Sentencia 2012-00027 de agosto 29 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2012-00027

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra la sentencia de 3 de abril de 2013, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Risaralda.

Actor: Oscar Elías Matta Peláez

Bogotá, D.C., veintinueve de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

La causal que se le endilga a los señores Manuel Leonel Rojas Hurtado, Fernando José Muñoz Duque, John Jairo Llanos Zapata, José Arles Rivera Cano, Marco Aurelio Ramírez Cuervo, Julián Alonso Chica Londoño, Henry Rincón Alzate, Héctor Hincapié Escobar, Carlos Alberto Velásquez Echeverry, Héctor Jaime Trejos Montoya, Alexánder García Morales y Miguel Ángel Rave Rojo, concejales del municipio de Dosquebradas (Risaralda), elegidos para el periodo constitucional 2008-2011, es la prevista en el artículo 48, numeral 4º, de la Ley 617 de 2000, la cual prevé:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

… 4. Por indebida destinación de dineros públicos…”.

El actor en el recurso de apelación, en esencia, aduce que los demandados incurrieron en dicha causal, dado que en su condición de concejales del municipio de Dosquebradas (Risaralda) autorizaron a la alcaldesa del citado ente territorial para celebrar contratos a través de los acuerdos 001 de 9 de enero y 006 de 12 de junio de 2008 y para crear la ESE Salud Dosquebradas mediante Acuerdo 011 de 21 de octubre de 2008, permitiendo con ello que la burgomaestre destinara dineros públicos a la compra de un inmueble donde funcionaría dicha ESE, que a la postre no se pudo constituir ante la declaratoria de nulidad del citado acuerdo por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, lo que dio lugar a una indebida destinación de los dineros con los cuales se adquirió el bien.

Agrega que tal situación se presentó, por omisión de los concejales demandados al no haber hecho un seguimiento al trámite surtido para adquirir el inmueble y los bienes muebles a la ESE Rita Arango Ángel del Pino en Liquidación, negociación en la cual si bien no podían intervenir, sí podían ejercer control político.

Para establecer si los concejales demandados incurrieron o no en la causal prevista en el artículo 48, numeral 4º, de la Ley 617 de 2000, esto es, la indebida destinación de dineros públicos, la Sala precisa lo siguiente:

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en sentencia 30 de mayo de 2000 (Exp. AC-9877, C.P. Germán Rodríguez Villamizar), reiterada en numerosos pronunciamientos, frente a los alcances del concepto de indebida destinación de dineros públicos, señaló que el elemento tipificador de esta causal de pérdida de investidura “está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas”.

Esta postura también ha sido objeto de múltiples reiteraciones por la Sección Primera de esta corporación, entre otras, en sentencias de 1º de julio de 2004 (Exp. 2003-00194, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 9 de noviembre de 2006 (Exp. 2005-01133, C.P. Camilo Arciniegas Andrade), 16 de julio de 2009 (Exp. 2008-00700, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón) y 14 de diciembre de 2009 (Exp. 2009-00012, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta).

De las pruebas allegadas al proceso se colige que está demostrada la condición de los demandados como concejales del municipio de Dosquebradas (Risaralda), para el periodo constitucional 2008-2011.

A folio 277 del cuaderno 1-4, obra el Acuerdo 001 de 9 de enero de 2008, “Por el cual se otorgan unas autorizaciones a la alcaldesa municipal y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Concejo Municipal de Dosquebradas (Risaralda), el cual es del siguiente tenor:

“… El Concejo Municipal de Dosquebradas - Risaralda, en uso de sus facultades legales y constitucionales, especialmente las contenidas en el artículo 313, numeral 3º, de la Constitucional Nacional, artículo 32, numeral 3º, de la Ley 136 de 1994,

ACUERDA:

ART. 1º—Autorizar a la alcaldesa municipal hasta el 31 de diciembre de 2009, para celebrar toda clase de contratos y convenios a nombre del municipio de Dosquebradas hasta por un monto de seis mil (6.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

PAR.—Quedan exceptuadas de estas autorizaciones:

Enajenación de activos

Acciones

Participación en sociedades

Concesiones

Vigencias futuras

ART. 2º—El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su sanción…”.

Dicho acto administrativo fue modificado por el Acuerdo 006 de 12 de junio de 2008(2), así:

“Acuerdo Nº 006

(Junio 12 de 2008)

Por el cual se modifican el artículo 1º y el parágrafo del Acuerdo municipal 001, de fecha 9 de enero de 2008 y se dictan otras disposiciones.

… ACUERDA:

ARTÍCULO PRIMERO: Modificar el artículo primero y el parágrafo del Acuerdo municipal 001, de fecha 9 de enero de 2008 “por el cual se otorgan unas autorizaciones a la alcaldesa municipal y se dictan otras disposiciones, los cuales quedarán así:

ARTÍCULO PRIMERO: AUTORIZAR a la alcaldesa municipal de Dosquebradas hasta el 31 de diciembre de 2009 para celebrar toda clase de contratos y convenios, hasta por un monto de veinte mil salarios mínimos legales vigentes (20.000 SMLMV).

PAR.—Así mismo la alcaldesa municipal de Dosquebradas, queda autorizada para celebrar los contratos o convenios necesarios para la enajenación de bienes muebles e inmuebles de propiedad de la entidad y participar en sociedades conformadas por personas de derecho público o privado y comprometer las vigencias futuras que garanticen el adecuado cumplimiento de los contratos y convenios suscritos por la entidad.

ARTÍCULO SEGUNDO: Se exceptúa de las facultades otorgadas en el artículo anterior, la celebración de contratos de concesión por parte del municipio, los cuales, en todos los casos deberán ser autorizados previamente por el concejo municipal…”.

El contenido de los acuerdos antes transcritos, pone de manifiesto que las autorizaciones otorgadas a la alcaldesa del municipio de Dosquebradas para contratar, fueron de carácter general, excepto la celebración de contratos de concesión por parte del municipio, los que requerirían ser autorizados previamente por la corporación edilicia, lo cual se ajusta a lo consagrado en el artículo 313, ordinal 3º, de la Constitución Política, en armonía con el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 136 de 1994.

En efecto, dichas disposiciones prevén, respectivamente:

“ART. 313.—Corresponde a los concejos:

… 3º). Autorizar al alcalde para celebrar contratos…”.

“ART. 32.—Atribuciones. Modificado por el artículo 18, Ley 1551 de 2012. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes:

… 3. Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del concejo”.

De la última de las disposiciones transcritas, esto es, el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, se colige que la reglamentación de la autorización no comprende todos los contratos, sino únicamente y de manera excepcional los que razonablemente disponga la corporación edilicia, mediante reglamento ajustado a la Constitución Política; aceptar lo contrario, es decir, convertir en regla lo que es excepción, conduciría a que los concejos municipales se conviertan en coadministradores de la gestión contractual municipal, en contravía de lo establecido en las normas arriba transcritas, pues ello es una función constitucional y legal propia de los alcaldes que los concejos no pueden desconocer al amparo del ordinal 3º del artículo 313 Constitucional, conforme lo señaló esta corporación en el Concepto 1889 de 5 de junio de 2008 (C.P. William Zambrano Cetina). En efecto, frente al alcance de la función de autorización y de reglamentación de los concejos municipales para que los alcaldes puedan contratar, precisó la Sala de Consulta y Servicio Civil, al acoger lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-738-01 de 11 de julio, lo siguiente:

“… El alcance de la función de autorización y de reglamentación de los concejos municipales:

… ‘El anterior razonamiento es aplicable, mutatis mutandis, a las autorizaciones que los concejos municipales otorgan a los alcaldes para contratar, y por lo mismo, a la reglamentación que sobre el particular expidan tales corporaciones, en ejercicio de lo dispuesto en la norma acusada. Por lo mismo, no podrán los concejos, so pretexto de reglamentar el tema de las autorizaciones, extralimitarse en sus atribuciones e intervenir sobre la actividad contractual propiamente dicha; dirección que corresponde al alcalde, en tanto jefe de la acción administrativa del municipio, de conformidad con el artículo 315-3 de la Carta. En otras palabras, la reglamentación que expidan estas corporaciones deberá limitarse a trazar las reglas aplicables al acto concreto y específico mediante el cual el concejo autoriza al alcalde para contratar, señalando los casos en que es necesario, sin entrar a regular aspectos como la selección de los contratistas, los contratos específicos a realizar, etc.

Asimismo, deberán tener en cuenta los concejos municipales que, en tanto función administrativa, la atribución que les confiere la norma que se analiza debe ser ejercida en forma razonable y proporcionada, respetando lo dispuesto en el artículo 209 constitucional; y que no se puede interpretar dicha norma en forma tal que se obligue al alcalde a solicitar autorizaciones del concejo en todos los casos en que vaya a contratar, sino únicamente en los que tal corporación disponga, en forma razonable, mediante un reglamento que se atenga a la Carta Política…” (resalta la Sala fuera de texto).

Con fundamento en la autorización otorgada en los acuerdos mencionados, el 11 de agosto de 2008, el municipio de Dosquebradas con la ESE Rita Arango Álvarez del Pino en Liquidación suscribieron el contrato de compraventa núm. 076-2008, “de las mejoras construidas en el lote de terreno ubicado en las carreras 19 y 19a con calle 17 del municipio de Dosquebradas … (Centro de Atención Ambulatoria Dosquebradas); y los bienes muebles existentes”, el que se perfeccionó el 26 de noviembre de 2008, mediante escritura pública núm. 3865 de la Notaría Única del Círculo de Dosquebradas, conforme consta a folios 22 a 35 del cuaderno 1 principal.

A folios 233 a 239, ibídem, obra el Acuerdo 011 de 21 de octubre de 2008, “Por el cual se crea la empresa social del Estado - ESE - Salud Dosquebradas y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Concejo Municipal de Dosquebradas, cuyo objeto, conforme al artículo segundo, sería el de la prestación del servicio de salud del primer nivel de atención en el municipio de Dosquebradas, como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del sistema general de seguridad social en salud —SGSSS—. En los artículos 5º y 6º consagró lo relacionado con el patrimonio y la gestión para la adquisición de bienes, así:

“ART. 5º—Patrimonio. El patrimonio de la ESE - Salud Dosquebradas estará constituido por:

a. Los ingresos provenientes de la venta de servicios similares.

b. Las transferencias que reciba, provenientes de los presupuestos nacional, departamental y municipal.

c. Todos los bienes muebles e inmuebles destinados a la prestación del servicio de salud.

d. Los aportes económicos y los bienes que le sean entregados por la Nación, el departamento de Risaralda, la Secretaría de Salud del departamento, el municipio de Dosquebradas o cualquiera otra entidad oficial, para la prestación del servicio de salud en esta entidad territorial.

e. Todos los demás bienes y recursos que a cualquier título legal adquiera la empresa.

f. Todos los demás bienes, aportes y/o donaciones que reciba de personas y/o instituciones privadas, siempre y cuando se ajusten a las disposiciones legales”.

“ART. 6º—Gestión para la adquisición de bienes. La ESE Dosquebradas, gestionara ante las autoridades nacionales, departamentales y principales, el traspaso de los bienes muebles o inmuebles y de los aportes o recursos que requiera para la prestación del servicio. Igualmente, manejará los recursos económicos que correspondan, en razón de la naturaleza y objeto social de la empresa”.

No obstante lo anterior, dicha entidad no se constituyó por cuanto el Acuerdo 011 de 21 de octubre de 2008, que la creó, fue declarado nulo mediante sentencia de 27 de marzo de 2009, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, con ocasión de la demanda promovida por el gobernador de dicho departamento.

De lo hasta aquí expuesto, resulta evidente que no se configura la causal endilgada, pues, los demandados, en su condición de concejales del municipio de Dosquebradas (Risaralda), al expedir los acuerdos 001 de 9 de enero y 006 de 12 de junio de 2008, a través de los cuales se autorizó a la alcaldesa de dicho municipio para celebrar toda clase de contratos y convenios, hasta por un monto de veinte mil salarios mínimos legales vigentes, fijando como término el 31 de diciembre de 2009, no hicieron otra cosa distinta que ejercer las facultades que en materia de competencia les señala la Constitución y la ley a dichas corporaciones edilicias, autorización, que, como quedó visto, se otorgó de manera general y no específica.

Cabe resaltar que dicha conducta, como lo precisó la Sala en un asunto similar, en sentencia de 2 de mayo de 2013 (Exp. 2012-00006-01 (PI), C.P. María Claudia Rojas Lasso), que ahora se prohíja, no constituye por sí sola el supuesto fáctico de la causal de indebida destinación de dineros públicos, dado que no implica distorsión de las finalidades del gasto, uno de los presupuestos que se requieren para que se configure la misma.

En efecto, dijo la Sala:

“… Para la Sala, el hecho de que el Concejo Municipal de Sampués hubiera autorizado al alcalde mediante los acuerdos 001 de 15 de marzo y 006 de 30 de mayo de 2011, para la celebración de los contratos estatales y/o convenios interadministrativos con entidades públicas o privadas del orden nacional, departamental, local e internacional, para cumplir con los planes, programas y proyectos identificados en el Plan Desarrollo Municipal 2008-2011; no es una conducta que constituya por sí sola el supuesto fáctico de la causal de indebida destinación de dineros públicos, pues no implica distorsión de las finalidades del gasto.

La Sala en sentencia de 1º de agosto de 2002(3), precisó que el ejercicio de una función constitucional no puede implicar, per se, indebida destinación de dineros públicos. Cosa distinta es que si al ejercerla se incurre en violación de la Constitución Política o de la ley, los actos respectivos sean susceptibles de la acción de nulidad y acarrean responsabilidad disciplinaria o fiscal.

En esa oportunidad sostuvo la Sala:

“Análogos razonamientos caben respecto de los concejales cuando fijan la escala salarial del alcalde, pues como quedó visto, los preceptos constitucionales y legales antes citados, atribuyen privativamente al concejo esa función. Si se acogiese el entendimiento que a esta causal le da el actor, ocurriría que el concejo nunca podría fijar la remuneración del alcalde, pues todos sus miembros estarían inhabilitados y, por ende, en imposibilidad de cumplir con sus funciones constitucionales y legales. Ello explica por qué el ejercicio de esta función constitucional no implica conflicto de intereses o indebida destinación de dineros públicos. Cosa diferente es que si al ejercerla se incurre en violación de la Constitución Política o de la ley los actos respectivos sean susceptibles de la acción de nulidad y acarreen responsabilidad disciplinaria y fiscal. Por ello, se ordenará compulsar copias de esta providencia a la procuraduría regional y a la Contraloría del Meta para lo de su competencia”.

Del anterior pronunciamiento, se sigue que el concejo municipal al autorizar al alcalde para la celebración de contratos, estaba cumpliendo un deber constitucional y legal.

Los concejales demandados no incurrieron en indebida destinación de dineros públicos, pues sus actuaciones se limitaron a autorizar al alcalde para que celebrara contratos o convenios interadministrativos, sin precisar el objeto o finalidad, lo cual escapa al arbitrio de sus competencias…”.

Ahora, conforme lo señaló el Ministerio Público en su vista de fondo, no hay prueba dentro del expediente sobre injerencia alguna de los concejales en la adquisición de las mejoras señaladas en la escritura pública 3865 de 26 de noviembre de 2008, y el hecho de que hubiera existido una falta de control y seguimiento en la actividad contractual del municipio no puede derivar en una indebida destinación de dineros públicos, pues, la gestión contractual la realizó la alcaldesa municipal, máxime si para la época en que se adquirieron, el Acuerdo 011 de 2008 gozaba de presunción de legalidad.

De otra parte, si bien es cierto que el Acto Legislativo 1 de 2007, definió al concejo municipal como una corporación político administrativa, otorgándole la competencia expresa de ejercer control político sobre la administración municipal, en lo cual le asiste razón al actor, también los es que, como se sostuvo en el Concepto 1889 de 5 de junio de 2008 y en la sentencia de la Corte Constitucional antes mencionados, las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no pueden intervenir en los procesos de contratación y, en caso de que se haya presentado alguna irregularidad en la gestión contractual para la adquisición de las mejoras señaladas en la escritura pública 3865 de 26 de noviembre de 2008, es responsabilidad de la alcaldesa del municipio de Dosquebradas de la época, pues se repite, el concejo municipal no participó en tal negociación, precisamente, porque la Constitución y la ley no permite su intervención en los procesos de contratación.

De tal manera que al no estar demostrada en el proceso la causal atribuida a los demandados, la Sala confirmará el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE el fallo impugnado.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de agosto de 2013».

(2) Visible a folios 265 y 266 del cuaderno 1-4.

(3) Expediente 2001-0278. Actor: Pedro Vicente Cubillos Caicedo. C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade.