Sentencia 2012-00026/20318 de mayo 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 13001-23-33-000-2012-00026-01 (20318)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Unión de Droguistas S.A.

Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias

Temas: Sanción por no declarar. Periodicidad del impuesto de Industria y Comercio. El anticipo supone un pago adelantado de un porcentaje del impuesto esperado en el siguiente periodo gravable.

Bogotá D.C., veintiocho de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico.

En los precisos términos del recurso de apelación, y de acuerdo con el marco de competencia del juez de segunda instancia, le corresponde a la Sala determinar, si los actos administrativos demandados son contrarios a derecho, en la medida en que impusieron al actor una sanción por no presentar la declaración anual del impuesto de Industria y Comercio.

Con tal propósito, es necesario determinar si en el caso concreto, las declaraciones bimestrales del ICA presentadas por la sociedad demandante, fueron suficientes para satisfacer la obligación formal que surgió por la realización de actividades gravadas con el impuesto de Industria y Comercio, o si, por el contrario, era necesario que se presentara una declaración anual consolidada.

2. Periodicidad del Impuesto de Industria y Comercio.

2.1. El impuesto de Industria y Comercio es un tributo municipal, que grava la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios. Sobre la forma de calcularlo y el período en el cual se liquida, dispuso el artículo 33 de la Ley 14 de 1983(7):

“ART. 33.—El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios” (negrillas fuera del texto).

De manera, que el impuesto se calcula sobre el promedio mensual de los ingresos provenientes de la actividad gravada y su periodo de causación es anual.

2.2. Esta Corporación se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre la prohibición de modificar el período de causación del impuesto de Industria y Comercio(8), al señalar que por disposición legal, este es anual(9), y que por lo tanto, no le es dable a los entes territoriales variar esa periodicidad.

2.3. Sin embargo, si las disposiciones municipales y distritales, contrariando tal prohibición, establecen un periodo distinto al consagrado en la ley, y el contribuyente, en los términos de dichas normas, declara y paga el impuesto, deben reconocerse efectos a sus liquidaciones, pues se trata de una actuación de buena fe.

Así lo impone el principio de confianza legítima(10), “que exige que el Estado respete las normas y los reglamentos previamente establecidos, de modo que los particulares tengan certeza frente a los trámites o procedimientos que deben agotar cuando acuden a la administración”(11).

2.4. De lo contrario, se trasladarían al administrado los efectos adversos de la norma ilegal, proferida por el Concejo Municipal o Distrital y ejecutada por la administración.

3. Caso concreto.

3.1. En el asunto objeto de discusión, la Secretaría de Hacienda del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias impuso sanción por no declarar, a la sociedad Unión de Droguistas S.A., toda vez que no presentó la declaración anual del impuesto de Industria y Comercio, correspondiente a los años gravables 2007, 2008 y 2009, pese a haber presentado las declaraciones bimestrales de dichos periodos.

Según la demandada, la actora estaba obligada a presentar declaraciones bimestrales de ICA y retención, así como una liquidación anual del mismo gravamen, para acceder al estímulo consistente en un descuento igual al IPC del año anterior. Es decir, dos declaraciones por cada bimestre del año y una al finalizar este.

Así mismo, que las declaraciones bimestrales son una manera de recaudo anticipado del impuesto pero que, en todo caso, el periodo de causación es anual, y este no puede ser variado, pues así fue establecido por el legislador (L. 14/83).

3.2. Para la Sala, las disposiciones del Estatuto de Rentas Distrital muestran que las declaraciones bimestrales allí establecidas, pese a ser voluntarias, no son un anticipo del impuesto. Por el contrario, se trata de una opción alternativa a la declaración anual, por lo que, su presentación es suficiente para que se entienda satisfecho el deber formal de declarar.

Antes de indicar las razones que llevan a la Sala a esa conclusión, hay que precisar, que aunque la opción de declaración bimestral es contraria al periodo de causación anual establecido por el legislador, lo cierto es que el administrado realizó el pago de buena fe, en cumplimiento de las disposiciones locales; luego, la eventual ilegalidad de esa alternativa, no puede ser alegada por la administración como fundamento de la sanción, porque esa condición (ilegalidad de la norma) no es atribuible al contribuyente.

3.3. Ahora bien, el Acuerdo 41 de 2006, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena, señaló en su artículo 91:

“ART. 91.—Período gravable, de causación y declarable.

Por período gravable se entiende el tiempo dentro del cual se causa la obligación tributaria del impuesto de industria y comercio, el cual es anual.

PAR.—A los contribuyentes que presenten voluntariamente la declaración privada del impuesto de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros y sobretasa Bomberil, de manera bimestral y paguen la totalidad del impuesto dentro de los plazos establecidos por la Administración Distrital, se les otorgará a manera de estímulo un descuento igual al índice de precios al consumidor (IPC) del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE”.

A su turno, el artículo 106 ibídem, dispuso:

“ART. 106.—Anticipo del impuesto. Los contribuyentes del impuesto de Industria y Comercio liquidarán y pagarán a título de anticipo, un cuarenta por ciento (40%) del valor determinado como impuesto en su declaración privada, suma que deberá cancelarse dentro de los mismos plazos establecidos para el pago del respectivo impuesto.

Este monto será descontable del impuesto a cargo del contribuyente en el año o periodo gravable siguiente.

PAR.—Los contribuyentes que se acojan a este artículo no están obligados a presentar y pagar la declaración bimestral de Industria y Comercio, Avisos y Tableros y Sobretasa Bomberíl, ni la declaración bimestral de autoretenciones”.

3.4. Aunque en principio, de la redacción de ambas normas pudiera pensarse que las declaraciones bimestrales se hacen a modo de anticipo, la Sala considera que estas difieren de dicha figura y en esa medida, constituyen un verdadero pago del tributo ya causado.

Eso es así, porque las declaraciones bimestrales i) se pagan en el mismo periodo gravable en que se causan y ii) suman un porcentaje superior al autorizado por la Ley 43 de 1987 (art. 47) para anticipos.

En efecto, el anticipo es un adelanto del impuesto que deberá pagarse en el periodo gravable siguiente al que se declara, y responde a criterios de eficacia y eficiencia en el recaudo, pues mediante esta figura, se asegura el cumplimiento de la obligación tributaria futura(12).

Por el contrario, si el gravamen “anticipado” corresponde al que se declara en el mismo periodo, se está haciendo un pago actual y no adelantado.

3.5. En el caso concreto, el contribuyente no adelantó un porcentaje del impuesto no causado, correspondiente al periodo gravable siguiente, se trata por lo tanto, del cumplimiento de una obligación que ya es exigible. Así, las declaraciones bimestrales pagadas durante el año 2007, no fueron imputadas o disminuidas al impuesto correspondiente al año 2008. Lo mismo ocurrió con las declaraciones correspondientes a los años 2008 y 2009.

3.6. De otra parte, a pesar de que el artículo 106 del Acuerdo Distrital 41 de 2006, reitera el límite porcentual de ICA, que según la Ley 43 de 1987 (art. 47(13)), puede anticiparse, correspondiente al 40% del tributo esperado, no puede perderse de vista que el total anticipado mediante las declaraciones bimestrales supera ese porcentaje.

Tales declaraciones, corresponden finalmente al total del impuesto causado en el mismo periodo gravable en que se pagan y no a un porcentaje inferior o igual al 40%.

En esas condiciones, es claro que no pueden constituir un anticipo, cuando en realidad satisfacen en su totalidad la obligación tributaria, que además, ya se causó.

3.7. En ese orden de ideas, puede concluirse, que para los periodos gravables discutidos (años 2007 a 2009), en el Distrito de Cartagena podía declararse y pagarse el impuesto de Industria y Comercio, de dos maneras: anual y bimestral.

Para aquellos eventos en que la declaración se presentara en forma bimestral, el Estatuto Tributario Distrital no estableció la obligación de una declaración anual consolidada, de manera, que no le era dable a la Secretaría de Hacienda exigir un trámite ajeno a las disposiciones locales(14).

3.8. Adicionalmente, si la finalidad de la norma es sancionar la omisión en el cumplimiento del deber formal de declarar el gravamen, lo cierto es que en este caso se verificó que el contribuyente no se sustrajo de su deber, pues había presentado las declaraciones del ICA.

Así las cosas, no tiene sentido que por un excesivo rigorismo, pretenda imponerse una sanción por el supuesto incumplimiento de una carga que ya se satisfizo, solo porque la administración consideró posteriormente que además de la declaración bimestral, era necesario presentar un consolidado anual.

3.9. En síntesis, comoquiera que se verificó el cumplimiento de la obligación tributaria sustancial y formal que se generó por la realización de actividades gravadas con el impuesto de Industria y Comercio por los años 2007 a 2009, resulta improcedente la sanción impuesta por la administración.

En consecuencia, la Sala revocará la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, declarará la nulidad de los actos demandados.

Debido a que las anteriores consideraciones resultan suficientes para anular las resoluciones acusadas, la Sala se releva del estudio de los demás cargos planteados en el recurso de apelación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, se REVOCA la sentencia del 15 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar;

2. Se DECLARA la nulidad de las resoluciones 84 de 2011 y 10 de 2012, proferidas por la Secretaría de Hacienda Pública Distrital de Cartagena de Indias, mediante las cuales se impuso sanción por no declarar el impuesto de Industria y Comercio de los años 2007 a 2009, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

3. A título de restablecimiento del derecho, se DECLARA que la sociedad demandante no está obligada al pago de la sanción impuesta en los actos demandados.

4. Se dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

7 Reiterado por el D.L. 1333/86, art. 196.

8 Ver Sent. de veintiocho de febrero de dos mil trece, Rad. 70001-23-31-000-2007-00240-01(18340), C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

9 Excepto en el Distrito Capital, en el que es bimestral, por virtud del régimen especial que lo cobija.

10 La confianza legítima es un principio o valor que aunque carece de positivización expresa en el plano constitucional, se desprende de otras máximas constitucionales como la buena fe. Su aplicación propende por la protección de las expectativas razonables, ciertas y fundadas que pueden albergar los administrados con respecto a la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones jurídicas de carácter particular y concreto. Cfr. Valbuena Hernández, Gabriel. La defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, pág. 152.

11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sent. de feb. 26/2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-01114-01(AC), C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

12 Sobre el anticipo, ha dicho la Sala, que se recibe “a título de simple expectativa de un impuesto a recaudar, puesto que este no se ha causado. Esa expectativa se consolida a favor del Estado, cuando el impuesto, efectivamente, se causa. Por eso, solo a partir de ese momento, el contribuyente puede imputar el anticipo al impuesto para concretar el pago y, por ende, la extinción de la obligación tributaria en proporción al monto imputado”. Sent. de mar. 31/2011. Rad. 25000-23-27-000-2007-00032-01(17150). C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

13 “ART. 47. Autorizase a los Concejos Municipales y al Concejo del Distrito Especial de Bogotá, para establecer a título de anticipo del impuesto de industria y comercio, una suma hasta de cuarenta por ciento (40%) del monto del impuesto determinado por los contribuyentes en la liquidación privada, la cual deberá cancelarse dentro de los mismos plazos establecidos para el pago del respectivo impuesto.
Este monto será descontable del impuesto a cargo del contribuyente en el año o período gravable siguiente”.

14 Recuérdese que por expresa disposición constitucional, cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.