre calendario y acumulativo para el año calendario actual (...).

6. Registros y auditoría

a) Mantener Informes precisos: ..., sujetos a inspección por personal autorizado de Bata Brands, en cualquier momento, mientras el contrato esté vigente y por un periodo de tres (3) años a partir del vencimiento de la vigencia (...).

b) Auditoría: (...) por cuenta propia (de Bata Brands).

(...).” (Negrilla y subraya fuera de texto)´.

– Por el tercer trimestre del año 2008, Manisol S.A. pagó regalías por uso de la marca, según certificación del Contador General(5); en ese año Bata Brands percibió pago de Manisol S.A. por concepto de licencia de uso de marcas, nombres comerciales y servicios(6); Bata Brands en el año 2008, no vendió ningún tipo de producto a Manisol S.A.(7)

– Manisol S.A. realizó operaciones de importación de bienes con empresas vinculadas al Grupo Bata, como son Catecu S.A. y Power Athletics Limited(8). También realizó operaciones con empresas no vinculadas a dicho grupo.

– El pago que Manisol S.A. hizo por las compras de producto terminado importado lo fue de manera directa a sus proveedores en el exterior.

– Manisol S.A. solo hasta el mes de octubre de 2006, realizó el pago de las regalías correspondientes a ese año.

Según la DIAN, el valor de las mercancías del producto terminado importadas en el tercer trimestre del año 2008 por Manisol S.A. se debe reajustar con un porcentaje del precio pagado o por pagar por esta a Bata Brands S.á.r.l. como regalías acordadas por el uso de marca. La actora, —Manisol S.A.—, insiste en que en este caso no se cumplen los requisitos señalados en las normas comunitarias.

Entonces el problema jurídico consiste en dilucidar si el ajuste que por concepto de regalías, canon o derecho de uso de marca que hizo la DIAN mediante los actos acusados a las declaraciones de importación presentadas por la actora en los meses de julio, agosto y septiembre de 2008, para el ingreso de los bienes en estas descritos, cumplió con los requisitos que las normas pertinentes exigen para que ello tuviera lugar.

Dichos requisitos están plasmados en las siguientes normas, que fueron aplicadas por la DIAN para fundamentar los actos acusados:

Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio de 1994 —Acuerdo de valor del GATT—.

“ART. 8.

1. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas.

(...).

c) Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar(9).

(...).

3. Las adiciones al precio realmente pagado o por pagar previstas en el presente artículo solo podrán hacerse sobre la base de datos objetivos y cuantificables(10).

4. Para la determinación del valor en aduana, el precio realmente pagado o por pagar únicamente podrá incrementarse de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo”.

Decisión 571 de 2003 de la Comunidad Andina —CAN—que estableció que para efectos de la Valoración Aduanera, los Países Miembros de la Comunidad Andina se regirán por lo dispuesto en el texto del “Acuerdo relativo a la aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio de 1994, también denominado Acuerdo sobre valoración de la OMC.

Resolución núm. 846 de 2004, —que reglamentó la Decisión 571 de 12 de diciembre de 2003—, expedida por la Secretaría General de la Comisión de la Comunidad Andina.

“ART. 8º—Precio realmente pagado o por pagar.

1. De acuerdo con lo expresado en el párrafo 2 del artículo 4 anterior, la base fundamental sobre la cual descansa el método del Valor de Transacción de las mercancías importadas, es el precio realmente pagado o por pagar por estas mercancías como condición inherente a su venta.

2. El precio realmente pagado o por pagar es el precio de las mercancías importadas y constituye el pago total que por estas mercancías ha hecho o vaya a hacer efectivamente el comprador al vendedor, de manera directa y/o de manera indirecta en beneficio del mismo vendedor. 

3. Los pagos directos deben estar reflejados en las facturas comerciales o contratos correspondientes a las mercancías importadas.

4. La característica común es que tales pagos se hacen de manera separada del pago directo efectuado por las mercancías importadas. Los pagos indirectos son los que se hacen a un tercero en beneficio del vendedor o para satisfacer una obligación de ese vendedor, como condición impuesta en la negociación y son determinantes del precio total negociado por las mercancías.

Estos pagos deben ser declarados y debidamente sustentados documentados por el importador a las autoridades aduaneras.

“ART. 18.—Adiciones al precio realmente pagado o por pagar.

1. Para determinar el valor en aduana por el Método del Valor de Transacción, se sumarán al precio efectivamente pagado o por pagar por las mercancías importadas, todos los elementos relacionados a continuación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC:

(...).

c) Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar; (...).

“ART. 26.—Cánones y derechos de licencia.

1. Los “cánones y derechos de licencia” se refieren en general a los pagos por los derechos de propiedad intelectual necesarios para:

a) Producir o vender un producto o una mercancía con el uso o la incorporación de patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos, modelos y conocimientos técnicos de fabricación, procedimientos de fabricación, o cualquier otro derecho de propiedad industrial contemplado en la Decisión 486, o en las que la sustituyan o modifiquen.

b) Utilizar, fabricar o revender un producto o una mercancía con el uso de derecho de autor o derechos conexos contemplados en la Decisión 351 o en las que la sustituyan o modifiquen.

(...).

2. El canon o el derecho de licencia solo se sumará al precio realmente pagado o por pagar, si ese pago:

a) está relacionado con la mercancía que se valora.

b) constituye una condición de venta de dicha mercancía, y

c) se basa en datos objetivos y cuantificables.

d) no está incluido en el precio realmente pagado o por pagar.

Cuando el comprador pague un canon o un derecho de licencia a un tercero, la condición de que esté relacionado con la mercancía que se valora y que constituya una condición de venta de dicha mercancía, solo se considerará cumplida, si el vendedor, o una persona vinculada al mismo, exige al comprador que efectúe dicho pago. 

A tales efectos se considerará que la condición de venta no necesariamente debe estar prevista de manera expresa en un contrato sino que esta pueda probarse con los elementos de hecho de las operaciones comerciales.

Cuando el método de cálculo del importe de un canon o de un derecho de licencia se refiera al precio de la mercancía importada, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el pago de dicho canon o derecho de licencia está relacionado con la mercancía que se valora.

3. Cuando el canon o el derecho de licencia guarde relación no solamente con la mercancía importada, sino también con otros componentes, tales como, bienes o servicios incorporados a las mercancías, después de su importación, el ajuste del precio realmente pagado o por pagar por la mercancía importada, solo se podrá efectuar haciendo un reparto adecuado sobre la base de datos objetivos y cuantificables, de acuerdo con lo establecido en el párrafo 3 de la Nota Interpretativa al artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y lo indicado en el artículo 60 de este Reglamento.

4. El ajuste por cánones y derechos de licencia, se aplicará cualquiera que sea el país de residencia del beneficiario del pago, tanto en el Territorio Aduanero Comunitario como fuera de él.

5. Cuando en el momento de la importación se desconozca el monto exacto de los cánones y derechos de licencia, debido a que se determinan bajo la forma de un porcentaje calculado sobre el precio de reventa de la mercancía importada, el ajuste podrá hacerse indicándolo en la Declaración Andina del Valor, mediante la estimación de un importe provisional en esta misma declaración, pero advirtiendo tal circunstancia. En este último caso se procederá conforme a lo estipulado en la Resolución que adopta la Declaración Andina del Valor.

6. Los pagos que efectúe el comprador por los derechos de distribución o reventa de las mercancías importadas, no se añadirán al precio pagado o por pagar, siempre que dichos pagos no constituyan una condición de la venta de las mercancías para su exportación al Territorio Aduanero Comunitario donde se importen esas mercancías. En ningún caso se añadirán los derechos de reproducción de dichas mercancías en el país de importación”. (Negrilla y subraya fuera de texto)

Decreto 2685 de 1999 —Estatuto Aduanero Colombiano—, que en materia de valoración aduanera remite al Acuerdo de Valor del GATT mencionado(11).

“Título VI

Valoración aduanera.

(...).

“ART. 247.—Métodos para determinar el valor en aduana.

Los métodos para determinar el valor en aduana según el Acuerdo son los siguientes:

Método de valor de transacción”. Se regirá por lo dispuesto en los artículos 1º y 8º del Acuerdo y sus Notas interpretativas.

(...)

“ART. 252.—Valores provisionales.

El valor en aduana puede declararse de manera provisional en las siguientes circunstancias:

a) (...).

b) Cuando los importes por los conceptos previstos en el artículo 8.1c) y 8.1d) del Acuerdo, no se conozcan al momento de la importación y sean declarados con carácter estimado. Esta circunstancia deberá estar prevista mediante contrato escrito e indicada en la Declaración Andina del Valor.

c) Cuando no se cumplan los requisitos del artículo 1o. del Acuerdo y por tanto no sea posible valorar las mercancías con el Método del Valor de Transacción.

Cuando se presente cualquiera de las situaciones descritas, se podrá diferir la determinación definitiva del valor en aduana.

El importador podrá retirar las mercancías de la Aduana cancelando los tributos aduaneros que correspondan al valor provisional declarado.

En las situaciones previstas en los literales a) y b) el importador deberá otorgar una garantía. El monto, plazo, modalidades y demás condiciones de la garantía se establecerán por la autoridad aduanera.

<Inciso modificado por el artículo 25 del Decreto 1232 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> En los casos previstos en los literales a) y b) del presente artículo, cuando el importador tenga conocimiento del valor en aduana definitivo, deberá presentar Declaración de Corrección dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de presentación y aceptación de la Declaración de Importación inicial, señalando el valor definitivo, liquidando y cancelando los tributos aduaneros causados por el mayor valor declarado, cuando así corresponda. No obstante, este plazo podrá prorrogarse hasta por seis (6) meses más, de acuerdo con las condiciones del contrato, siempre que el importador justifique la necesidad de tal circunstancia.

En la situación prevista en el literal c), cuando al importador se le notifique oficialmente el valor en aduana definitivo, dentro del mes siguiente deberá presentar Declaración de Corrección, cancelando los mayores tributos que correspondan a la diferencia entre el valor declarado provisionalmente de conformidad con el artículo anterior y el valor definitivo, si a ello hubiere lugar.

Estas correcciones no darán lugar a la aplicación de sanción alguna”.

“ART. 259.—Interpretación y aplicación.

La interpretación y aplicación de las normas de valor contenidas en el presente Decreto se efectuará en concordancia con lo establecido en el Acuerdo y las Decisiones Andinas 378 y 379 de la Comisión del Acuerdo Cartagena (hoy 571). Igualmente podrán tomarse para su interpretación y aplicación las Opiniones Consultivas, Comentarios, Notas Explicativas, Estudios de Casos y Estudios del Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), así como las Decisiones del Comité de Valoración en Aduana y demás textos emanados de los Comités citados.”

– Resolución núm. 4240 de 2 de junio de 2000, que reglamentó el Decreto 2685 de 1999, en lo que tiene que ver con valoración en aduanas señaló:

“Capítulo III

Determinación del valor en aduana.

...” .

“ART. 176.—Precio pagado o por pagar. El Valor de Transacción será determinado a partir del precio realmente pagado o por pagar, es decir, teniendo en cuenta todos los pagos que de manera directa o indirecta haga el comprador al vendedor de las mercancías objeto de la valoración, según los presupuestos señalados en el artículo 1º del Acuerdo, en su Nota Interpretativa y en el Párrafo 7 del Anexo III del mismo acuerdo.

Se entenderá que existe un pago directo, cuando el precio total contenido en la factura comercial es cancelado por el comprador al vendedor, e indirecto, en el caso que el comprador, al asumir una obligación del vendedor, cancele a un tercero parte del pago de la mercancía, como condición de la venta impuesta por el vendedor, en cuyo caso deben existir los respectivos documentos soporte o justificativos”.

“ART. 224.—Obligatoriedad de los Instrumentos del Comité Técnico de Valoración Aduanera y del Comité de Valoración Aduanera. Las Opiniones Consultivas, Comentarios, Notas Explicativas, Estudios de Casos y Estudios del Comité Técnico de Valoración de la OMA, Decisiones del Comité de Valoración en Aduana de la OMC y demás textos emanados de organismos internacionales que regulen la materia, forman parte integral del presente reglamento.”

Es claro que la DIAN mediante los actos acusados modificó el valor en aduana de las mercancías objeto de discusión, acudiendo al método de valor de transacción, es decir, precio pagado o por pagar, conocido como método 1.

Debe la Sala examinar si el pago que realizó Manisol S.A. a Bata Brands S.á.r.l. en cumplimiento del Contrato para Uso de Licencia de Marcas, cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 26 de la Resolución núm. 846 de 2004, emanada de la Comunidad Andina, y si debió ser incluido de manera provisional en las declaraciones de importación cuestionadas. Dichos requisitos son cuatro, a saber:

1. El canon o derecho de licencia que Manisol S.A. paga a Bata Brands S.á.r.l. debe estar relacionado con la mercancía que aquella importó en el tercer trimestre de 2008, que es objeto de valoración.

2. El canon o derecho de licencia que Manisol S.A. paga a Bata Brands S.á.r.l., es una condición de venta por el vendedor o algún vinculado.

A efectos de dilucidar el cumplimiento de estos dos requisitos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 259 del Decreto 2685 de 1999 transcrito, se tendrá en cuenta el análisis que el Comité Técnico de Valoración Aduanera de la Comunidad Andina realizó sobre los cánones y derechos de licencia mediante las Opiniones Consultivas 4.5 (en la que se fundamenta el a quo) y 4.11 (en la que se fundamenta la DIAN en su recurso), las cuales exponen:

“Opinión consultiva 4.5

Cánones y derechos de licencia

Según el artículo 8.1 c) del Acuerdo

1. El fabricante extranjero M es el propietario de una marca comercial protegida en el país de importación. El importador fabrica y vende bajo la marca comercial de M seis tipos de cosméticos. l debe pagar a M un canon que representa un 5% de su volumen de venta anual bruto de cosméticos con la marca comercial de M. Todos los cosméticos se fabrican según la fórmula de M a base de ingredientes obtenidos en el país de importación, salvo uno para el cual M vende, normalmente, los ingredientes esenciales. Qué trato ha de aplicarse al canon, habida cuenta de los ingredientes importados?

2. El Comité Técnico de Valoración en Aduana expresó la opinión siguiente:

El canon debe pagarse a M tanto si l utiliza los ingredientes de M como si utiliza los suministrados por proveedores locales; por lo tanto, el canon no constituye una condición de venta de las mercancías y, a efectos de valoración, no puede añadirse de conformidad con el artículo 8.1 c) al precio realmente pagado o por pagar”.

“Opinión consultiva 4.11

Cánones y derechos de licencia

Según el artículo 8.1 c) del Acuerdo

1. El fabricante de prendas de vestir para deporte M (Sandak) y el importador I están ambos vinculados a la casa matriz C, la cual posee los derechos de una marca de la que están provistas las prendas de vestir para deporte. El contrato de venta concertado entre M e I no estipula el pago de un canon. Sin embargo, I, en virtud de un acuerdo celebrado por separado con C, está obligado a pagar un canon a C para obtener el derecho de utilizar la marca de la que están provistas las prendas de vestir para deporte que compra a M. Constituye el pago del canon una condición de la venta para la importación de las prendas de vestir para deporte y está relacionado con las mercancías objeto de valoración?

2. El Comité Técnico de Valoración en Aduana expresó la opinión siguiente:

En el contrato de venta pactado entre M e I, relativo a las mercancías objeto de una marca, no consta condición alguna que estipula el pago de un canon. Sin embargo, el pago de que se trata constituye una condición de la venta, ya que I tiene la obligación de pagar el canon a la sociedad matriz a consecuencia de la compra de las mercancías. I no tiene derecho a utilizar la marca sin pagar el canon. El que no exista un contrato escrito con la sociedad matriz no desliga a I de la obligación de efectuar un pago conforme lo exige la sociedad matriz. Por las razones antes expuestas, los pagos por el derecho de utilizar la marca están relacionados con las mercancías objeto de valoración, y el importe de los pagos deberá añadirse al precio realmente pagado o por pagar. (Negrilla y subraya fuera de texto)

Para la Sala es claro que la Opinión Consultiva 4.5, en que se fundamentó la sentencia recurrida, no se aplica en este caso, puesto que esta se refiere a materia prima importada para ser procesada en el país importador y además, no se alude a la relación de vinculación exigida en el artículo 26, inciso 2º, del Reglamento Comunitario, como sí se anota en la Opinión Consultiva 4.11.

Además, la Opinión Consultiva 4.11 se refiere a producto terminado importado, que fue el que tuvo en cuenta la DIAN, en la Resolución acusada núm. 102412012000073 de 23 de enero de 2012, y así lo explica en los siguientes términos (folios 203 a 282) :

“(...) este Despacho tomó las declaraciones de importación presentadas por la sociedad Compañía Manufacturera Manisol S.A., con NIT 890.801.339-8 durante el tercer trimestre del año 2008, descartando de esta selección las importaciones correspondientes a materia prima; quedando las declaraciones de importación cuyas subpartidas corresponden a producto terminado – calzado...”. (Resalta la Sala)

Ahora bien, de conformidad con los dos requisitos señalados, se hace necesario analizar si el pago del canon o derecho de licencia que la actora hizo a Bata Brands S.á.r.l. por producto terminado importado, está relacionado con la mercancía que se valora y si constituye una condición de venta de dicha mercancía, para lo cual se debe distinguir entre el calzado que la sociedad actora importó por compra a sociedades vinculadas al Grupo Bata (Catecu, Power Athletics, Bata Brands), y los que provienen de otras no vinculadas a este(12), según las certificaciones que para cada situación expidió su representante legal, que obran a folios 345 y 347 del cuaderno principal 1A.

En la certificación que obra a folio 347, el Representante Legal y el Contador General de Manisol S.A., manifiestan que las personas jurídicas extranjeras que allí cita “no son empresas vinculadas al Grupo Bata SARL de conformidad con el numeral 4 del artículo 15 del Acuerdo de la OMC, ni hacen parte de la organización multinacional Bata Shoe Organization de la cual hace parte Manisol”.

Es claro entonces que algunos de los fabricantes extranjeros de calzado que proveen a la importadora Manisol S.A., así como esta empresa, están vinculados al Grupo Bata, y por lo tanto, vinculados a la casa matriz Bata Brands, que es la que posee los derechos de la marca cuyo uso fue permitido a la importadora por el pago de un canon, lo cual indica que se dan las condiciones para aplicar la Opinión Consultiva 4.11, porque pese a que no exista un contrato en el que conste la “condición de pago” del canon, en este caso, el pago sí constituye una condición de venta, ya que todos los actores están vinculados a la Organización Bata Brands, de manera que se cumplen los supuestos de hecho que contiene la referida opinión.

El a quo afirma que no se aplica la Opinión Consultiva 4.11 en comento, porque Manisol S.A. no paga regalías como consecuencia de la importación de mercancías, sino por la licencia de la marca, pero lo cierto es, se repite, que el calzado se compra a vendedores vinculados al dueño de la marca —Bata Brands S.á.r.l.— quien vende las mercancías con la marca licenciada y que son importadas por Manisol S.A. también vinculada al Grupo Bata, quien las vende con la marca licenciada, razón por la cual Bata Brands S.á.r.l. se encarga de recaudar las regalías por las ventas de la marca licenciada, por lo que no cabe duda de que se aplica la mencionada Opinión Consultiva 4.11.

En resumen, conforme a lo explicado, en el caso de proveedores del exterior vinculados al Grupo Bata, se cumplen los dos primeros requisitos contemplados en el inciso 2 del artículo 26 de la norma comunitaria, así: 1. El pago de la regalía, canon o derecho de licencia sí se relaciona con la mercancía que se valora, pues se fija en el 2% de la venta neta por el uso de la marca licenciada que tiene el calzado importado que se vende con dicha marca, y 2. El pago se hizo como condición de venta, por el hecho de que dicho pago de la regalía se hizo a un tercero vinculado tanto al vendedor como al comprador, hecho que el fallo apelado no tuvo en cuenta para tomar la decisión.

En relación con las importaciones de calzado provenientes de sociedades del exterior que no están vinculadas a Bata Brands ni hacen parte de la organización multinacional Bata Shoe Organization de la cual sí hace parte Manisol S.A., la Sala encuentra que estas también son objeto de regalías por parte de Manisol S.A., en tanto que las mercancías importadas y objeto de valoración, corresponden, —y no ha sido objeto de controversia—, a las marcas licenciadas que son de propiedad de Bata Brands, dueña de las marcas importadas; las mercancías ingresan al país con las marcas licenciadas, lo cual no ha sido controvertido, y el 2% que se paga a Bata Brands por el derecho de uso de la marca, tiene relación con la venta de esta mercancía, luego el pago efectuado por Manisol S.A. por concepto de regalías cumple con el primer requisito exigido por la norma comunitaria para que se puedan ajustar las respectivas declaraciones de importación; en otras palabras, en este caso, al igual que en el de las vendedoras o proveedoras del exterior vinculadas, el calzado que se valoró corresponde a la marca objeto de licenciamiento por parte de Bata Brands, las cuales van a ser vendidas por Manisol S.A. en Colombia y por las cuales esta tiene que pagar el valor del 2% de las ventas, producto del canon o derecho de licencia celebrado; no menciona la actora que se estén relacionando mercancías distintas y que no estén sujetas al pago de regalías.

Respecto al segundo requisito, consistente en que la venta (del exportador no vinculado, al importador) tenga como condición el pago de las regalías, la situación es diferente. Señala la actora que no tiene contrato escrito ni acuerdo verbal de compra de mercancía con sus proveedores (no vinculados) de calzado en el exterior, en el cual estos le exijan o indiquen que debe efectuar el pago de las regalías a un tercero, que en este caso sería Bata Brands S.á.r.l., so pena de no seguir suministrando la mercancía.

La DIAN en la Resolución de Liquidación Oficial acusada, anota que en ejercicio de sus facultades de fiscalización ofició a dichos proveedores del exterior a efectos de que certificaran que no existe vinculación con el licenciante de las regalías, pero que no se logró respuesta alguna; sin embargo, concluyó respecto a la vinculación, que de acuerdo con los documentos obrantes en el expediente, se infiere que Bata Brands tiene control sobre los vendedores de la mercancía objeto de estudio, pues las marcas coinciden con las licenciadas, por lo cual se consideran vinculadas, de acuerdo con el literal f) del numeral 4 del artículo 15 de Acuerdo de Valoración, que a la letra dice:

“4. A los efectos del presente Acuerdo se considerará que existe vinculación entre las personas solamente en los casos siguientes:

(...).

f) Si ambas personas están controladas directa o indirectamente por una tercera persona”.

Sobre el particular, considera la Sala que no existe prueba que demuestre que el proveedor del exterior no vinculado está controlado directa o indirectamente por Bata Brands S.á.r.l., por lo que no se puede aplicar el mismo fundamento que se aplicó para los proveedores del exterior vinculados.

Teniendo en cuenta el principio de la buena fe, se debe tener por cierta la afirmación de la actora Manisol S.A. en el sentido de que los proveedores mencionados en la certificación que obra a folio 347 del cuaderno 1A, no son empresas vinculadas a Bata Brands, ni hacen parte de la organización multinacional Bata Shoe Organization, en tanto que no se demostró lo contrario.

Lo cierto es que, en este caso, es decir del vendedor del exterior o exportador no vinculado al Grupo Bata, no se cumple con el requisito de que el pago de la regalía que realiza Manisol S.A. se pueda considerar como “condición de venta”, porque de acuerdo con las normas transcritas, es este quien puede establecerla, y en este caso, lo que se advierte es que está dispuesto a vender la mercancía sin que condicione el pago de la regalía; no se advierte que si Manisol S.A. no paga la regalía la consecuencia sea que el vendedor deje de venderle la mercancía; además, en caso de que no se pague la regalía el contrato de licencia de uso lo que dispone es el pago de un interés moratorio del 12% anual al licenciante y/o la terminación del contrato por parte de este; tampoco se advierte que el pago de la regalía beneficie directa o indirectamente al vendedor o exportador no vinculado; en otras palabras el pago de la regalía no cumple con el requisito de la “condición de venta”; lo que se aprecia es que los proveedores del exterior no vinculados venden el calzado a la empresa actora, independientemente de si se paga o no la regalía.

En otras palabras, el vendedor no vinculado, en este caso, no ha impuesto o exigido a Manisol S.A. que para venderle la mercancía deba pagar el canon por el uso de la marca.

La División de Liquidación, sin expresar a cuáles documentos se refiere, infirió que Bata Brands es la matriz de todos los proveedores del exterior de los cuales Manisol S.A. importa el calzado; para la Sala la vinculación es un hecho que debe demostrarse, por lo cual la DIAN no debió incluir en los actos acusados las declaraciones de importación cuyo exportador no está vinculado al licenciante, pues, se reitera, el pago que Manisol S.A. hace al licenciante por el uso de la marca de la mercancía importada comprada al proveedor no vinculado, no puede considerarse como una “condición de venta” impuesta por el vendedor del exterior, como lo exigen las normas comunitarias transcritas.

En palabras de la misma División de Fiscalización cuando cita el Manual de instructores expedido por la OMA y lo expresa el Comité Técnico de Valor en Aduana, la condición de venta significa:

“La imposibilidad de comprar las mercancías sin pagar los derechos de licencia al vendedor de las mercancías importadas, o a petición de este (o por orden) de este, constituiría una condición de venta”.

Es prerrogativa del vendedor o exportador no vinculado, rehusarse a vender si el importador comprador no paga la regalía, pero ello debe estar explícito en la documentación comercial que exista entre las partes, so pena de considerarse que “no existe condición de venta”.

Lo anterior indica que el contrato celebrado entre la actora Manisol S.A. y el licenciante, es independiente del que aquella celebró con el proveedor del exterior no vinculado.

La Administración debió examinar si el pago de las regalías efectuado por Manisol S.A. cumplía con el requisito de pago “directo o indirecto” al vendedor, contemplado en las normas transcritas (Acuerdo de Valor del GATT, artículo 8º, literal c), numeral 1, y Resolución 846 de la CAN, artículo 8º, numeral 4).

En este orden de ideas lo que la Sala observa es que, con respecto a los vendedores del exterior no vinculados, la actora no les paga regalías ni tiene contrato escrito ni verbal en el cual le exijan su pago al licenciante, en este caso Bata Brands, ni existe un beneficio para dicho vendedor.

Como conclusión de lo explicado, las únicas declaraciones de importación que, en principio, se podrían ajustar por el pago de regalías o derecho de uso de la marca, en el presente caso, son aquellas en las cuales los proveedores del exterior están vinculados al Grupo Bata, que la DIAN mencionó explícitamente en el cuadro que elaboró en el alegato de conclusión presentado ante esta instancia, que obra a folios 22 reverso y 23, del cuaderno núm. 3.

Frente a esta premisa la Sala debe analizar si en este caso se cumple con los otros requisitos, contemplados en los literales c) y d) del numeral 2 del artículo 26 de la Resolución 846 de 2004 de la CAN, para que procediera el ajuste que la DIAN realizó mediante los actos acusados.

3. El canon o derecho de licencia que Manisol S.A. paga a Bata Brands S.á.r.l. debe estar soportado en datos objetivos y cuantificables.

Es importante tener en cuenta, que cuando el valor del canon o derecho de licencia por el uso de marca se determina como un porcentaje de las ventas (en este caso de la venta neta), ello indica que al momento de presentar la declaración de importación no se tenga un valor definitivo; la importadora entonces debe incluir en las declaraciones de importación “datos provisionales” advirtiendo tal circunstancia, para posteriormente corregirla, como lo indican el artículo 26, numeral 5, de la Resolución 846 de 2004 de la Comunidad Andina, y el literal b) del artículo 252 del Decreto 2685 de 1999.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 2º, inciso b), de la Resolución núm. 846 de la CAN, por datos objetivos y cuantificables, se entienden “Aquellos que pueden demostrarse con elementos de hecho físicos, tales como, documentos escritos o medios magnéticos. Son susceptibles de cálculos matemáticos y/o de verificación”.

Y de acuerdo con el artículo 26 idem, numeral 3, antes transcrito, cuando la regalía guarde relación no solo con la mercancía importada, sino también con otros componentes, el ajuste al precio solo se podrá efectuar haciendo un reparto adecuado sobre la base de datos objetivos y cuantificables; según el párrafo 3 de la Nota Interpretativa al artículo 8º del Acuerdo de Valoración de la OMC y el artículo 60 de la Resolución 846 de la CAN, que, respectivamente, disponen que si el pago de regalía se basa únicamente en las mercancías importadas y puede cuantificarse sin dificultad, se podrá incrementar el precio pagado o por pagar, y que los datos deben aparecer en los documentos soportes y deben basarse únicamente el elementos de hecho, sin interpretaciones personales, mediante cantidades y cifras y no en estimaciones y apreciaciones o presunciones ni en la experiencia personal.

Como Manisol S.A. no incluyó el pago por las regalías en las declaraciones de importación (de mercancías provenientes de vendedores vinculados al Grupo Bata), para ajustar el precio del calzado importado, la DIAN afirma que mediante los actos acusados hizo el ajuste sobre la base de datos objetivos y cuantificables que constan en los documentos presentados por la actora, entre ellos, el contrato de licencia de marcas, monto de las regalías giradas a Bata Brands, los valores FOB de la mercancía importada y los valores contenidas en las declaraciones de importación del tercer trimestre de 2008, todos los documentos de contabilidad anexados por la parte demandante y los extractos bancarios.

Ahora bien, en este caso la Administración para efectos de fijar el ajuste de las declaraciones de importación del tercer trimestre del año 2008, lo determinó proporcionalmente para cada una de las 67 declaraciones cuestionadas, únicamente teniendo en cuenta el producto terminado —calzado importado con la marca licenciada— y no por servicios u otros conceptos, datos que según la DIAN están sentados en la contabilidad y en documentos como las declaraciones de cambio respectivas y extractos bancarios.

Se debe tener en cuenta que la sociedad actora paga a Bata Brands S.á.r.l. por concepto de regalía o derecho de uso de la marca en forma trimestral y de manera anticipada calculando las ventas para el respectivo trimestre; es por esta razón que la DIAN ajustó las declaraciones bajo este cálculo, porque fue el que la sociedad actora debió tener en cuenta para ajustar el valor del calzado en las respectivas declaraciones de importación (provenientes de vendedores vinculados), así fuera provisionalmente, conforme ya se explicó.

Lo anterior se hace evidente en la Resolución de Liquidación Oficial acusada núm. 102412012000073 de 23 de enero de 2012(13), en cuyo folio 16 se lee lo siguiente:

“Verificados los pagos realizados durante el año 2008 por la sociedad Compañía Manufacturera Manisol S.A., con NIT. 890.801.339-8 a Bata Brands por concepto de regalías durante el año 2008, se tiene:

– La sociedad Compañía Manufacturera Manisol S.A. con NIT. 890.801.339-8 estimó ventas para el tercer trimestre del año 2008, ventas netas de producto importado y nacional por un valor de $ 35.444.111.436, mediante factura Nº 698/Q3-2008, de 22 de julio de 2008.

– El pago de las regalías sobre las ventas netas que realmente se vendieron por valor de $ 32.364.907.223 equivale a $ 970.944.217, pago que se efectuó el 4 de agosto de 2008.

– El valor que Manisol S.A. giró por concepto de regalías durante el tercer trimestre del año 2008 es de $ 647.570.113, que equivale a $ 970.944.217 menos retefuente, impuesto de timbre y descuentos, tal y como consta en los soportes contables que obran a folio 18(14).

Ventas netas
3er trimestre
2008
Regalías%RetefuenteValor a pagarIm. TimbreDescuentosPago neto regalías

32.364.807.223

970.944.217

320.249.654

650.694.563

0

2.722.465

647.570.113

– Los valores debidos por concepto de regalías fueron facturados por Bata Brands trimestralmente, y el giro efectuado por Manisol S.A. ascienden (SIC) a la suma de $ 234.515 menos (-) 9.50,14 por concepto de Registro de Marca, para un total $ 233.564,81, (folio 32-33).

FacturasFechaValor euros
698/03-200804/08/2008233.564.81

– Ahora bien, las ventas netas reportadas por Manisol S.A. para el año 2008, corresponden a producto nacional e importado; sin embargo, según se observa en el reporte de ventas que corren a folios 119 a 175(15), las ventas netas de producto importado para el tercer trimestre del año 2008 fueron de $ 15.024.215.967,00.

– En consecuencia, por ventas netas de producto importado la sociedad investigada giró a Bata Brands $ 300.611.499.

$ 30.364.807.233$ 647.570.113=$ 300.611.499
$ 15.024.215.X 

– Así las cosas, el valor de $ 300.611.499 deberá ser cargado de manera proporcional a cada uno de los giros realizados por concepto de regalías durante el tercer trimestre de 2008.

– Realizado el anterior análisis, este despacho pudo establecer que existen gastos dejados de declarar por concepto de regalías, para las declaraciones de importación que se relacionan a continuación, con el giro realizado al exterior, y que no se tuvieron en cuenta al momento de declarar la mercancía, pese a que estos hacen parte del valor en aduana.

– Para tal efecto, este Despacho tomó las declaraciones de importación presentadas por la sociedad Compañía Manufacturera Manisol S.A. con NIT. 890.801.339-8 durante el tercer trimestre del año 2008, descartando de esta selección, las importaciones correspondientes a materia prima quedando las declaraciones de importación, cuyas subpartidas corresponden a producto terminado – calzado, con un valor FOB total equivalente a la suma de USD 3.521.657.70...”(16)

Sin embargo, como se ha explicado a lo largo de estas consideraciones, la DIAN al tener en cuenta todas las declaraciones de importación mencionadas en el acto administrativo, no discriminó el calzado proveniente del vendedor del exterior vinculado al Grupo Bata Brands de aquel no vinculado, pues como ya se dijo, en esta última circunstancia al no probarse la “condición de venta”, no había lugar a reajuste alguno del precio de la mercancía.

4. Que el pago del canon o derecho de licencia no esté incluido en el precio realmente pagado o por pagar.

Está probado que en el caso de los zapatos importados provenientes de vendedores del exterior vinculados al Grupo Bata, dicho pago, por canon o derecho de licencia, no se incluyó en las declaraciones de importación, así fuera de manera provisional.

Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada, que declaró la nulidad de los actos acusados y, en su lugar, declarará la nulidad parcial de los mismos en cuanto incluyeron, para hacer el reajuste del precio de la mercancía, declaraciones de importación de mercancía —calzado— proveniente de vendedores no vinculados al Grupo Bata, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

A título de restablecimiento del derecho se declarará la firmeza de las declaraciones de importación presentadas por la actora en los meses de julio, agosto y septiembre, en las cuales relaciona producto terminado —zapatos—, provenientes del exterior de vendedores no vinculados al Grupo Bata, por lo que en este aspecto la actora se encuentra a paz y salvo ante la DIAN.

Es de anotar que la DIAN en los actos acusados no discriminó entre empresas vinculadas y no vinculadas, pues consideró que todas las empresas vendedoras relacionadas en las declaraciones de importación cuestionadas eran vinculadas del Grupo Bata.

Por lo anterior, de conformidad con las pruebas, se tiene que las declaraciones de importación cuya firmeza se declarará en la parte resolutiva de esta providencia, porque no debieron ser objeto de reajuste por concepto de regalías giradas por Manisol S.A., por no existir prueba, como ya se dijo, de que los proveedores del exterior o exportadores de la mercancía estén vinculados a dicho grupo, son las siguientes que cita la actora en el recurso de reconsideración (folio 315 del cuaderno 1ª):

Nº DIMFechaProveedor
0118605196704925/07/2008King Shoes Inc.
0118605196705625/07/2008King Shoes Inc.
0118605196706325/07/2008King Shoes Inc.
0118605196707025/07/2008Dynasty Footwear Ltd
2303001441207429/07/2008Lea International Enterprises Limited
2303001441208129/07/2008Lea International Enterprises Limited
2303001442153104/08/2008Cortina China Limited
2303001442501105/08/2008Unico International (Hong Kong) Limited
2303001443253211/08/2008Lea International Enterprises Limited
2303001444547715/08/2008Lea International Enterprises Limited
2303001444548415/08/2008Lea International Enterprises Limited
2303001445851625/08/2008Dynasty Footwear Ltd
0901301116846229/08/2008Cortina China Limited
0118605199346931/08/2008Lea International Enterprises Limited
0118605199347631/08/2008Lea International Enterprises Limited
0118605199348331/08/2008Lea International Enterprises Limited
0118605199349031/08/2008Lea International Enterprises Limited
0118605199350929/08/2008King Shoes Inc.
0118605199351631/08/2008King Shoes Inc.
0118605199358731/08/2008Xiamen Jiasheng Foreign Trde Co. Ltd
0118605199359431/08/2008Xiamen Jiasheng Foreign Trde Co. Ltd
2383101313954031/08/2008Industria de Calcados Suzana Santos Ltda
2303001447538404/09/2008Lea International Enterprises Limited
2303001447539104/09/2008Lea International Enterprises Limited
2303001447577104/09/2008Lea International Enterprises Limited
2303001447578904/09/2008Lea International Enterprises Limited
2303001448538904/09/2008Calzado Atlas S.A.
2303001448948511/09/2008King Shoes Inc.
2303001448949211/09/2008King Shoes Inc.
2303001449418814/09/2008Lea International Enterprises Limited
2303001449421014/09/2008Oriental Enterprises Ltd
2303001449422814/09/2008Unico International (Hong Kong) Limited
2303001450001216/09/2008Cortina China Limited
2303001450373718/09/2008VBC International Ltd
2303001450450618/09/2008Winsful Trading (F.E) Limited
2303001450451319/09/2008Lea International Enterprises Limited
2303001450452019/09/2008Lea International Enterprises Limited
2303001450453819/09/2008Unico International (Hong Kong) Limited
0118605201624124/09/2008Wenzhou Hazan shoes Co. Ltd
0118605201626424/09/2008Wenzhou Hazan shoes Co. Ltd
0118605201627124/09/2008Wenzhou Hazan shoes Co. Ltd
2303001450954622/09/2008Calzado Atlas S.A.
2303001451245724/09/2008Wenzhou Hazan shoes Co. Ltd

Por lo demás, en cuanto a la solicitud de no tener en cuenta las declaraciones de importación anteriores al 21 de julio de 2008, y de que se le debe devolver lo pagado por la retención en la fuente en la suma en que se ajusten las declaraciones de importación, la Sala no se pronunciará por cuanto la actora no explicó las razones jurídicas por las cuales es procedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 11 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, y en su lugar,

DECLÁRASE la nulidad parcial de las Resoluciones núms. 102412012000073 de 23 de enero y 1-00-223-10068 de 11 de mayo, ambas de 2012, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en cuanto incluyeron declaraciones de importación de mercancía proveniente de vendedores no vinculados al Grupo Bata, relacionadas en la parte considerativa de esta providencia.

A título de restablecimiento del derecho se declara la firmeza de las declaraciones de importación presentadas por la actora en los meses de julio, agosto y septiembre de 2008, en las cuales relaciona producto terminado —zapatos—, provenientes del exterior de vendedores no vinculados al Grupo Bata, por lo que en este aspecto la actora se encuentra a paz y salvo ante la DIAN.

ORDÉNASE a la DIAN devolver los dineros correspondientes a los valores que hubiere recibido por parte de la actora, por concepto de los ajustes por derechos de aduana, IVA y sanción, que mediante los actos acusados realizó a las declaraciones de importación de mercancía proveniente de proveedores del exterior no vinculados, debidamente actualizados, sumas que deberán descontarse del valor total del ajuste, esto es, de $ 468’627.564.14.

DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

TIÉNESE al doctor Juan Carlos Díaz García como apoderado de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, de conformidad con el poder y los documentos anexos obrantes 64 a 80 del cuaderno del recurso.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 15 de mayo de 2015».

3 Folio 345 del cuaderno principal 1ª.

4 Folios 3707 a 3720 del cuaderno 2G de los antecedentes administrativos, obra traducción oficial del Contrato de Licencia para uso de Marcas, suscrito el 1º de enero de 2006.

5 Folio 18 Cuaderno 2 de los antecedentes administrativos.

6 Certificado a folio 343 del Cuaderno 1A.

7 idem.

8 Folio 345 del Cuaderno 1A.

9 Anexo del Acuerdo. Nota Interpretativa a esta disposición: “Párrafo 1c): 1. Los cánones y derechos de licencia que se mencionan en el párrafo 1c) del artículo 8 podrán comprender, entre otras cosas, los pagos relativos a patentes, marcas comerciales y derechos de autor. Sin embargo, en la determinación del valor en aduana no se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas los derechos de reproducción de dichas mercancías en el país de importación”.

10 Anexo del Acuerdo. Nota Interpretativa a esta disposición: “Párrafo 3: En los casos en que no haya datos objetivos y cuantificables respecto de los incrementos que deben realizarse en virtud de lo estipulado en el artículo 8, el valor de transacción no podrá determinarse mediante la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1. Supóngase, por ejemplo, que se paga un canon sobre la base del precio de venta en el país importador de un litro de un producto que fue importado por kilos y fue transformado posteriormente en una solución. Si el canon se basa en parte en la mercancía importada y en parte en otros factores que no tengan nada que ver con ella (como en el caso de que la mercancía importada se mezcle con ingredientes nacionales y ya no pueda ser identificada separadamente, o el de que el canon no pueda ser distinguido de unas disposiciones financieras especiales que hayan acordado el comprador y el vendedor) no será apropiado proceder a un incremento en el valor del canon. En cambio, si el importe de este se basa únicamente en las mercancías importadas y puede cuantificarse sin dificultad, se podrá incrementar el precio realmente pagado o por pagar”. (Se resalta)

11 Artículo 237 del Decreto 2685 de 1999.

12 Dynasty Footwear Ltd, Top Winner Canada Trading Inc, Cortina China Limited, Calzado Atlas S.A., Afta Footwear (HK) Limited, Lea International Enterprice Limited, Rising Footwear Co. Ltd, VBC International Ltd, Oriental Enterprices Ltd, Xiamen Jiasheng Foreing Trade Co. Ltd.

13 Folios 203 a 282 del Cuaderno 1.

14 Este folio 18 obra en el cuaderno 2 de los antecedentes administrativos que corresponden a este proceso; se trata de una certificación emanada del Contador General de Manisol S.A. en el cual constan los valores que la DIAN incluye en el cuadro explicativo que aparece en la Resolución de Liquidación Oficial.

15 Cuaderno 2 de los antecedentes administrativos.

16 A esta suma le agregó el IVA y el valor de la sanción.