Sentencia 2012-00027 de abril 16 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera Ponente (E):

Dra. Susana Buitrago Valencia

Exp.: Radicados11001-03-28-000-2012-00027-00; 11001-03-28-000-2012-00028-00; 11001-03-28-000-2012-00019-00; 11001-03-28-000-2012-00021-00.

Demandantes: María del Pilar Díaz Suárez, Carlos Mario Isaza, Germán Calderón España y Jaime Hernán Ramírez Gasca.

Acción de nulidad electoral - Fallo de única instancia - Importancia jurídica.

Bogotá D.C., dieciséis de abril de dos mil trece.

Agotados los trámites correspondientes, y sin que se observe causal que invalide lo actuado, por razones de importancia jurídica la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo asume la definición del proceso (acumulado) de nulidad electoral de la referencia.

I. Antecedentes

1. Las demandas.

Se presentaron en total 4 demandas, todas dirigidas a solicitar la nulidad parcial de los actos administrativos de elección y de confirmación del doctor Eduardo Montealegre Lynett como Fiscal General de la Nación, expedidos por la Corte Suprema de Justicia en los días 22 y 26 de marzo de 2012, respectivamente.

La acumulación se decretó por auto de 4 de octubre de 2012, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

1.1. Expediente 11001-03-28-000-2012-00027-00

Pretensiones

La ciudadana María del Pilar Díaz Suárez, en nombre propio, ejerció la acción pública de nulidad en electoral para solicitar las siguientes pretensiones:

“1. Se declare la nulidad parcial del acto declaratorio de la elección del señor Eduardo Moontealegre (sic) Lynett como Fiscal General de la Nación, “...por el período constitucional y legal que le corresponda en reemplazo de la Dra. Viviane Morales Hoyos, a quien se le aceptó la renuncia a partir de 13 de marzo de 2012”, en cuanto (...) se entienda que la elección corresponde a la terminación del período constitucional institucional iniciado con la posesión de doctor Guillermo Mendoza Diago elegido por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en calidad de Fiscal General encargado el 1º de agosto de 2009 para reemplazar al doctor Mario Iguarán Arana y fue continuado con la posesión de la doctora Viviane Morales Hoyos en el mismo cargo el día 12 de enero de 2011, luego de haber sido elegida por la Corte Suprema de Justicia el 1º de diciembre de 2010, y se interrumpió con la aceptación de su renuncia por parte de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia a partir del 13 de marzo de 2012 (negrillas fuera del texto original).

2. Que como consecuencia de la nulidad parcial deprecada se determine que el período institucional para el cual fue elegido el Fiscal General de la Nación doctor Eduardo Montealegre Lynett es el comprendido entre el 1º de agosto de 2009 y el 31 de julio de 2013 (negrillas fuera del texto original).

Pretensión subsidiaria

Se declare que el período de ejercicio del cargo del Fiscal constitucionalmente establecido de cuatro años como institucional, se inició con la posesión de la doctora Viviane Aleyda Morales Hoyos el día 12 de enero de 2011 y consecuencialmente termina el 11 de enero de 2014, por lo que el doctor Eduardo Montealegre Lynett fue elegido para desempeñar el cargo de Fiscal General de la Nación entre la fecha de su posesión y el 11 de enero de 2014 fecha en que termina el período institucional establecido en la Carta Política del cargo de Fiscal General de la Nación”.

1.1.1. Fundamento fáctico.

La actora hace un recuento cronológico desde el mes de agosto de 2009, cuando el Presidente Álvaro Uribe presentó terna ante la Corte Suprema de Justicia para la elección de Fiscal General, y hasta la aceptación de la renuncia por parte de esta misma Corporación que presentó la doctora Viviane Morales, oportunidad en la cual el actual Presidente de la República formuló terna para designar a su sucesor, de la cual se eligió, el 22 de marzo de 2011, al doctor Montealegre L.

Dice que la reseña de estos datos la tomó parcialmente de internet.

1.1.2. Normas violadas y concepto de violación.

Alega que el acto acusado, que es de naturaleza compleja (elección y confirmación), omite precisar el período del cargo del elegido, pues afirma que la elección es “por el período legal y constitucional que corresponda”.

Que, por lo tanto, a fin de evitar una equivocada interpretación que pretenda tener elegido al Fiscal General para un período de cuatro años, contrariando los antecedentes jurídicos que sobre la materia existen, y que consideraron que el período es institucional, así como también para evitar que se contraríe la disposición constitucional que regula el tema, debe declararse parcialmente nulo dicho acto, con el propósito de que el juez contencioso administrativo determine qué parte del período institucional que ya está en curso, que corresponde le doctor Montealegre.

Como normas violadas señala el artículo 125 Constitucional, con la adición de que fue objeto por el artículo 6º del Acto Legislativo 1 de 2003, en cuanto dispone que los períodos que se establecen en la Constitución y en la ley para los servidores públicos de elección son institucionales; la Ley 938 de 2004, orgánica de la Fiscalía General de la Nación, artículo 9º, de conformidad con la cual el Fiscal General de la Nación es elegido para un período institucional de 4 años.

Con fundamento en lo anterior, la actora estima que al actual Fiscal General de la Nación le corresponde terminar el período institucional que inició el 1º de agosto de 2009 el Fiscal General encargado doctor Guillermo Mendoza Diago, y que continuó la doctora Viviane Morales Hoyos, quien lo desempeñó hasta el 12 de marzo de 2012. Por esta razón, alega que el período del doctor Montealegre debe concluir el 31 de julio de 2013.

En cuanto a la pretensión subsidiaria, explica que al no existir norma jurídica que precise que la iniciación del período del Fiscal General es el 1º de agosto siguiente a la terminación del cuatrienio anterior, se asuma que el período institucional del Fiscal General de la Nación doctor Eduardo Montealegre Lynett se inició el 11 de enero de 2011 (fecha de posesión como Fiscal General de la doctora Viviane Morales), y que termina el 11 de enero de 2014”.

1.1.3. Admisión de la demanda.

Por auto de 7 de mayo de 2012 se admitió la demanda y se ordenó notificarla por edicto; y personalmente al elegido, al Presidente de la Corte Suprema de Justicia y al agente del Ministerio Público.

1.2. Expediente 11001-03-28-000-2012-00028-00

Pretensiones

El señor Carlos Mario Isaza Serrano, en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral, solicitó las siguientes declaraciones:

“1. Que se adicione o se rectifique, según el caso, el acto de elección del doctor Eduardo Montealegre Lynett, como Fiscal General de la Nación de fecha 22 de marzo de 2012, contenido en el acta número 12 correspondiente a la sesión ordinaria de la Sala Plena [de la Corte Suprema de Justicia] (...) junto con el de confirmación de la misma elección, de fecha 26 de marzo del mismo año, contenida en el acta número 13 correspondiente a la sesión extraordinaria de la Sala Plena (...) en el sentido de establecer que dicha elección es hasta el 31 de julio de 2013 por tratarse de un cargo de período institucional (negrillas fuera del texto original).

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene librar las comunicaciones del caso dando cuenta de la correspondiente decisión, al Presidente de la República y a la Corte Suprema de Justicia”.

1.2.1. Sustento fáctico.

Luego de hacer alusión al origen que tuvo la terna que expidió el señor Presidente de la República, doctor Juan Manuel Santos, que incluyó al doctor Montealegre Lynett, precisa que éste fue elegido por la Corte Suprema de Justicia el día 22 de marzo de 2012, elección que se confirmó el 26 del mismo mes y año.

Explica que la corporación judicial electora no determinó en el acto de elección el período por el que fue elegido el doctor Eduardo Montealegre como Fiscal General, con lo cual incurrió en una omisión.

Pero que al invocarse en el acto de elección el artículo 249 Superior, ello podría dar a entender que se realizó por el lapso de cuatro años, que es equivocado.

Que esta circunstancia impone que el juez contencioso adicione o rectifique el término, ajustándolo a la naturaleza institucional del período de dicho cargo.

1.2.2. Normas violadas y concepto de violación.

Alega como transgredidos los artículos 125, parágrafo de la Constitución Política, y 9º de la Ley 938 de 2004.

Como causales de nulidad invoca el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, pues estima que existe violación de las normas en que el acto debió fundarse, así como incompetencia de la Corte Suprema de Justicia para hacer una elección por cuatro años.

Considera que el examen de constitucionalidad y de legalidad del acto que acusa debe hacerse no para expulsarlo del ordenamiento jurídico, sino para modificarlo haciéndolo producir los efectos que en derecho corresponden, posibilidad que dice está contemplada en el artículo 227 del Código Contencioso Administrativo vigente para la época de expedición del acto acusado, que prevé que los actos de las corporaciones electorales pueden ser demandados para que se anulen, rectifiquen, modifiquen, adicionen o revoquen.

Que, por lo tanto, el acto electoral que impugna requiere rectificación o adición, en la que se determine el tiempo por el cual se hizo la elección.

A juicio del demandante, como el período del Fiscal, doctor Iguarán A., venció el 31 de julio de 2009, porque el de su antecesor, doctor Osorio I., finalizó el 31 de julio de 2005, al no haberse elegido Fiscal en propiedad a partir del 1º de agosto de 2009, el tiempo transcurrido en elegir Fiscal en propiedad es imputable al periodo siguiente, razón por la que la elección del doctor Montealegre Lynett debió hacerse por el término de 16 meses, pues la doctora Morales H., permaneció en sus funciones hasta el 5 de marzo de 2012.

Para sostener esta tesis se apoya en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sobre el período del Fiscal General de la Nación, en la Consulta 2012-000-22-00 (2095), actor: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

1.2.3. Admisión de la demanda.

Por auto de 8 de mayo de 2012 se admitió la presente demanda. Ordenó notificarse así: por edicto, de conformidad con el numeral 1º del artículo 233 del Código Contencioso Administrativo; y personalmente al elegido y al agente del Ministerio Público. Y se dispuso que se le comunicara al Presidente de la Corte Suprema de Justicia.

1.3. Expediente 11001-03-28-000-2012-00019-00

Pretensiones

El ciudadano Germán Calderón España, actuando en su propio nombre, ejerció la acción pública de nulidad electoral, con las siguientes pretensiones:

“1. Que se declare por parte del Honorable Consejo de Estado, que el período del señor Fiscal General de la Nación, Dr. Eduardo Montealegre Lynett, elegido y confirmado por la Honorable Corte Suprema de Justicia mediante los actos administrativos acusados, es personal, es decir, por 4 años a partir de su posesión.

2. Que se ordene por parte del Honorable Consejo de Estado a la Honorable Corte Suprema de Justicia adicionar los actos administrativos acusados, en cuanto a que el período del señor Fiscal General de la Nación, Dr. Eduardo Montealegre Lynett es personal, es decir, por 4 años a partir de su posesión”.

1.3.1. Hechos.

Se remontan a la declaratoria de nulidad de la elección de la doctora Morales Hoyos como Fiscal General, por sentencia del Consejo de Estado de 6 de marzo de 2011, y de ahí desciende a la elección que produjo la Corte Suprema de Justicia el 22 de marzo de 2012 y que fue confirmada por esa misma Corporación judicial el 26 de igual mes y año, de Fiscal General de la Nación, que recayó en el doctor Montealegre Lynett.

Dice que estos actos no establecieron el período para el que fue elegido el Fiscal General de la Nación.

1.3.2. Normas violadas y concepto de violación.

Artículo 249 Constitucional, inciso 2º. Considera que esta norma establece que el período del Fiscal General es personal, al contrario de lo que dispone el artículo 125 ibídem en su parágrafo, según el cual todos los cargos de elección tienen períodos de carácter institucional.

Que, ante un enfrentamiento normativo, se hace necesario acudir a la Ley 153 de 1887, la cual en el acápite “Reglas Generales” sobre la validez y aplicación de las leyes, artículo 2º, establece que la ley posterior prevalece sobre la anterior y que, entonces, el artículo 249 Superior debe prevalecer sobre el 125 ibídem, esto es, que el período del Fiscal General de la Nación es de 4 años a partir de su posesión.

Que, en este orden de ideas, así debe declararlo esta Corporación en la sentencia que profiera, a título de adición de los actos administrativos demandados.

1.3.3. Admisión de la demanda.

Por auto de 12 de abril de 2012, se inadmitió y se ordenó corregirla. Luego de subsanada se admitió, mediante providencia del 8 de mayo de ese mismo año. Se dispuso notificarla: 1. por edicto, y 2. personalmente al elegido, al Presidente de la Corte Suprema de Justicia y al agente del Ministerio Público.

1.4. Expediente 11001-03-28-000-2012-00021-00

Pretensiones

El señor Jaime Hernán Ramírez, en su nombre, ejercitó la acción pública de nulidad electoral, y reclama las siguientes peticiones:

“1. Que se declare la nulidad parcial de los actos administrativos de elección y confirmación del Fiscal General de la Nación Dr. Eduardo Montealegre en lo que atañe al período del Fiscal, que no puede ser otro que el de 4 años a partir de su posesión, dejando incólume en los respectivos actos administrativos su elección y confirmación pero adicionando el período que debe cumplir el actual Fiscal General de la Nación.

2. Que se ordene a la H. Corte Suprema de Justicia hacer claridad sobre el período del Fiscal en cada uno de los actos administrativos que involucran la elección y confirmación del Fiscal General de la Nación, debiendo para los efectos adicionar y aclarar tales actos en lo que atañe al período del Fiscal General de la Nación por cuatro años a partir de su posesión.

3. Que en caso de no ordenarse la adición y aclaración del período del Fiscal General de la Nación a la H. Corte Suprema de Justicia para el caso sub judice, por sentencia la Sala Plena del Consejo de Estado indique el período que debe cumplir el Dr. Eduardo Montealegre como Fiscal General de la Nación”.

1.4.1. Soporte fáctico.

Concierne a la elección que produjo la Corte Suprema de Justicia, y que confirmó el 26 de marzo de 2012, recaída en el doctor Eduardo Montealegre como Fiscal General de la Nación.

El demandante destaca que, sin embargo, este acto complejo no clarifica el período que debe cumplir el elegido, lo que crea incertidumbre en una Estado social y democrático de derecho, y ocasionaría la nulidad parcial de dicho acto.

Que compete al Consejo de Estado, como guardián de la Constitución para estos casos, señalar por sentencia el período para el cual fue elegido, el doctor Montealegre L.

Que al doctor Montealegre Lynett no se le puede computar el tiempo que desempeñó como Fiscal General el doctor Mendoza Diago, pues éste estuvo en condición de encargado, y tampoco el de la doctora Viviane Morales, puesto que su elección fue declarada nula.

1.4.2. Normas violadas y concepto de violación.

El actor considera infringidos los artículos Constitucionales 6º; 40 numeral 6 y 125 parágrafo - adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2003.

Alega que como fue declarada nula la elección de Viviane Morales fue declarada nula y los anteriores fiscales estuvieron en calidad de encargados y no de elegidos, la elección del doctor Montealegre no puede ser por un período diferente al de 4 años que indica la Constitución Política.

Que la demanda que ejerce pretende poner punto final a cualquier interpretación que por faltas absolutas del fiscal general a futuro se presente, para evitar que se produzcan incertidumbres de índole jurídico-administrativas, e ilegitimidades en la elección de dicha autoridad.

Alega que se requieren actos administrativos caracterizados por la transparencia, la claridad y la motivación.

1.4.3. Admisión de la demanda.

Por auto de 30 de abril de 2012 se ordenó corregir la demanda. El 29 de mayo de ese mismo año se admitió y se ordenó notificarla por edicto y; personalmente, al elegido, al agente del Ministerio Público, al Presidente de la Corte Suprema de Justicia y al señor Presidente de la República por conducto del Director de Departamento Administrativo de la Presidencia.

2. Contestaciones de las demandas.

2.1. Expediente 2012-00027-00

Demandante: María del Pilar Díaz Suárez

2.1.1. Por la Corte Suprema de Justicia - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

La respuesta de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial obrante a folios 34 a 36 no es tenida en cuenta porque se presentó por parte de la apoderada judicial de tal entidad sin que para ese momento aportara el poder conferido.

2.1.2. Por el elegido.

El doctor Eduardo Montealegre señala que es la Constitución Política la que regula de manera directa el período por el que se elige el Fiscal General de la Nación, determinándolo como personal, de 4 años, en el artículo 249, sin establecer condiciones para su aplicación, como así lo destacó la Corte Constitucional, en la Sentencia C-037 de 1996 que declaró inexequible el inciso 3º del original artículo 29 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, con fundamento en que de la Constitución Política no se infiere que su período deba coincidir con el del Presidente de La República. Que ese inciso era del siguiente tenor:

“En caso de falta absoluta del Fiscal antes de la terminación del período, quien sea designado en su reemplazo lo será para terminar el periodo”.

Precisa que se trata de un período individual que empieza en el momento en que el fiscal es elegido por la Corte Suprema de Justicia y toma posesión del cargo.

Que esa máxima corporación constitucional consideró que en este aspecto concreto del período del Fiscal General, el legislador estaba limitado para regularlo y que, respecto de los funcionarios que ejercen facultades jurisdiccionales, como ocurre con el Fiscal General, la determinación de si el período es institucional o personal está íntimamente ligada a la autonomía e independencia de este empleo.

Que los períodos institucionales en la Rama Judicial minan estos principios, razón por la que su modificación solo puede abordarse cambiando las cláusulas constitucionales.

Alega que el artículo 9º de la Ley 938 de 2004, “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, que establece que el período del Fiscal es institucional de cuatro años, viola el principio de cosa juzgada constitucional material y debe ser inaplicado pues reproduce una disposición que consagraba el mismo contenido normativo y que fue declarada inexequible en la citada Sentencia C-037 de 1996, y porque dicha reproducción se dio sin que la norma constitucional que sirvió de fundamento a la Corte para declarar su inexequibilidad, hubiere sido modificada.

En lo que tiene que ver con el parágrafo del artículo 125 de la Carta, adicionado por el artículo 6º del Acto Legislativo 1 de 2003, estima que si bien a primera vista pareciera que la disposición abarca cualquier tipo de elección, en realidad, no cobija a la Fiscalía General de la Nación.

Sustenta esa aseveración en que el artículo 249 Superior es norma especial y por el contrario el 125 ibídem, es general para los cargos de elección. Luego debe primar es el artículo 249 de la Carta Política.

Que si el constituyente hubiera querido que el período del Fiscal General fuera institucional, habría modificado el contenido normativo del artículo 249 de la Constitución Política.

Alude a que si el constituyente incorporó los períodos institucionales para los cargos de elección, se refirió fue a los de elección popular, pues el Acto Legislativo 1 de 2003 adoptó una reforma política constitucional, tal y como se infiere de su propio título, que consistió en modificar los artículos de la Carta relativos solo a temas electorales.

Precisa que en el Acto Legislativo 1 de 2003 el constituyente derivado estableció un período de transición para el cambio del período del Registrador Nacional del Estado Civil y de los miembros del Consejo Nacional Electoral, pues determinó que tales cargos irían hasta el año 2006, y que si la intención del constituyente hubiera sido la de modificar el período personal del Fiscal General por uno institucional, lo más lógico era que así lo hubiera incluido en un artículo transitorio lo que, sin embargo, no ocurrió.

Que la Fiscalía no puede estar incluida dentro de las instituciones electorales que cambiaron el período, pues no es un organismo que cumpla como función la organización y el control de las elecciones, sino una entidad que pertenece a la rama judicial y que ejerce funciones jurisdiccionales.

Menciona el antecedente del Acto Legislativo 1 de 2003, en cuanto a que la redacción original extendía el carácter institucional de los períodos establecidos en la Constitución y en la ley para cargos de elección en la “Rama Ejecutiva, los organismos de control y la Fiscalía General”, no obstante lo cual esta regla excluyó al Fiscal en el texto final. Considera que ello obedeció a un querer explícito del constituyente derivado, consistente en no imponer tal tipo de período a la elección del Fiscal General.

Explica que los períodos institucionales que señala la Constitución fijan con claridad el momento en que empiezan a contabilizarse. Que así se evidencia del artículo 15 del Acto Legislativo 1 de 2003, en cuanto al período de los miembros del Consejo Nacional Electoral y del Registrador Nacional del Estado Civil.

Frente a la demanda que instauró el ciudadano Carlos Mario Isaza (Exp. 2012-00028), estima que ésta no pretende la nulidad del acto que declaró la elección, sino que busca que se defina una interpretación concreta sobre la contabilización del período para el cual fue elegido.

Que esa demanda no contiene ningún reproche sobre el contenido material del acto.

Observa que en los cargos de la demanda no se formulan reproches sobre contenidos normativos expresos, sino respecto de omisiones —por lo que el acto administrativo de elección dejó de decir—. No obstante, señala que, en efecto, en el acto que se acusa, la Corte Suprema de Justicia nada dispuso ni sobre el período ni sobre el término a partir del que debe contarse la elección. Que por tal razón, este acto administrativo contiene un vacío y que su validez resulta limitada.

Que, en este orden de ideas, le corresponde al juez electoral definir si la omisión que la demanda le atribuye al acto constituye un vicio de nulidad y si los vacíos del acto pueden ser subsanados por autoridad distinta a la que lo expidió.

Como argumento final sostiene que, antes de llegar a estas conclusiones el Consejo de Estado debe establecer si la Corte Suprema de Justicia tenía competencia para establecer el período del Fiscal General.

Fundado en todo lo expuesto, solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda en tanto que el período personal del Fiscal General de la Nación lo señala de manera directa el artículo 249 Superior.

Como petición subsidiaria principal, solicita que la sentencia declare que el período constitucional de cuatro años para el cual fue elegido se contabiliza desde su posesión, esto es, desde el 29 de marzo de 2012 y que abarca hasta el 28 de marzo de 2016.

Y, a título subsidiario de segunda opción, pide que la sentencia se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo y declare la inhibición, por ineptitud sustantiva de la demanda.

2.2. Expediente 2012-00028-00.

Demandante: Carlos Mario Isaza

2.2.1. De la Corte Suprema de Justicia - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

La contestación de la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial se tuvo por no presentada en el auto de 15 de noviembre de 2012 visible a folios 105 y siguientes del cuaderno principal, en razón a que el poder anexado con la misma se presentó sin los documentos que acreditaran la condición de representante legal del director de dicha entidad.

2.2.2. Por el elegido.

Contiene los mismos argumentos que expuso en la respuesta de la anterior demanda. Adicionalmente alega que el acto administrativo acusado no sólo no tiene vicios que alteren su validez, sino que, además, tampoco presenta vacíos normativos que ameriten una sentencia aditiva o interpretativa.

2.3. Expediente 2012-00019-00.

Demandante: Germán Calderón España

2.3.1. De la Corte Suprema de Justicia – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en representación legal de la Rama Judicial - Corte Suprema de Justicia da respuesta a la demanda, a través de apoderado judicial. Alega que se opone a todas y cada una de las pretensiones, toda vez que carece de razón jurídica, pues el período del Fiscal General de la Nación no es personal, sino institucional, tal y como lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto 2095 de 2012. De esta manera solicita se declaren probadas la excepción de ausencia de causa petendí para demandar y las demás que aparezcan probadas.

2.3.2. Por el elegido.

En este expediente el demandado contesta la demanda en iguales términos que lo hizo en el expediente 2012-00027.

2.4. Expediente 2012-00021-00.

Demandante: Jaime Hernán Ramírez Gasca

El auto admisorio de esta demanda ordenó notificarla así: por edicto. Al elegido, al agente del Ministerio Público, al Presidente de la Corte Suprema de Justicia y al señor Presidente de la República, personalmente.

2.4.1. De la Corte Suprema de Justicia - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en representación legal de la Rama Judicial - Corte Suprema de Justicia a través de apoderado judicial se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por considerar que carecen de razón jurídica que las fundamente, reitera lo manifestado por el apoderado judicial de esta entidad en el expediente 2012-00019, pues estima que el período de Fiscal General de la Nación es institucional, como lo sostuvo la Sala de Consulta y Servicio y Civil del Consejo de Estado en Concepto de 2095 de 2012.

En esencia, reproduce la misma argumentación que se expuso en la contestación en el anterior expediente (2010-00019).

Como excepción de mérito o de fondo, alega la de ausencia de causa petendi para demandar, fundada en que la demanda nunca debió dirigirse contra la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, pues al actor no le asiste razón jurídica fundamentada.

2.4.2. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Por intermedio de apoderado judicial, contesta la demanda para oponerse a que se declaren nulos los actos de elección y de confirmación del doctor Montealegre L. como Fiscal General de la Nación. Estima que la pretensión anulatoria parcial carece de viabilidad jurídica.

Que el hecho de que en el acto de elección no se haya consignado con precisión el período por el cual fue elegido, no lo vicia de ilegalidad, pues no es la Corte Suprema de Justicia la llamada a definir el carácter de la elección.

Señala que, para la Presidencia de la República, la demanda padece de ineptitud sustantiva, pues en la formulación de sus pretensiones se incurre en una antinomia insalvable porque no se entiende cómo puede estar viciado de nulidad parcial el acto de elección por carecer de señalamiento del período, siendo que la Carta Política no lo exige como requisito para la validez formal o material de este acto, y máxime cuando el propio demandante pide que tales pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia se mantengan incólumes.

Estima que el período del Fiscal General de la Nación está definido en la Ley 938 de 2004, que se presume constitucional y que obliga.

Que la pretensión anulatoria de la demanda no se funda en ninguna de las causales previstas en la ley, y que el supuesto silencio sobre el período que debe cumplir el elegido no representa irregularidad alguna, lo que lleva a concluir que existe carencia de argumento jurídico, razón por la que el cargo no debe prosperar.

2.4.3. Del elegido.

Manifiesta que “coadyuva” las pretensiones de esta demanda en cuanto a que se declare la nulidad parcial de los actos administrativos de su elección y confirmación como Fiscal General, en lo que atañe al período, que no puede ser otro que el de cuatro años, contados a partir de su posesión. Esto es, pide que se dejen incólumes tales actos pero que se les adicione este período.

Sostiene que si la ley no señaló como uno de los elementos fundamentales o estructurales del acto de elección que en éste se precise el período, el intérprete autorizado debe escoger la interpretación más favorable para el trabajador y para la institucionalidad de la Fiscalía General, por lo tanto, se debe concluir que es de cuatro años, como lo prevé la Constitución y la Ley, y que tal período se contabiliza desde la posesión.

En lo demás, el escrito de contestación de esta demanda reitera los mismos argumentos expuestos en las respuestas de las otras demandas.

3. Trámite de instancia.

Dando cumplimiento a lo que dispone el artículo 237 del Código Contencioso Administrativo, la Sección Quinta del Consejo de Estado decretó por auto de 4 de octubre de 2012 la acumulación de los procesos de la referencia. El 15 de noviembre de ese mismo año se abrió el proceso a pruebas, posteriormente el 21 de enero de 2013 se corrió traslado para las alegaciones finales y se ordenó entregar el expediente al agente del Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo.

4. Alegatos de conclusión.

4.1. Expediente 2012-00021-00

4.1.1. Demandante: Jaime Hernán Ramírez Gasca.

Insiste en los hechos que expuso en la demanda en los que funda el vicio que hace parcialmente anulable los actos de elección y confirmación que acusa, habida cuenta no solo de la incertidumbre que ocasiona que la Corte Suprema de Justicia no haya aclarado el período de la elección, sino porque era su deber precisarlo.

Considera que el acto de elección Fiscal General debe contener precisión sobre la duración del período puesto que es un aspecto propio de la motivación del mismo, y que al no expresarlo, se afecta este principio del acto administrativo.

Que la falta absoluta del Fiscal se produjo con la salida del doctor Iguarán Arana, a continuación de lo cual se produjeron nombramientos en calidad de encargados, que por su naturaleza no cuentan para el período institucional que indica el artículo 125 de la Carta.

Que, dada la declaratoria de nulidad de la elección de la doctora Viviane Morales, el período institucional de cuatro años que consagra la Constitución Política comienza a partir de la fecha de posesión del doctor Montealegre L.

Que el artículo 249 Superior establece que el Fiscal General se elige para un período de cuatro años, y no estipula que éste deba coincidir con el presidencial. Por lo tanto, se trata de un período independiente e indivisible (fls. 307 a 310).

4.1.2. El elegido.

El demandado señala que reitera las razones que expuso en las contestaciones de las demandas en las cuales sustentó que el período para ejercer el cargo de Fiscal General es de cuatro años.

Que así lo consagra de manera directa el artículo 249 de la Constitución Política. Que el mismo tiene carácter personal como lo han considerado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, puesto que solo de esta manera se garantiza la autonomía, la independencia judicial y la estabilidad institucional de la Fiscalía General de la Nación.

Que el artículo 9º de la Ley 938 de 2004, según el cual el período es institucional, contraría lo que establece el artículo 249 de la Constitución, razón por la cual debe ser inaplicado por inconstitucional.

Que la modificación del artículo 125 de la Carta que le introdujo el Acto Legislativo 1 de 2003, en cuanto establece que los “cargos de elección” tienen período institucional, es una disposición que está referida a los cargos de elección popular.

Que el período del fiscal está regulado en norma especial, que es el artículo 249 Superior, que prevalece, regla de hermenéutica que también es aplicable al caso de los magistrados de las Altas Cortes.

Y que aún si se admitiera que el período es institucional porque debe aplicarse el artículo 9º de la Ley 938 de 2004, tampoco existe un criterio legal para sostener desde cuándo rige ese período, razón por la que mientras no exista una reglamentación precisa sobre la materia, es una norma que no tiene efectividad.

En este orden de ideas, solicita que se denieguen las pretensiones de las demandas interpuestas y se señale que el período del Fiscal General de la Nación es de cuatro años contado desde su posesión.

4.2. Expediente 2012-00028-00.

4.2.1. Demandante: Carlos Mario Isaza.

Insiste en la alegación que expuso en su demanda, en el sentido de que sí es posible que por intermedio de la acción nulidad electoral se examine el acto administrativo de elección, no para expulsarlo del ordenamiento jurídico, sino para modificarlo en su origen y hacerlo producir los efectos que en derecho correspondan.

A su juicio está demostrado que no existen reparos de inconstitucionalidad contra el artículo 9º de la Ley 938 de 2004 porque a partir de la aprobación del Acto Legislativo 1 de 2003, una disposición de tal naturaleza podía ser reproducida. Se refiere al inciso 3º del artículo 29 original de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que fue declarado inexequible por la Corte.

4.3. Expediente 2012-00027-00.

4.3.1. Demandante: María del Pilar Díaz Suárez.

En su criterio, la Sección Quinta del Consejo de Estado no se debe inhibir de conocer de fondo la demanda de nulidad parcial puesta a su consideración con el fin de llenar el vacío de que adolece el acto de elección acusado, que expidió la Corte Suprema de Justicia.

Entiende que el hecho de que el artículo 249 inciso 2º Constitucional establezca que el Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años, no significa que determine si la naturaleza de este período es institucional o personal.

Se muestra en desacuerdo con que la elección de Fiscal efectuada para terminar un período de cuatro años pueda ser considerada como lesiva de su autonomía e independencia. Considera que un período institucional del Fiscal contribuye a garantizar que, por los menos, durante cuatro años existirá una voluntad política uniforme.

Que, por el contrario, un período individual de Fiscal resulta más proclive a generar situaciones como la ocurrida con ocasión de la provisión del reemplazo del Fiscal Iguarán.

Que no existe ninguna razón científica, técnica o semántica para considerar que, por razón del principio de unidad de materia del artículo 158 Superior, la reforma política del Acto Legislativo 1 de 2003 solo contenga normas referidas a la regulación de asuntos electorales.

Tampoco comparte el argumento según el cual para que un período sea institucional deba tener la fijación de la iniciación de éste, pues existen prácticas institucionales que suplen la ausencia de norma expresa y proveen una solución jurídica a esta carencia. Que tal es el caso de los períodos sucesivos de los Fiscales Generales doctores Luis Camilo Osorio y Mario Iguarán.

Finalmente, solicita que se le de prosperidad a una cualquiera de las pretensiones de su demanda, ya sea a la principal o a la subsidiaria: que el período del actual Fiscal expira el 31 de julio de 2012, o, en su defecto, que fue elegido para culminar el período iniciado por la doctora Viviane Morales el 12 de enero de 2011 y expira por tanto el 11 de enero de 2014.

4.3.2. Del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Insiste en que hay una indebida invocación de la causal que justificaría la decisión de anular los actos administrativos, puesto que la demanda, en realidad, no formuló cargo de nulidad, o que por los menos, este resultó insuficientemente demostrado.

Que la censura propuesta en la demanda no encaja en las causales propias que hacen anulable el acto de elección, ni en las genéricas previstas para todos los actos administrativos.

Que la omisión que se le atribuye al acto de no señalar la fecha de fenecimiento del período del Fiscal, desde ninguna perspectiva legal afecta su validez, pues solo la Constitución o la ley pueden señalar la fecha específica de iniciación o finalización del término durante el qué se ejercerá el cargo.

Reconoce que la caracterización del período es un asunto fundamental para el ejercicio del cargo, pero sostiene que no hacerlo explícito dentro del acto, no supone la violación de normas de rango superior en las que se señale que es deber precisar el período o limitar en el tiempo el ejercicio del cargo.

Que guardar silencio sobre el período y acerca de si éste es institucional o personal, no está previsto en el ordenamiento jurídico como causal de anulación. Además, que como se observa, la solicitud de nulidad no comporta un reparo sobre la elección, sino que consiste en un reclamo de interpretación del acto administrativo, luego se trata de una pretensión ajena al objetivo de la acción.

Que, por lo expuesto, la Presidencia de la República solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que los actos administrativos de elección y de confirmación del doctor Montealegre L., como Fiscal General de la Nación, se encuentran sujetos a lo que dispone la Constitución y la ley.

4.3.4. De la Corte Suprema de Justicia - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.

Según informe secretarial visible a folio 391, el apoderado judicial de la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial presentó de forma extemporánea el escrito de alegatos.

5. Concepto del Ministerio Público.

Comienza ocupándose de las excepciones, en primer lugar, la de ausencia de causa petendi para demandar, que alega la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, sustentada en que el período del Fiscal General es institucional, como lo expuso la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto 2095 de 2012. El sustento de esta excepción radica en que no existe fundamento jurídico para que la demanda se haya dirigido contra ese organismo.

Para la Procuraduría delegada, se trata de un argumento que concierne al fondo del asunto por resolverse cuando se decidan las demandas, razón por la cual, a su juicio, este medio exceptivo carece de vocación de prosperidad.

En cuanto a la ineptitud sustantiva de la demanda, a la cual dice que “aluden” las repuestas del demandado en los expedientes 19, 27, 28 todos del 2012, que fundan en que no está estatuida como causal que vicie de nulidad la omisión que se le atribuye al acto de elección, explica que aunque este argumento no fue expuesto de manera expresa a título de medio exceptivo, al calificar a las demandas como ineptas, lo asume con tal carácter.

Considera que todas las demandas acumuladas se dirigen a que la elección quede incólume, pero que se declare parcialmente nulo el acto que la contiene, únicamente en lo que atañe a la omisión sobre el señalamiento del período para el cual fue elegido, pues, en sentir de los demandantes, para unos se transgrede el artículo 125 Superior y para otros el 249 ibídem.

A su juicio cuestionar el acto por la omisión que se le atribuye y ejercer de la acción de nulidad electoral como vía judicial para resolverlo, está plenamente indicado, puesto que en materia electoral es válido que ante la inconformidad o disparidad de criterios respecto del término para el cual fue o debió ser elegido un dignatario, es viable demandar la nulidad parcial de dicho acto a fin que el juez contencioso administrativo lo fije mediante sentencia.

Alude a que existen precedentes jurisprudenciales de demandas en sentido similar, respecto de períodos de algunos alcaldes municipales, instauradas para que se estableciera si habían sido elegidos para un período institucional o personal.

Con este razonamiento, recomienda desestimar la excepción propuesta por el demandado.

En lo atinente a que el juez administrativo no puede ocuparse de definir el complemento del acto electoral relativo al período, sin que incurra en coadministración, también desestima este medio exceptivo porque estima que es válido que en el proceso contencioso electoral, luego de realizarse análisis del legalidad del acto, si prospera la declaratoria de nulidad parcial, el juez determine el sentido en que debe ser entendida la elección, o las consecuencias que se derivan de la nulidad.

Indica que es el artículo 249 de la Carta el que establece que la elección del Fiscal General de la Nación se efectúa para un período de cuatro años, sin calificarlo de institucional o personal.

Que así lo precisó la Sala Plena de esta corporación cuando conoció de una demanda instaurada por el período que debió cumplir el entonces Fiscal General de la Nación doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento.

Sostiene que si la norma citada no establece a partir de cuándo se empieza a computar el término de los cuatro años, no le es dable al operador judicial tal interpretación, sino que se impone contarlo a partir de la fecha de su posesión.

Señala que en igual sentido se pronunció la Corte Constitucional cuando ejerció control previo de constitucionalidad sobre el proyecto de Ley Estatutaria de la administración de Justicia, corporación que al analizar el numeral 3º del original artículo 29 que consagraba que en caso de falta absoluta de Fiscal General antes de la terminación del período, quien fuere designado en su reemplazo lo sería para terminar el período, indicó que dicho parágrafo debería ser excluido del ordenamiento jurídico pues “(...) en modo alguno puede desprenderse o interpretarse que dicho período tenga que ser coincidente con el del Presidente de la República, como ocurre, por ejemplo, con el del Contralor General de la Republica o el de los congresistas, sino que por el contrario se trata de un período individual el cual, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte se debe contar a partir del momento en que el nuevo Fiscal, elegido por la Corte Suprema tome posesión del cargo, sin interesar si el anterior completó o no el período de cuatro años señalado en la Carta (...)”.

Con fundamento en estos dos precedentes dice que no cabe duda que el período para el cual fue elegido el Fiscal General de la Nación es el de 4 años a partir de su posesión.

Que no desconoce la adición que tuvo el artículo 125 Constitucional con el 6º del Acto Legislativo 1 de 2003, pero que esta reforma se circunscribe a los cargos de elección popular, puesto que como lo indica el título del Acto Legislativo 1 de 2003, se trató de “una reforma política-constitucional”, naturaleza que guarda relación con las normas allí contenidas.

De esta consideración, concluye que la adición al artículo 125 Constitucional con el parágrafo, cuando se refiere a que los cargos de elección tienen el carácter de institucionales, tal alusión se circunscribe únicamente a los cargos que se proveen mediante elección popular, que son los de índole político.

Que el período personal refleja las garantías de independencia y de autonomía inherentes a la Rama Judicial, a la cual está adscrita la Fiscalía General de la Nación.

Que el artículo 9º de la Ley 938 de 2004, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, que establece que el Fiscal General será elegido por cuatro años para un período institucional, por contrariar el 249 de la Carta, debe inaplicarse por excepción de inconstitucionalidad.

Con fundamento en todo lo anterior solicita que se declare no probadas las excepciones propuestas y que igualmente se declare la nulidad parcial del acto declaratorio de la elección del doctor Eduardo Montealegre Lynett como Fiscal General de la Nación en cuanto al período por el cual fue elegido, que corresponde a un periodo personal de cuatro años y que para el caso del elegido se deben contar a partir del día de su elección.

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La competencia para definir este juicio de nulidad electoral (acumulado), que inicialmente le correspondió por reparto a la Sección Quinta, dada la especialidad de la materia, Sección donde fue admitido, tramitado y acumulado, la fijan los artículos 97 numeral 5º y 130 del Código Contencioso Administrativo, (normas vigentes para la época en que se presentaron las demandas), y que autorizan a esta Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a asumir para fallo procesos por razón de su importancia jurídica y/o transcendencia social, como así lo decidió esta Corporación respecto de este proceso, en la sesión de 30 de octubre de 2012, que consta en el acta de tal fecha.

2. Asunto previo.

Los consejeros de Estado doctores Mauricio Fajardo Gómez, Olga Valle De La Hoz y Marco Antonio Velilla Moreno manifestaron encontrarse impedidos para conocer y decidir de este proceso de nulidad electoral acumulado puesto que consideran que se encuentran incursos en la causal que preceptúa el numeral 1º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

Los dos primeros, debido a que aunque sin su intervención, tienen un sobrino y un sobrino-nieto, respectivamente, que trabajan en la actualidad en la Fiscalía General de la Nación. Por su parte el tercero de los que alegan impedimentos, estima encontrarse en tal situación porque demandó en acción de reparación a la Nación en razón a que durante trece meses hizo parte de la terna para ser elegido Fiscal General de la Nación y ésta fue revocada.

La Sala sometió a discusión cada uno de los impedimentos señalados, tal y como quedó constancia en el acta de sesión de esta fecha, y resolvió declarar infundados los de los Consejeros Mauricio Fajardo Gómez y Olga Valle De la Hoz, pues de las manifestaciones realizadas por estos no se evidencia la existencia de un interés directo o indirecto que afecte la imparcialidad en la decisión que deben tomar. El del Consejo doctor Velilla Moreno sí se encontró fundado. En consecuencia, se le relevó de participar en esta discusión.

3. Problema jurídico - Fijación del litigio.

Radica en determinar, primeramente, si en el acto de elección acusado debe estar explícito el señalamiento del término concreto por el cual fue elegido Fiscal General de la Nación el doctor Eduardo Montealegre Lynett, designación que está contenida en el acta del día 22 de marzo de 2012 y confirmada en la del 26 del mismo mes y año, correspondiente a las respectivas sesiones cumplidas por el órgano elector: la h. Corte Suprema de Justicia, y si las normas que los demandantes señalan como vulneradas por dicho acto debido a que al respecto este únicamente señala “por el periodo constitucional y legal”, son censuras que resultan o no probadas.

En segundo lugar, esclarecido este punto, debe la Sala ocuparse, en el evento de ser afirmativa tal conclusión, de cuál es la duración que corresponde a esa elección.

A fin de abordar la primera parte de la fijación del litigio, se debe realizar juicio de valor acerca de si jurídicamente es viable que se impugne el acto administrativo declaratorio de esta elección sujeta a período fijo, debido a que la regulación en el ordenamiento jurídico colombiano del cargo del Fiscal General de la Nación según los demandantes tiene diversos alcances sobre la duración de la función pública que se le confía al elegido. Para unos solo por el tiempo que resta para completar los cuatros años contados a partir de cuándo hizo dejación el Fiscal General Iguarán A. el 31 de julio de 2009, y para los otros de cuatros a partir de su posesión.

Para el efecto entonces es preciso que la Sala comience por identificar, en este caso sui generis sometido a su consideración, la connotación que representa en el acto de elección acusado, el señalamiento sobre cuál es la duración de la función pública que debe cumplir el servidor público a quien se le otorgó el acceso a ella, al ser elegido como Fiscal General de la Nación.

4. El acto electoral (complejo) que se acusa.

Las actas de las sesiones cumplidas por la h. Corte Suprema de Justicia los días 22 y 26 de marzo de 2012, que contienen la declaratoria de la elección y la confirmación, respectivamente, como Fiscal General de la Nación del doctor Eduardo Montealegre L., constituyen “el acto acusado” en este proceso.

4.1. Del texto de estas actas:

4.1.1. La de elección:

“La secretaría general de la Corte Suprema de Justicia, transcribe a continuación la parte pertinente del acta número doce correspondiente a la sesión ordinaria de sala plena celebrada el veintidós de marzo de dos mil doce:

Acta número doce correspondiente a la sesión ordinaria de sala plena celebrada el veintidós de marzo de dos mil doce.

En la ciudad de Bogotá D.C. a los veintidós (22) días del mes de marzo de dos mil doce (2012), siendo las nueve y treinta y cinco (9:35 a.m.), se reunió la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sesión ordinaria. La Secretaria General de la Corte procedió a llamar a lista con el fin de verificar el quórum para la sesión de la fecha. Cumplido este acto, informó al doctor Javier Zapata Ortiz, Presidente de la corporación, que en el recinto se encontraban presentes 23 magistrados.

(...).

VII. Elección del Fiscal General de la Nación.

(...)

2. Consideración de la terna

(...)

A continuación, el señor presidente de la corporación, magistrado Javier Zapata Ortiz, señaló a la plenaria que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 249 de la Constitución Política de Colombia, la Corte debe elegir al próximo Fiscal General de la Nación. Para tal efecto, puso a consideración de la plenaria la terna enviada por el Presidente de la República, para la elección del Fiscal General de la Nación en reemplazo de la doctora Viviane Aleyda Morales Hoyos.

La terna está compuesta por los siguientes juristas:

Dra. Mónica de Greiff Lindo

Dra. María Luisa Mesa Zuleta

Dr. Luis Eduardo Montealegre Lynett

Efectuada la votación la comisión escrutadora informó el siguiente resultado:

(...).

Mónica De Greiff Lindo13 votos
Votos en blanco10 votos
Total23 votos
María Luisa Mesa Zuleta12 votos
Votos en blanco11 votos
Total23 votos
Luis Eduardo Montealegre Lynnet16 votos
Votos en blanco7 votos
Total23 votos

 

En consideración al resultado obtenido, la Corte Suprema de Justicia, declaró elegido en propiedad, por el período constitucional y legal que le corresponda al Dr. Luis Eduardo Montealegre Lynett, como Fiscal General de la Nación, en reemplazo de la Dra. Viviane Aleyda Morales Hoyos, a quien se le aceptó la renuncia a partir del 13 de marzo de 2012.

(...)” (subrayas y negrillas fuera del texto original).

4.1.2. La de confirmación:

“La Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, transcribe a continuación la parte pertinente del acta trece correspondiente a la sesión extraordinaria de Sala Plena, celebrada el veintidós de marzo de dos mil doce:

Acta trece correspondiente a la sesión extraordinaria de la Sala Plena celebrada el veintiséis de marzo de doce.

En la ciudad de Bogotá D.C., a los veintiséis (26) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012), siendo las cinco y veinte minutos (5:20 p.m.), se reunió la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sesión extraordinaria. La Secretaria General de la Corte procedió a llamar a lista con el fin de verificar el quórum para la sesión de la fecha. Cumplido este acto, informó al doctor Javier Zapata Ortiz, presidente de la corporación, que en el recinto se encontraban presentes 19 magistrados. (...) Se dejó constancia de que la sesión fue convocada en forma verbal.

(...).

2. Confirmaciones.

2.1. Expediente 110010230 000 2012 00066 00

Solicitud de confirmación del nombramiento en propiedad del doctor Luis Eduardo Montealegre Lynett como Fiscal General de la Nación. M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez.

Leída la ponencia y sometida a consideración por parte del Magistrado Ponente, fue aprobada y en consecuencia, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia confirmó el nombramiento en propiedad del Dr. Luis Eduardo Montealegre Lynett, como Fiscal General de la Nación.

(...)”.

5. De las características que identifican al acto administrativo electoral, y a su medio de control judicial: el contencioso electoral.

En el acto administrativo de elección cuando es de carácter popular por voto ciudadano, la administración da cuenta, ratifica o convalida la voluntad de los electores, ella no expresa su propia y autónoma intención. Son los ciudadanos quienes al depositar válidamente el voto producen la elección que luego la autoridad competente declara.

Por su parte, cuando la elección se produce por el voto de los integrantes de un cuerpo colegiado es este mismo órgano el que declara el resultado de la voluntad mayoritaria de sus miembros. El acto de elección que en este proceso se acusa de nulidad parcial se adscribe en esta última categoría.

Se trata de un acto que si bien en principio es de carácter particular pues autoriza el ejercicio de función pública a un ciudadano en específico, tiene sin embargo, connotación y transcendencia para el interés general, puesto que corresponde al acto que otorga legitimidad para el manejo de una atribución que es propia del Estado.

Otra característica que identifica el acto administrativo de elección tiene que ver con el aspecto “duración o término”, cuando se trata de una elección que está sujeta a período fijo. Es un elemento que la ley lo determina, y que por ende, cuando está claramente consagrado en el ordenamiento jurídico, le es inherente al acto electoral de manera implícita. En cambio, no ocurre lo mismo en el presente caso, pues la regulación legal en tal sentido para este empleo público no es univoca ni precisa respecto a cómo se contabiliza el tiempo por el cual el elegido cumple la función pública asignada, como lo evidencian las demandas acumuladas, que al respecto alegan diferentes alcances.

Cuando se esté en presencia de esta circunstancia, compete al órgano elector determinar cual norma aplica al producir la elección. Si no lo específica así, el juez del contencioso electoral —proceso de naturaleza rogada—, es el llamado a establecerlo con el fin de que el acto administrativo contenga la plenitud de los elementos que lo identifican tanto en su contenido y objeto, como también frente a los límites de la competencia del cuerpo elector, y porque está autorizado para ello en esta clase de proceso especial, por el artículo 227 del Código Contencioso Administrativo

En nuestro sistema jurídico el control judicial del acto administrativo electoral se caracteriza por ser público, pues está al alcance de cualquier persona someterlo a estudio de constitucionalidad y/o legalidad ante el juez administrativo, previa demanda, cuando se considere que presenta desajustes en tal sentido.

Por ello, el contencioso electoral no tiene exigencia de legitimación en la causa por activa, más que el interés de cualquier ciudadano en proteger y mantener la legalidad en abstracto. Tampoco tiene por objeto el reconocimiento de un derecho subjetivo o el restablecimiento del mismo.

No obstante lo anterior, la posibilidad de acudir a este medio de control judicial para pretender la nulidad del acto electoral, está sujeta a término de caducidad. Tiene por finalidad este límite temporal evitar que el acto de elección este expuesto a impugnación judicial de manera indefinida pues se impone conceder certeza sobre la legitimidad de la elección en razón de la seguridad jurídica que reclaman el elegido y sus electores, quienes confiaron que al depositar el voto, la elección a la que apostaron atendía las exigencias constitucionales y legales.

El aspecto término o plazo, cuando se trata de elección sujeta a período, tiene una relación directa con la competencia y con el contenido del acto electoral. Respecto a lo primero, pues atañe al órgano competente no solo que el acto emane de una autoridad estatal que actué en función administrativa, sino que ese órgano se mantenga en los límites de su competencia: solo está legalmente autorizado para conferir potestades de ejercicio público en el desempeño del cargo al elegido por el término que la norma determine(1).

Ahora bien, si las normas en este sentido no fueren claras, como ya antes se indicó, ello impone un ejercicio hermenéutico del órgano elector a fin que el elegido y la sociedad en general no resulten afectados por la falta de certeza sobre la duración de dicha gestión, por cuenta de que el acto electoral tampoco la especificó.

En cuanto al contenido del acto administrativo electoral la Sala precisa que el término por el cual se confiere ejercicio de funciones públicas al elegido y su forma de contabilización, integran su materia, son implícitos, acorde con la norma jurídica que regule dicho aspecto. Pero se convierte en elemento no implícito, sino que requiere determinación expresa, cuando el ordenamiento jurídico vigente sobre la materia propicia diversos alcances o cuando no preceptúa todas las situaciones que, atinentes a este aspecto, pueden presentarse.

Así, cuando frente al período existe divergencia frente a la comprensión de las normas vigentes regulatorias de la materia, como ocurre en la elección objeto del presente debate, se debe entender que en este evento no se trata de un elemento que esté implícito en el acto, motivo por el cual se impone que como la Corte Suprema de Justicia, órgano elector, no lo individualizó con certeza y determinación en el acto acusado, le corresponde precisarlo al juez electoral mediante sentencia.

El artículo 227 del Código Contencioso Administrativo preceptúa que el proceso de nulidad electoral es escenario válido para que el juez corrija o adicione actas o registros electorales.

A su turno, los tratadistas españolesEduardo García de Enterría y Tomas - Ramón Fernández, en su obra “Curso de derecho administrativo”(2), refiriéndose a los elementos objetivos del acto administrativo:la declaración, y su contenido y objeto, destacan que el contenido de la declaración de la administración debe acomodarse a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, y plantean la importancia de las determinaciones accesorias de la voluntad: condición, plazo, modo, y reserva. A título de ejemplo citan que no cabría nombrar un funcionario de carrera con plazo resolutorio, o una autoridad académica aprobar a un alumno o expedir un título bajo condición suspensiva o con el gravamen de un modo de ejercicio.

Entonces, no es jurídicamente admisible elegir a un servidor público cuyo cargo es de período fijo sin establecer, en concreto, la duración de éste, y la forma de contabilizarlo, cuando quiera que para el efecto el cuerpo elector recurre a la Constitución y a la ley, siendo que las disposiciones en tal sentido no son univocas. En este especial evento el acto administrativo electoral adolece de contenido preciso en cuanto al plazo por el que concede potestades públicas a quien elige.

En conclusión, para esta Sala resulta jurídicamente viable ejercer el contencioso electoral para situaciones como la que en esta oportunidad los demandantes someten a consideración.

Ahora bien, la Sala pone de presente que, en relación con la existencia de antecedentes de demandas con pretensión de anulación parcial del acto de elección, sustentadas en el aspecto “período” por el cual fueron elegidas las autoridades públicas respectivas, existen precedentes tanto en la Sala Plena del Consejo de Estado como en la Sección Quinta de esta corporación. Para citar solo algunos casos, al respecto pueden consultarse entre otras: la sentencia de 30 de noviembre de 1995, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, Radicado S-553, Demandante Pedro Miguel Ramírez Martínez, Demandado Alfonso Valdivieso Sarmiento; y la sentencia de 4 de febrero de 2010, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, expediente 760012331000200900457-02, Demandante Edilberto Peralta Borja, Demandada Gloria Gallego L., Personera de Candelaria.

Además, cabe recordar, como lo ha sostenido de tiempo atrás la Sección Quinta del Consejo de Estado, que los actos de elección pueden afectarse en su validez no sólo cuando concurra alguna de las causales específicas de nulidad que prevé en razón a su naturaleza especial en el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, que como se indicó era la norma vigente para la época de instauración de este proceso, sino también por las generales aplicables a la totalidad de los actos administrativos, que este estatuto contempla en el artículo 84, una de las cuales corresponde a cuando el acto administrativo se aparta o contraviene las normas en que debería fundarse, lo que podría llegar a ocasionar que éste sea expedido en forma irregular.

En el presente caso los demandantes consideran que la elección del doctor Montealegre Lynett como Fiscal General de la Nación en lo que atañe a no contener precisión sobre la duración de su gestión se produjo, en este aspecto, apartándose de la norma en que ha debido fundarse.

Para los primeros demandantes, los ciudadanos María del Pilar Díaz y Carlos Mario Isaza (exps. 2012-00027 y 2012-00028), el acto de elección que acusan, en cuanto expresa que la elección de Fiscal General de la Nación se declara por “el período constitucional y legal, viola los artículos 125 constitucional, y 9º de la Ley 938 de 2004, “estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, por no precisar en específico que la duración de su gestión es la que determinan esas disposiciones.

A su turno para los demandantes Germán Calderón España y Jaime Hernán Ramírez, la señalada expresión del acto de elección contraviene el inciso 2º del artículo 249 constitucional, pues a juicio de éstos debió expresarse en el acta de la Corte Suprema de Justicia que el período por el que fue elegido el doctor Montealegre Lynett es de cuatro años, e inicia con la posesión.

Hasta aquí la Sala ha resuelto la primera parte del problema jurídico que implica el control judicial del acto que le fue sometido a examen en este contencioso electoral, en el sentido de concluir, como ya antes se anticipó, que, en efecto, en el acta 012 de la sesión que cumplió la Corte Suprema de Justicia para elegir en propiedad al doctor Eduardo Montealegre L. como Fiscal General de la Nación titular, debido a que el ordenamiento jurídico colombiano no es unívoco en la forma como se contabilizan los cuatro años del ejercicio de la función pública por parte de este servidor estatal, dicho acto electoral debe adicionarse en tal sentido, con fundamento en el artículo 227 del Código Contencioso Administrativo

Precisado lo anterior, la Sala a continuación dedica su atención a resolver la segunda parte de la situación conflictiva que las demandas plantean, asunto que está ligado al mismo punto, esto es, determinar en concreto el término que corresponde a la elección en propiedad que efectuó la h. Corte Suprema de Justicia y que recayó en el doctor Montealegre Lynett, como Fiscal General de la Nación.

Ello implica que se deba realizar un análisis del contenido del ordenamiento jurídico sobre la regulación de esta materia, en tanto éste prevé disposiciones normativas que pueden dar lugar a diferentes interpretaciones, y debido a que, como antes se indicó, tanto el elegido como el Gobierno Nacional, en su calidad de postulante de la terna (Presidente de la República), y como el propio cuerpo electoral (Corte Suprema de Justicia), así como también la sociedad colombiana en general, requieren certeza y claridad en tal sentido.

6. De la regulación constitucional y legal sobre la institución —Fiscalía General de la Nación—, y la elección del fiscal general.

1. La Carta Política, en el TítuloVIII denominado “De la Rama Judicial”, del cual hace parte el capítulo VI “De la Fiscalía General de la Nación”, consagra en su artículo 249 titulado “Organización de la Fiscalía General de la Nación”, lo siguiente:

“La Fiscalía General de la Nación estará integrada por el fiscal general, los fiscales delegados y los demás funcionarios que determine la ley.

El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República y no podrá ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia.

La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal”.

Este solo precepto dada su perentoriedad, bastaría para tener claro que la elección en propiedad del Fiscal General de la Nación como titular, solo es posible efectuarla para un período de cuatro años, como así lo alegan los demandantes Germán Calderón España y Jaime Hernán Ramírez.

2. No obstante, en razón a que por conducto del Acto Legislativo 1 de 2003 “por el cual se adopta una Reforma Política Constitucional y se dictan otras disposiciones”, a través de su artículo 6º se le adicionó un parágrafo al artículo 125 Superior, artículo que se titula “Carrera administrativa”, inmerso dentro del título V “De la organización del Estado”, capítulo II “De la función pública”, y que es del siguiente tenor literal:

“Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual éste fue elegido”. han surgido diversos entendimientos de cuál debe ser el alcance del concepto “Institucionales” y de las expresiones “en reemplazo” y por “falta absoluta del titular”, respecto a cuándo una elección se hace “por el resto del período”, los demandantes María del Pilar Díaz Suárez y Carlos Mario Isaza, estiman que, debido a que este parágrafo del artículo 125 constitucional se expidió después del 249 ibídem, y porque no distingue a cuales cargos de elección se aplica, ha de entenderse que involucra o abarca a la totalidad de los empleos que tienen esta forma de provisión, incluido, por lo tanto, la designación del Fiscal General de la Nación, que registra el acto administrativo que en este proceso se acusa.

3. La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia —270 de 1996—, consagra en el título tercero “De las corporaciones y despachos judiciales”, del cual hace parte el capítulo II “De la investigación y acusación de los delitos”, el artículo 29 titulado “Elección”, del siguiente tenor:

“El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años por la Corte Suprema de Justicia de terna enviada por el Presidente de la República y no podrá ser reelegido.

(...)”.

Y el artículo 130 ibídem, denominado “Clasificación de los empleos”, que se encuentra en el título VI “Política criminal”, consagra:

“(...) Son de período individual los cargos de magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. (...)” (negrillas fuera del texto original).

4. El Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, —Ley 938 de 2005—, dispone en el artículo 9º que:

“El Fiscal General de la Nación es elegido para un período institucional de cuatro (4) años”.

Si bien lo denomina institucional, no desarrolla la significación de tal concepto, ni tampoco establece cuándo inicia ni cuándo termina.

6.1. De los antecedentes sobre la creación de la institución Fiscalía General de la Nación, en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991.

Con el propósito de desentrañar el espíritu del constituyente originario al expedir la Constitución de 1991 respecto de la creación de la Fiscalía General de la Nación y sobre la consideración que tuvo frente al período por el cual desarrollaría su gestión el Fiscal General, consultada la Gaceta Constitucional 81 del 24 de mayo de 1991, que contiene el Informe —Ponencia para primer debate en plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente sobre este específico tema— ponente: Carlos Daniel Abello Roca, son destacables los siguientes aspectos:

Se propuso imponer un sistema acusatorio “a la colombiana”, esto es, ajustado a las condiciones y capacidades del país, y que tomando la idea de la Constitución Española de 1978 y especialmente de la Ley Orgánica del Ministerio Fiscal, la Fiscalía General de la Nación fuera un órgano autónomo integrado funcionalmente al poder judicial.

En cuanto a la designación del Fiscal General de la Nación, se propone en esta ponencia que dicha autoridad sea elegida por el Presidente de la República de terna enviada por el Consejo Superior de la Judicatura para un período de 5 años, sin posibilidad de reelección en el período inmediato.

Esta misma gaceta registra, en la página 12, un artículo aprobado por la Comisión en este primer debate - Plenaria, conforme con el cual, la Fiscalía General de la Nación se incluye dentro de los organismos que administran justicia en forma permanente, como servicio público a cargo de la Nación, conjuntamente con el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Se señala que es autónomo e integrado funcionalmente al poder judicial. En cuanto a la forma de escogencia y el período del Fiscal se aprobó lo propuesto por el ponente antes reseñado: para período de 5 años, escogido por el Presidente de la República de terna enviada por el Consejo Superior de la Judicatura.

En el informe de Minoría, Gaceta Constitucional 81, página 14, el constituyente Fernando Carrillo Flórez al referirse al “origen” de la Fiscalía General de la Nación, llama la atención en el sentido de cuál debe ser la situación orgánica de esta institución dentro de los poderes públicos del Estado, y para concluir señala: “(...) Lo que evidentemente queda muy claro es que para su designación deben intervenir el ejecutivo y el judicial. Ahora bien, considero que dentro de las formas aplicables la más conveniente es la relativa a la terna que el Presidente presentaría a la Corte Suprema de Justicia. Esta alternativa, en primer término, evita cualquier riesgo de politización. En segundo garantiza que el Tribunal de Casación Penal se pronuncie en la nominación del funcionario encargado de la investigación; y, por último vale decir que de tiempo atrás el Procurador se viene eligiendo de terna presidencial y ello no ha incidido de modo alguno en la independencia e imparcialidad de dicho funcionario (...)”.

La Gaceta Constitucional 84 del martes 28 de mayo de 1991 registra que el constituyente Juan Gómez Martínez llegó a proponer incluso que el Fiscal General se eligiera por voto ciudadano directo, para un período de 4 años sin posibilidad de reelección.

En la Gaceta 99 del sábado 15 de junio de 1991, en la página 9, se registra con el título “Aclaraciones sobre Fiscalía General”, la exposición que al respecto hiciere el constituyente antes mencionado, el día 11 de junio de 1991, oportunidad en la que se refirió a los siguientes temas: ¿Qué es la Fiscalía General de la Nación?, ¿Por qué es necesaria su creación?, y ¿Qué mecanismos existen para controlar sus actuaciones, asegurando al mismo tiempo su eficacia?

En relación con este último punto, el constituyente Carrillo Flórez sostuvo:

“La Fiscalía General propuesta por la Comisión Accidental es una institución que tendría un pie en la rama ejecutiva (ya que en el nombramiento interviene el señor Presidente de la República, además de dirigir y controlar las funciones de policía judicial) y otro pie en la rama jurisdiccional (ya que en su nombramiento interviene la Suprema Corte, además de tener funciones judiciales como la de calificar y precluir investigaciones, acusar y adoptar medida de aseguramiento - incluyendo detención preventiva). Esta combinación de poderes permite la creación de una Fiscalía General de la Nación ágil, que tendrá una enorme capacidad para investigar y ejercer la acusación.

Pero el articulado también asegura que esta entidad sea independiente y ejerza sus funciones en una forma autónoma de la Rama Ejecutiva y la Rama Jurisdiccional ya que se propone que esta institución tenga autonomía administrativa y presupuestal.

(...).

La independencia de la Rama Jurisdiccional ha sido una de las principales nociones que se ha deseado inyectar en la nueva Constitución”.

En la Gaceta 109 del jueves 27 de junio de 1991 contentiva de los artículos de la Constitución Política de Colombia, aprobados en primer debate en la Asamblea Nacional Constituyente, en la página 19, del capítulo V, del título VII “De la Rama Judicial”, aparece consagrado que la Fiscalía General de la Nación es un órgano autónomo integrado funcionalmente al poder judicial, como se aprobó el 7 de junio de ese año.

En un artículo siguiente se señala su integración, y que el Fiscal General de la Nación será elegido por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República, para un período de cuatro años, que coincida con el de éste, y no será reelegible.

En la Nº 115 del martes 16 de junio de 1991 aparece publicada la ponencia para segundo debate denominada: “La Administración de Justicia”, por parte de la constituyente María Teresa Garcés Lloreda.

En la introducción de esta ponencia se explica que la reforma constitucional crea la Fiscalía General de la Nación como otro de los organismos que administran justicia, y que el Fiscal General será elegido por la Corte Suprema de Justicia de terna enviada por el Presidente de la República, para un período de cuatro años y deberá tener las calidades de Magistrado de la Corte.

En el acápite 3º, titulado “Propuestas de modificación”, la ponencia para segundo debate de esta Constituyente incluye un aparte sobre la Fiscalía General de la Nación, en el que se registra que, de acuerdo con el proyecto aprobado en la Plenaria en la primera vuelta, la Fiscalía General de la Nación dependerá de la Rama Jurisdiccional.

En la Gaceta Constitucional 113 del viernes 5 de julio de 1991 se publicó la Codificación del Articulado de la Constitución de Colombia para segundo debate.

En este recuento de antecedentes se observa que en el artículo 258 perteneciente al capítulo VI, aparece que a la elección de Fiscal General de la Nación se le suprimió con relación a lo aprobado en el primer debate, el aspecto relativo a que el período de cuatros años debía ser coincidente con el del Presidente de la República. Para la Sala, ello indica que se atendió a la ponencia de la constituyente antes referenciada.

Esta deducción se ratifica con lo que registra la Gaceta Constitucional 143 del lunes 1º de julio de 1991 “Acta de Sesión Plenaria”, cuando al referirse a la Fiscalía General de la Nación, esta integrante de la Asamblea Constituyente explica que:

“(...) en el artículo 258 se recoge la totalidad de lo que estaba en el 257, 258 y 259. Señala que la única diferencia es que no se expresa en el texto de la codificadora que el período del Fiscal deba coincidir con el del Presidente de la Republica, pero sí que sea de cuatro años (...)”.

El anterior estudio sobre las principales incidencias que en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente —según lo que registran las Gacetas— tuvo la proposición sobre la creación de la Fiscalía General de la Nación, permite a la Sala concluir que la voluntad mayoritaria que quedó plasmada en el texto final fue la de adscribir esta nueva institución acusatoria e investigadora de los delitos, como perteneciente funcionalmente a la rama jurisdiccional del poder público, a fin de garantizar la autonomía e independencia de su función, y que en esta dirección su naturaleza jurídica se materializó como la de un ente judicial con autonomía administrativa y presupuestal.

Asimismo se evidencia que la intención del constituyente al señalar la manera de elegir al Fiscal General fue la de propender por el equilibrio entre los poderes públicos, en coherencia con el sistema de pesos y contrapesos, y a fin de evitar que tuviese vínculo o cercanía con lo político como garantía de su autonomía e independencia, razón por la que determinó que su elección se cumpliera mediante un procedimiento conjunto entre el Presidente de la República, que elabora la terna, y la Corte Suprema de Justicia, que lo elige de entre los candidatos ternados.

Es de destacar en este sentido como representativo, el hecho de no haber obtenido aprobación la ponencia inicial que pretendía la coincidencia de los períodos del Fiscal General de la Nación y del Presidente de la República, la Sala colige que esta decisión debió obedecer al interés del constituyente por deslindar políticamente la institución, otorgándole la autonomía e independencia propias de la naturaleza jurídica que se le asignó al nuevo organismo.

Ahora bien, en las gacetas no aparece ningún registro que permita a la Sala inferir que durante la exposición de motivos de las ponencias o en los debates existiera discusión en relación con la cualificación del período del Fiscal General. Únicamente se registra que sin calificarlo como institucional o individual, simplemente se consideró que 4 años era el plazo o término que debía cumplir el elegido en propiedad como titular de la dirección de esa institución, y sin que el mismofuera coincidente con el del Presidente de la República.

6.2. De la unidad de materia del Acto Legislativo 1 de 2003, según sus antecedentes.

Con el propósito de encontrar si en las Gacetas del Congreso aparecen registros de actas sobre exposición de motivos y debates que ilustren cuál fue el origen del parágrafo del artículo 125 de la Constitución Política, esto es, qué alcance le otorgó el constituyente derivado al concepto “institucional”, que introdujo para los “cargos de elección”, resulta de interés profundizar sobre este aspecto.

En la Gaceta del Congreso 406 del martes 1º de octubre de 2002 se registra la ponencia para primer debate – Senado, con la existencia de tres proyectos presentados: el Proyecto de Acto Legislativo 1 de 2002, “Por el cual se adopta una reforma política y constitucional y se dictan otras disposiciones”; el 3 de 2002 “Por el cual se dicta una reforma constitucional”; y el 7 de 2002 “por medio del cual se reforman los artículos 107, 109, 112, 113, 134, 171, 176, 258, 264, 266 y 281”, que se acumularon.

Aparecen en esta gaceta las “Consideraciones de carácter general” para primer debate Senado. Obra que el Proyecto de Acto Legislativo 1 de 2002 fue presentado por un grupo de más de 20 Congresistas de Partido Liberal; el 3 de ese mismo año por un grupo significativo de senadores conservadores; y el 7 de 2002 radicado por un grupo de senadores de diferentes partidos políticos.

También se puede extraer de dicha gaceta que

“(...) este esfuerzo multipartidista de reforma política se enmarca dentro de un contexto coyuntural en el cual el tema de la modernización de nuestro sistema político fue uno de los ejes de la contienda electoral del primer semestre de 2002 (...)”.

En el texto que inicialmente se acumuló de estos tres proyectos en el acápite titulado “De los partidos y movimientos políticos” aparece que el artículo 8º proponía que se adicionara al artículo 125 de la Carta el agregado de que los períodos para los altos cargos del Estado son institucionales, sin otorgarle significación.

A reglón seguido, se advierte que la comisión de ponentes acoge la anterior propuesta en razón a que

“los períodos personales han producido un desorden al interior de las instituciones y, además, han recargado innecesariamente el trabajo de la Registraduría Nacional”.

Esta es la única alusión explicativa que aparece al respecto de los períodos.

Y en la misma gaceta en el folio 6 se registra que, en la ponencia de primer debate - Senado de los proyectos acumulados, se encuentra la siguiente explicación de parte del grupo de Senadores designados por la presidencia como ponentes del Acto Legislativo 7 de 2002:

“(...) de otra parte, es importante anotar que la Comisión de Ponentes decidió suprimir algunos artículos y propuestas por considerar que, a pesar de su importancia, no eran propios del tema de la reforma política (...)”.

Ahora bien, en la Gaceta del Congreso 540 del viernes 22 de noviembre de 2002 aparecen las ponencias para primer debate en Cámara, primera vuelta, del proyecto de Acto Legislativo 1 de 2002 Senado y 136 de 2002 Cámara. Como parte de la exposición de motivos la presentación de esta ponencia, contiene la siguiente explicación:

“(...) compartimos con los autores o gestores de la iniciativa que “el Proyecto interpreta la visión liberal del Estado de derecho, de la democracia, del buen gobierno y de la legitimidad del sistema político (...)”.

Además, señalan que en esta ponencia se encuentran plasmados los postulados que, una vez elevados a rango constitucional,

“(...) podrían permitir que nuestra sociedad avance por nuevas sendas, donde la democratización de los partidos y movimientos políticos han de jugar un rol destacado, estableciendo nuevas reglas de juego para el equilibrio y control del poder político y la representación de los departamentos en el Congreso colombiano (...)”.

Y terminan diciendo que:

“(...) en este sentido la presente reforma asegura la viabilidad de un sistema político democrático, mediante el razonable fortalecimiento y modernización de los partidos políticos, la urgente reforma del sistema electoral, un severo robustecimiento de los mecanismos anticorrupción y la facilitación de los instrumentos de participación ciudadana (...)”.

Esta misma intención que inspiró a los legisladores para impulsar esta reforma se plasma en la Gaceta 437 del martes 22 de octubre de 2002. Aparece registrado en el contenido de las ponencias para segundo debate - Senado al proyecto de Acto Legislativo 1 de 2002, la exposición al entonces Presidente del Senado de la República con el fin de explicar y de sustentar el texto aprobado por la Comisión Primera en primer debate.

En esta exposición los ponentes hacen saber la transcendencia de la reforma constitucional que se debate, en un momento histórico del cual los colombianos exigen de sus mandatarios un cambio en las costumbres políticas. Señalan que:

“(...) el funcionamiento de los partidos en bancadas, la financiación estatal de las campañas políticas, la reelección inmediata de gobernadores y alcaldes, las incompatibilidades de los congresistas, el voto obligatorio (...) exigieron un juicioso análisis de conveniencia para los intereses de la Nación por parte de la Comisión”.

El anterior enfoque que tuvo el proyecto de acto legislativo, como una reforma de índole político-electoral, continua verificándose en el avance del trámite de la reforma de acto legislativo, como se aprecia en la Gaceta 567 del viernes 6 de diciembre de 2002, que contiene las ponencias para segundo debate en primera vuelta.

Los ponentes de proyecto se dirigen al presidente de la comisión primera de la Cámara para señalarle que:

“(...) este proyecto de origen parlamentario contribuye a la depuración de las costumbres políticas y procura enaltecer el ejercicio de la política”.

En cuanto a la exposición de motivos de este proyecto de Acto Legislativo ante el Senado de la República en segundo debate, de fecha lunes 29 de julio de 2002, que se encuentra en la Gaceta del Congreso 303, los ponentes señalan, para justificar su aprobación, que:

“(...) en este sentido la presente reforma asegura la viabilidad de un sistema jurídico político democrático, mediante el razonable fortalecimiento y modernización de los partidos políticos, la urgente reforma del sistema electoral, un severo robustecimiento de los mecanismos anticorrupción y la facilitación de los instrumentos de participación ciudadana (...)”.

Explican que todos los temas constitucionales mantienen relación directa para conjurar el corrupto entorno en que se obtiene y ejerce el poder político en nuestra patria.

De manera concreta, frente al texto del artículo de Acto Legislativo que propuso modificar el 125 de la Carta, se observa que si bien es cierto que hasta este estado de los debates de Cámara y de Senado el proyecto incorporaba lo siguiente:

“PAR.—Los períodos establecidos en la Constitución Política o la ley para cargos de elección en la rama ejecutiva, los organismos de control y la Fiscalía General de la Nación, tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados para ocupar tales cargos en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto de período para el cual este fue elegido”, no encontró la Sala que aparezca consignada motivación alguna explicativa del alcance de la noción “carácter institucional” del período ni tampoco que se señalen las razones del por qué extenderlo a todos los cargos de elección.

La Gaceta 271, del miércoles 1º de junio de 2003, en el folio 14 se registra que sobre este punto el representante Zamir Silva dejó una constancia en el sentido de que la redacción del artículo se refiera “simplemente” a cargos de elección.

Ahora bien, los trámites de conciliación en primera y segunda vuelta registran:

En el informe de conciliación del trámite del proyecto de Acto Legislativo en primera vuelta que aparece en la “Gaceta del Congreso 32 del 4 de febrero de 2003 —Acta de Plenaria 39 de 16 de diciembre de 2002—”, sobre la aprobación del parágrafo 1º del artículo 125 de la Constitución que incluía a la Fiscalía General de la Nación dentro de los empleos de elección con carácter institucional, que el honorable Senador Mauricio Pimiento Barrera expresó: “que lo que acabamos de observar señor Presidente, es una prueba palmaria de que la aprobación que se hizo (...) del informe de conciliación del proyecto de acto legislativo que reforma la Fiscalía, es irreglamentaria y afecta el trámite (...)”.

Y que en la Gaceta del Congreso 328 del viernes 11 de julio de 2003 se registra en el folio 59 el texto conciliado definitivo, con base en el aprobado en la Cámara de Representantes, y luego de la participación señalada de los congresistas Mauricio Pimiento y Zamir Silva, con el siguiente tenor:

“El artículo 125 de la Constitución Política tendrá un parágrafo del siguiente tenor:

PAR.—Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido”.

Este texto definitivo conciliado, que aparece publicado en esta Gaceta, en los folios 60 a 62, contiene un total de 18 artículos modificatorios de la Carta.

El artículo primero del acto legislativo modifica el 107 de la Constitución, relativo a la prohibición de la doble militancia política. El segundo modificatorio del 108 Superior referente al reconocimiento de personería jurídica a partidos y movimientos políticos y su posibilidad de inscribir candidatos. El artículo tercero, que reforma el 109 en relación con la financiación de los partidos y de los movimientos políticos y los topes máximos permitidos. El cuarto, que varía el 111 Superior, relacionado con la utilización de medios de comunicación con uso del espectro electromagnético por parte de los partidos y movimientos con personería jurídica. El quinto, que modifica el 112 de la Carta sobre el ejercicio de la función crítica frente al gobierno por parte de los partidos y movimiento con personerías que se declaren en oposición. El sexto, que introduce el parágrafo antes transcrito al artículo 125 de la Carta. El séptimo, que modifica el numeral2º del 135 Superior, relativo a la elección del Secretario General de cada una de las cámaras (curiosamente este artículo sí precisa que el período comenzará a partir del 20 de junio de 2002 y que se les elige para cuatro años). El artículo octavo, que modifica el 160 en lo pertinente a la votación de los proyectos de Ley. El noveno, que introduce cambios al 161 Superior acerca de la integración de las comisiones de conciliadores cuando surgen discrepancias en las cámaras respecto de un proyecto. El décimo, que modifica el numeral 8º del artículo 179 Superior sobre prohibición de elección para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación o cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo así fuere parcialmente. El once, que modifica el 258 Constitucional en relación con el voto como derecho y como deber, y la libertad del sufragio, así como la repetición por una sola vez de la votación para elegir miembros de una corporación pública, gobernadores o alcaldes, o primera vuelta presidencial cuando los votos en blanco constituyan mayoría absoluta en relación con los votos válidos; y con la posibilidad de implementar el voto electrónico. El doce, que modifica el 263 de la Constitución, en cuanto, en adelante, solo se autoriza que los partidos y movimientos políticos presenten listas y candidatos únicos, cuyo número de integrantes no exceda el de curules o cargos a proveer en la respectiva elección; sobre el sistema de cifra repartidora y la forma de asignar curules cuando ninguna lista supere el umbral. El trece, que introduce un nuevo artículo a la Carta: el 263-A, que dispone la adjudicación de curules en las corporaciones por el sistema de cifra repartidora y dice en qué consista éste. El catorce que varía el 264 Superior sobre la composición del Consejo Nacional Electoral, que su elección será para un período institucional de cuatro años mediante el sistema de cifra repartidora, y la adición de un parágrafo determinándole a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el plazo para decidir la acción de nulidad electoral en primera y única instancia. El quince que modifica el 266 de la Carta sobre la elección del Registrador Nacional del Estado Civil para un período de cuatro años, con posibilidad de reelección por una sola vez, y que adiciona un parágrafo transitorio del siguiente tenor literal: “el período de los actuales miembros del Consejo Nacional Electoral y del Registrador Nacional del Estado Civil irá hasta el año 2006. La siguiente elección de unos y otros se hará de conformidad con lo dispuesto en el presente acto legislativo”. El dieciséis, que varía el inciso primero del 299 Superior, en relación con las Asambleas Departamentales y su composición. El diecisiete que adiciona el 306 Constitucional sobre la posibilidad de que el Distrito Capital, el departamento de Cundinamarca y los continuos a éste pueden asociarse en una región administrativa y de planificación especial. Y, por último, el dieciocho, que señala que el presente acto legislativo rige a partir de su promulgación.

La anterior descripción pormenorizada del trámite para la aprobación y de la temática de todos y cada uno de los artículos de la Carta que se modificaron con el Acto Legislativo 1 de 2003 lleva a la Sala a la convicción, aunado a la exposición de motivos de los ponentes, que el contenido de esta reforma presenta una unidad de materia de carácter íntegramente político - electoral y que, por ende, no tuvo por finalidad incursionar en reformas a la Carta Política sobre la regulación de la Fiscalía General de la Nación, ni respecto del período del Fiscal General de la Nación así como tampoco sobre la forma de contabilizarlo, pues como se precisó durante el trámite de conciliación el involucrar a la Fiscalía General de la Nación en este Acto Legislativo conllevaría a la violación de los principios de unidad de materia y de consecutividad.

7. De los precedentes jurisprudenciales sobre el período del Fiscal General.

1. Del Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 30 de noviembre de 1995.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia de la magistrada Clara Forero de Castro decidió, en el expediente S-553, una demanda que presentó el ciudadano Pedro Miguel Martínez N., obrando en su propio nombre, en la que solicitó declarar nulo el Acuerdo 13 de 26 de julio de 1994, expedido por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, por el cual se designó en propiedad como Fiscal General de la Nación al doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento, pero solo en la siguiente frase: “(...) por el término restante del período constitucional iniciado el día primero de abril de 1992, fecha en la cual tomó posesión del mismo cargo el doctor Gustavo de Greiff Restrepo”.

En este fallo se explica que cuando la Sección Quita del Consejo del Estado conoció, en su momento, de la demanda, la interpretó no como de nulidad electoral, pues se entendió que el actor no perseguía únicamente que la elección demandada se ajustara a la ley, sino también que se le reconociera al elegido el resto del tiempo del período constitucional, por lo cual la remitió a la Sección Segunda pues, a su juicio, una hipotética prosperidad de la demanda traería como consecuencia automática el restablecimiento de los derechos individuales del elegido, relativos al sueldo, primas, vacaciones, cesantías, derechos éstos, que por su naturaleza, son de carácter laboral. La Sección Segunda aceptó la demanda, y más adelante, propuso que la Sala Plena asumiera el proceso por la importancia jurídica del asunto.

Al definir el proceso esta corporación, sobre el fondo del asunto, consideró que procedía declarar parcialmente nulo el acto electoral acusado. Hizo la precisión previa, en el sentido de que el demandante tenía legitimación en la causa para actuar, pues no pretendía restablecimiento alguno de derecho, sino la preservación del orden jurídico, que consideró vulnerado al indicarse en el acto de elección una fecha de duración del período del Fiscal General que resultaba inferior a los cuatro años previstos en la Constitución Política.

Se pronunció en estos términos la Sala sobre la fijación del litigio:

“(...) Se circunscribe a saber si por haber sido designado el doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento para reemplazar en la Fiscalía General de la Nación a quien se retiró sin haber concluido su período, debe permanecer en el cargo únicamente hasta cuando venza ese período como lo indicó la Corte Suprema de Justicia al hacer la designación, o si con su posesión comienza un nuevo período de 4 años que es el que la Constitución señala para este funcionario (...)”.

Y para resolver el punto sostuvo:

“(...) El período de permanencia del Fiscal General en el cargo está indicado en el artículo 249 de la Constitución Política en los siguientes términos: “El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de 4 años por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República y no podrá ser reelegido (...)”.

Ni en este artículo ni en el 27 transitorio de la Constitución, ni en ninguna norma legal se señala fecha de iniciación de tal período. Quiere ello decir, que cada vez que la Honorable Corte Suprema de Justicia elija Fiscal General de la Nación en propiedad, debe hacerlo por un período de 4 años como lo ordena la norma transcrita, porque esa corporación carece de competencia para fijar esta fecha, cuestión que compete a la Constitución o a la ley.

Distinto fuera el caso, si la disposición constitucional hubiera señalado en forma precisa cuando debía comenzar y finalizar este término de los 4 años, pero no lo hizo.

Recuérdese que una de las propuestas hechas en la Asamblea Nacional Constituyente, y que alcanzó a ser aprobada en sesión de 7 de junio de 1991 según consta en la Gaceta Constitucional 109 del 27 de junio de 1991, fue la de que el período del Fiscal coincidiera con el del Presidente de la Republica, propuesta que después fue derrotada. Esto indica que la intención del constituyente se orientó porque cada Fiscal General nombrado en propiedad, iniciara su nuevo período y dispusiera de la totalidad del previsto, para el cabal cumplimiento de sus funciones.

Por otra parte, en la rama judicial sus cabezas tienen período individual y el Fiscal General de la Nación, que es una de ellas, de acuerdo con el artículo 249 de la Constitución no está exceptuado de ese principio que además resulta benéfico para la continuidad en el ejercicio de la función. Si el constituyente hubiera pretendido señalar el período del cargo en forma inequívoca lo hubiera hecho; pero al no proceder así lo dejó individual y por vía administrativa o judicial esas situación no puede transformarse.

Por las anteriores razones la Sala cree que cada vez que la honorable Corte Suprema de Justicia elige Fiscal General de la Nación en propiedad, debe aplicar simple y llanamente el artículo 249 de la Carta Política, por lo menos mientras otra norma no disponga cosa distinta.

Así las cosas es preciso concluir que la designación del doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento como Fiscal General de la Nación en propiedad ha debido hacerse por 4 años como lo ordena la Constitución, y no por el resto de un período que ya había comenzado el anterior Fiscal porque ese período no tiene que estar necesariamente comprendido en unas fechas fijas, sino que lo inicia la persona que entra a desempeñar el cargo.

En este orden de idas es preciso concluir que debe declararse nula la expresión acusada del Acuerdo 13 de 26 de junio de 1994 por ser contraria al artículo 249 de la Constitución.

(...).

Falla: Es nulo el Acuerdo 13 de 26 de (...) únicamente en cuanto dispone: “(...) por el término restante del período constitucional iniciado el 1º de abril de 1992 fecha en la cual tomó posesión del mismo cargo el doctor Gustavo de Greiff Retrepo”.

(...)”.

2. Corte Constitucional - Sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, de revisión previa de Constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia —270 de 1996—.

En relación con el original artículo 29 de este proyecto de Ley Estatutaria, que preceptuaba en su tercer inciso lo siguiente:

“En caso de faltas absoluta del Fiscal antes de la terminación del período, quien sea designado en su remplazo lo será para terminar el período”, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo, salvo este inciso respecto del cual estimó:

“Debe señalarse para comenzar, que la Carta Política estipula en su artículo 249 que el Fiscal General será elegido por la Corte Suprema de Justicia “para un periodo de cuatro (4) años”. En modo alguno puede desprenderse o interpretarse que dicho período tenga que ser coincidente con el del Presidente de la República como ocurre, por ejemplo, con el del Contralor General de la Republica o con el de los Congresistas, sino que, por el contario se trata de un período individual, el cual de acuerdo con jurisprudencia de esta Corte, se debe contar a partir de cuándo el nuevo Fiscal elegido por la Corte Suprema, tome posesión del cargo, sin interesar si el anterior completó o no el período de cuatro años señalado en la Carta (...).

Las anteriores consideraciones resultan aplicables al caso del señor Fiscal de la Nación. El hecho de que la Constitución, al señalar su período lo haya fijado sin condicionamiento alguno, es decir, lo haya previsto perentoriamente en cuatro años, no da pie para que el legislador establezca como lo hace en el inciso 3º del artículo bajo examen, que si faltare en forma absoluta antes de finalizar dicho período, el elegido en su remplazo por la Corte Suprema de Justicia, lo sea únicamente hasta terminar el período del anterior.

Por lo demás, no sobra advertir que el señalar un período fijo individual para el ejercicio de las funciones por parte del señor Fiscal General de la Nación, es un asunto de naturaleza institucional —mas no personal— que guarda estrecha relación con el carácter de autonomía e independencia que la Carta Política le otorga para el buen desempeño de sus atribuciones y de la misma administración de justicia”.

3. Corte Constitucional - Sentencia C-822 de 31 de agosto de 2004.

En esta sentencia no se analiza el período del Fiscal General de la Nación, pero en tal oportunidad la Corte se ocupó de conocer sobre la constitucionalidad del artículo 170 de la Ley 136 de 1994 “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, y en el examen que efectuó respecto de la transición en el tema de la elección de los personeros municipales, la Corte Constitucional sostuvo frente a la noción de período y sus diferentes tipos, lo siguiente:

“(...) 3.3.2. La Corte entiende por período “el lapso que la Constitución o la ley contemplan para el desempeño de la función pública(3).

La jurisprudencia constitucional se ha referido en diferentes decisiones a la existencia de dos tipos de períodos: los objetivos o institucionales y los subjetivos o personales. La diferencia entre ellos se evidencia cuando se elige o se designa el reemplazo de quien incurra en causal de falta absoluta antes de la terminación del período correspondiente. Mientras que en el período institucional el reemplazo es elegido o designado por el resto del período, es decir por el lapso que le faltaba a su antecesor, en los eventos en que opera el período subjetivo o personal, cada elegido o designado se vincula al servicio público para todo el período señalado en la Constitución o en la Ley. Las elecciones de funcionarios de período institucional se realizan en la misma fecha para todos ellos y la de los de períodos personales en la medida en que cada titular culmine su período (...)” (negrillas fuera del texto original).

4. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Concepto de 12 de marzo de 2012. Radicación Interna 2095. Número Único: 11001-03-06-000-2012-000022-00.

No es precedente jurisprudencial pero si el concepto que emitió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 12 de marzo de 2012, a solicitud del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica.

Respecto del carácter del período del Fiscal General y acerca de cuál debería ser el término por el que se eligiera al sucesor de la doctora Viviane Morales, esa Sala acepta que, de conformidad con el artículo 249 Superior, el período de 4 años por el que la norma ordena que se elija al Fiscal General de la Nación no está calificado expresamente como institucional o como personal. Pero señala que la situación cambia a partir del Acto Legislativo 1 de 2003 y particularmente con la Ley 938 de 2004, que adoptó el actual Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación.

Considera que la expresión “cargos de elección” que contiene el actual parágrafo del artículo 125 Superior por razón de la adición de que fue objeto por el Acto Legislativo 1 de 2003, es una expresión genérica y que no se limita a los cargos de elección popular, razón por la cual también comprende a los cargos cuyo período está fijado en la Constitución y en la ley, y que su provisión se hace por cuerpos colegiado o por la intervención de varias autoridades.

Que por la ubicación que presenta el artículo 125 de la Carta Política, en el capítulo que regula de manera general el ejercicio de la función pública, es predicable a toda clase de elecciones.

Que fue preocupación del constituyente institucionalizar los períodos de los altos funcionarios del Estado, y no solo los de elección popular, tal y como se observa del contenido del inicial artículo 8º del proyecto 1 de este acto legislativo

Que la reducción de que fue objeto el inicial artículo 8º del proyecto de acto legislativo, en cuanto quedó únicamente aludiendo a “cargos de elección”, con supresión de la Fiscalía General de la Nación, organismos de control, etc., obedeció a la simplificación de su redacción, mas no así a un propósito de excluir a los que no aparecen mencionados de manera expresa.

Concluye que prueba de ello es la expedición meses más tarde de la Ley 938 de 2004 que, en su artículo 9º, establece que el Fiscal General de la Nación es elegido para un período institucional de cuatro años.

8. De la decisión.

8.1. Cuestión previa.

La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que representa a la Corte Suprema de Justicia propone en las contestaciones a las demandas radicadas con los números 2012-00019 y 2012-00021, como excepción, la ausencia de causa petendi para demandar de conformidad con los argumentos jurídicos de esta defensa, que radica en considerar que el período por el que se eligió al doctor Eduardo Montealegre Lynett como Fiscal General de la Nación es institucional y finaliza el 31 de julio de 2013. Alega que en este entendido no existe razón fundamentada para pedir la declaratoria de nulidad parcial del acto de elección que se acusa.

Comoquiera que este argumento pertenece al fondo del problema jurídico y que por ende no corresponde a una razón que impida el surgimiento de la pretensión, tal alegación no constituye, en realidad, un medio exceptivo y, por esta razón, la Sala la declarará no probada.

8.2. Cuestión de fondo.

Fundada en el análisis y en la valoración del anterior recorrido por los antecedentes constitucionales que informaron la expedición tanto del artículo 249 de la Carta como del parágrafo del 125 ibídem, este último fruto de la reforma política 1 de 2003; y de los precedentes jurisprudenciales existentes sobre el punto en debate; en aplicación de los principios axiológicos que rigen la garantía del derecho fundamental a participar en el ejercicio del poder político que está inmerso en toda elección, y acorde con las reglas de la hermenéutica sobre la prelación de normas, según sea su carácter, la Sala Plena concluye en el caso concreto, lo siguiente:

El acta de la sesión del 22 de marzo de 2012 que registra la elección que produjo la Corte Suprema de Justicia y que recayó en el doctor Eduardo Montealegre L. como Fiscal General de la Nación, confirmada el 26 del mismo mes y año, requiere determinación en tanto no señala en expreso cuando inicia y cuando culmina el período asignado para que el elegido desempeñe la función pública, elemento indispensable de dicho acto en el presente caso, debido a que se trata de una elección que está sujeta a período fijo y cuya regulación al respecto en el ordenamiento jurídico, no es unívoca.

El artículo 249 de la Carta Política es perentorio en establecer que el Fiscal General de la Nación se elige para un período de 4 años. El mandato Superior impone que no es jurídicamente posible que cuando se ejerce la facultad nominadora para proveer el cargo de su titular en propiedad, la elección se haga por un período con duración diferente a 4 años contados desde la posesión.

En la Sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996 ya la Corte Constitucional determinó, al realizar el estudio previo de constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que era inexequible el inciso que se encontraba consagrado en el original artículo 29 de ese proyecto, con el siguiente tenor: “En caso de falta absoluta del Fiscal antes de la terminación del período, quien sea designado en su remplazo lo será para terminar el período”.

El parágrafo del artículo 125 Superior, en lo que concierne al punto en debate, no es norma especial sino disposición de carácter general que se dictó en el escenario de una reforma política de matiz eminentemente electoral. Por lo tanto, no es aplicable cuando hay regulación específica para esta elección, la del Fiscal General de la Nación, que es cabeza de este organismo y, funcionalmente, está adscrito a la Rama Jurisdiccional del poder público, servidor estatal que, como los Magistrados de las Altas Cortes, tiene un período fijo e individual.

Como lo ha precisado la Corte Constitucional la calificación de institucional de un período de elección tiene alcance jurídico siempre que señale en concreto cual es el espacio temporal que abarca: la fecha de iniciación y la de terminación.

Tal es el caso del período de la elección del Registrador Nacional del Estado Civil y de los miembros del Consejo Nacional Electoral, que tienen fijado en específico la temporalidad del desempeño de la función pública asignada. De ello sí se ocupó la reforma política 01 de 2003 al establecer en el parágrafo transitorio del artículo 15 de dicha reforma que: “El período de los actuales miembros del Consejo Nacional Electoral y del Registrador Nacional del Estado Civil irá hasta el año 2006. La siguiente elección de unos y de otro se hará de conformidad con lo dispuesto en el presente Acto Legislativo”. Lo propio noaconteció respecto del período del Fiscal General de la Nación, en razón a la unidad de materia sobre temas políticos - electorales no atinentes por tanto a la rama judicial, que caracterizó esta reforma, y atendiendo también al principio de consecutividad tal y como se destaca en los análisis que se llevaron a cabo durante el debate para su aprobación, en especial, en la etapa de conciliación del proyecto de acto legislativo.

La duración del desempeño de un cargo pública es aspecto que siempre pertenece a la institución estatal, pues se consagra en función de la misión del organismo o entidad pública. Por tal sentido, no pertenece al servidor estatal.

A las voces del artículo 40 de la Carta Política, la elección de un empleo público de esta naturaleza materializa el derecho a participar en la conformación y en el ejercicio del poder político, derecho que es de carácter fundamental. Es garantía para el goce con plenitud de este derecho, que a quien se elija en propiedad en cargo de período fijo, ejerza la función estatal conferida, conociendo en precisión la duración de su desempeñó.

La certeza y la seguridad en este sentido le representa al elegido primordial transcendencia, pues es determinante en la aceptación de la postulación, a la vez que se traduce en aspecto esencial para planificar su gestión.

La independencia y la autonomía como atributos sine qua non de la actividad judicial, que es servicio público permanente, exigen que el Fiscal General de la Nación, perteneciente funcionalmente a la Rama Jurisdiccional del Poder Público, cuando se elige en propiedad, inicie como titular su período de 4 años a partir de la posesión. Esto asegura que desarrolle la política institucional que proyectó para esta duración.

El artículo 9º de la Ley 938 de 2004 —Orgánica de la Fiscalía General de la Nación— que califica de institucional el período de 4 años del Fiscal General de la Nación, sin precisar el significado de tal carácter ni especificar la fecha de iniciación y de terminación de éste, requiere, como elemento esencial de tal cargo público de período fijo, armonizarse para su precisión y su ajuste a la Carta Política, con el inciso 2º del artículo 249 Superior, en conexidad con los artículos 29 y 130 de la Ley 270 de 1996, Estatuaria de la Administración de Justicia.

Estos razonamientos imponen que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declare que la expresión “por el período constitucional y legal que le corresponda”, contenida en el acta de 22 de marzo de 2012, donde consta la elección que cumplió la Corte Suprema de Justicia, está ajustada a derecho, en el entendido que el período del Fiscal General de la Nación doctor Eduardo Montealegre Lynett, elegido en propiedad, es de 4 años contados a partir de su posesión. Con esta precisión se adiciona el acta electoral, acorde con lo antes explicado.

En consecuencia, deben denegarse las súplicas de las demandas2012-00027y 2012-00028,en tanto que en ambas sus pretensiones apuntan a que ante el vicio de nulidad parcial que alegan afecta el acto de elección, el juez electoral deba adicionarlo en el sentido de precisar que el doctor Montealegre Lynett fue elegido para desempeñar la función de Fiscal General de la Nación por el lapso que falta para completar cuatro años que se cuentan a partir del 1º de agosto de 2009, o en su defecto, desde cuando hizo dejación de su cargo la doctora Viviane Morales Hoyos, censura que no resultó probada.

Finalmente, se aceptará la renuncia del doctor Marco Antonio Gnecco Vieda como apoderado judicial de la Corte Suprema de Justicia - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en la demanda 2012-00021, en los términos del memorial visible a folio 392 del expediente 2012-00027.

Los consejeros de Estado doctores Olga Mélida Valle De La Hoz y Mauricio Fajado Gómez participaron en la definición de este proceso, mas no así en la decisión sobre los impedimentos que ellos plantearon.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR INFUNDADOS los impedimentos que para participar en la decisión de este proceso (acumulado), manifestaron los consejeros de Estado doctores Olga M. Valle De La Hoz y Mauricio Fajardo Gómez, y FUNDADO el impedimento que presentó el Consejero de Estado doctor Marco Antonio Velilla Moreno.

2. DECLARAR no probada la excepción de ausencia de causa petendi que en los procesos 2012-00019 y 2012-00021 propuso la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

3. DECLARAR AJUSTADA A DERECHO la expresión “por el período constitucional y legal que le corresponda”, que contiene el acta de la sesión del 22 de marzo de 2012 de la Corte Suprema de Justicia, en el entendido que el período por el cual eligió en propiedad como Fiscal General de la Nación al doctor Eduardo Montealegre Lynett, es de 4 años que se cuentan a partir de su posesión. Este señalamiento adiciona con tal precisión, el acta electoral. Todo ello de conformidad con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

4. NEGAR las súplicas de las demandas 2012-00027 y 2012-00028.

5. ACEPTAR la renuncia del doctor Marco Antonio Gnecco Vieda como apoderado judicial de la Corte Suprema de Justicia – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en el proceso 2012-00021.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese.

Magistrados: Alfonso Vargas Rincón, presidente—Susana Buitrago Valencia—Víctor Hernando Alvarado Ardila—Hernán Andrade Rincón—Gerardo Arenas Monsalve, aclaro voto—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Martha Teresa Briceño de Valencia—Stella Conto Díaz del Castillo, salvamento parcial—Mauricio Fajardo Gómez, con salvamento parcial—María Elizabeth García González—Enrique Gil Botero—Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, con aclaración de voto—Carmen T. Ortiz de Rodríguez, salvo voto—Bertha Lucía Ramírez de Páez—Danilo Alfonso Rojas Betancourth, salvamento parcial y aclaración de voto—Jaime O. Santofimio Gamboa, aclaración de voto—María Claudia Rojas Lasso—Mauricio Torres Cuervo, aclaro voto—Olga Valle De La Hoz—Guillermo Vargas Ayala, salvamento parcial y aclaración—Luis Rafael Vergara Quintero—Alberto Yepes Barreiro, salvo voto—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) Esta conclusión se efectúa a partir de los estudios que frente al acto administrativo ha realizado el tratadista Enrique Sayagués. Ver: Sayagués Laso, Enrique (2004): “Tratado de derecho administrativo”, Fundación Cultural Universitaria.

(2) García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomas-Ramón (2008): Curso de Derecho Administrativo - Tomo I, Temis - Palestra.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-194 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.