Sentencia 2012-00027 de octubre 30 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 43440

Rad.: 110010326000201200027 00

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Convocante: Gas Natural del Centro S.A. ESP –hoy Efigas Gas Natural S.A. ESP

Convocado: Nación-Ministerio de Minas y Energía

Naturaleza: Recurso de anulación de laudo arbitral

Bogotá, D.C, treinta de octubre de dos mil trece

EXTRACTOS: « Consideraciones

I. Competencia.

8. La Sala es competente para conocer y decidir el asunto de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 numeral 5º de la Ley 446 de 1998, que reformó el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 que modificó el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, comoquiera que el contrato de concesión especial para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas natural por red física o tubería en forma exclusiva en el área denominada área de Caldas, fuente de las obligaciones en litigio, fue suscrito por el Ministerio de Minas y Energía; por lo tanto, se trata de un contrato de naturaleza estatal y las controversias que se susciten con ocasión del mismo se hallan sujetas al juzgamiento de esta jurisdicción, independientemente de que su régimen legal sea especial y se halle contenido principalmente en la Ley 142 de 1994 y demás normas que la modifican.

II. El problema jurídico

9. La Sala debe establecer i) si el laudo arbitral impugnado dejó de resolver asuntos sometidos a su decisión por no haberse pronunciado respecto de los hechos ocurridos entre los años 2007 y 2012 relacionados con el mayor valor de impuestos que debió pagar el contratista y con las deducciones correspondientes al periodo 2007 y años posteriores y ii) si el laudo arbitral recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, al declarar el incumplimiento contractual de la entidad convocada en los términos en los que lo hizo.

III. Análisis de la Sala.

10. Las dos causales aducidas en el recurso de anulación interpuesto, constituyen una manifestación del principio de congruencia de las sentencias(1), el cual se desconoce cuando el juez profiere una decisión que va más allá de lo solicitado (fallo ultra petita) o cuando decide sobre puntos no incluidos en el litigio (fallo extra petita) o cuando se concede menos de lo pedido (fallo citra o infra petita); “(...) también se presenta incongruencia cuando se decide con base en “causa petendi” distinta a la invocada por las partes; y, d) cuando el pacto compromisorio se refiere a controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal”(2).

11. La existencia de este vicio se establece examinando la decisión propiamente dicha de la providencia impugnada, pues “Para detectar la presencia del vicio de la incongruencia es imperioso comparar lo decidido con lo litigado por las partes, entendiéndose por lo decidido a la parte de la sentencia verdaderamente vinculante, o sea la resolutiva, teniendo en cuenta que esta causal no autoriza ni puede autorizar a entrar en el examen de las consideraciones que han servido al juzgador como motivos determinantes del fallo”(3), lo cual obedece a la naturaleza y finalidad del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, el cual apunta a verificar que desde el punto de vista formal se haya dado cumplimiento a las normas que regulan el proceso arbitral y ha sido instituido precisamente, como mecanismo que garantice el debido proceso en los trámites arbitrales. En consecuencia, apunta a corregir errores in procedendo, no errores in judicando, lo que le impide al juez del recurso entrar a analizar las consideraciones de fondo y sustantivas que tuvo en cuenta el tribunal de arbitramento para decidir.

12. En principio, cuando se comprueba la existencia de la causal de anulación aducida en contra de un laudo arbitral, procede la declaratoria de nulidad del mismo; no obstante, el legislador, dentro de las causales que consagró para cuestionar la validez de las decisiones arbitrales(4), estableció ciertos eventos en los cuales surge el deber del juez del recurso de proceder a corregir el respectivo laudo y que corresponden, precisamente, a situaciones en las cuales se ha vulnerado el principio de congruencia, como sucede con las causales que fueron invocadas y sustentadas en el sub-lite, consistentes en no haber decidido los árbitros sobre todos los asuntos sujetos al arbitramento, caso en el cual, comprobado el defecto por el juez del recurso, este deba proceder a resolver lo que aquellos hubieren dejado sin solución en el respectivo laudo; y haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido, caso en el cual la decisión deberá corregirse en ese extremo.

13. De acuerdo con lo expuesto, se requiere, en aras de resolver este cargo, determinar cuáles son esas “cuestiones sujetas al arbitramento” sobre las cuales debe pronunciarse el juez arbitral, para lo cual:

“(...) debe recordarse que el marco de competencia de sus actuaciones, está dado en primer lugar por la ley; en segundo lugar, por las disposiciones de las partes en el pacto arbitral, respecto de los asuntos que serán sometidos a la decisión de los árbitros; y en tercer lugar, por las pretensiones incluidas en la demanda y las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.

De tal manera que, el juez arbitral está en el deber de decidir, en primer término, las cuestiones que le han sido planteadas en el proceso por las partes, pero sus determinaciones no se limitan exclusivamente a estos extremos, puesto que en virtud del marco legal de su competencia, existen otros asuntos que por mandato de la ley está llamado a resolver, así no hayan sido materia de la demanda o de la contestación, es decir, así no sean cuestiones propuestas expresamente por las partes; se trata entonces, del ejercicio de facultades oficiosas que le han sido atribuidas directamente por el ordenamiento jurídico, en su calidad de juez, aunque la misma sea temporal(5).

14. Significa lo anterior, que la competencia del juez arbitral para decidir no es absoluta sino que se encuentra limitada por varios aspectos que marcan los límites dentro de los cuales debe resolver la controversia sometida a su conocimiento:

14.1. En primer lugar, este mecanismo alternativo de solución de controversias, solo procede respecto de aquellas materias que sean transigibles(6).

14.2. En segundo lugar, el tribunal de arbitramento debe atenerse a las condiciones en las cuales las partes defirieron la solución de sus controversias a la justicia arbitral en la respectiva cláusula compromisoria o en el compromiso que suscribieron, documentos en los cuales ellas delimitan de manera clara y precisa la materia que fue su voluntad excluir de la decisión del juez natural del contrato.

14.3. En tercer lugar, el marco de acción del juez arbitral también se ve limitado por las concretas pretensiones aducidas en la demanda arbitral así como las excepciones propuestas en su contestación.

15. Para establecer entonces si en el presente caso dichos límites de acción de los árbitros fueron desconocidos por el laudo impugnado, al haber dejado de resolver asuntos que le correspondía decidir o por haber recaído la decisión sobre aspectos ajenos a su competencia, como lo sostuvo el recurrente, resulta necesario, en primer lugar, establecer los términos de la cláusula compromisoria pactada por las partes en el respectivo contrato, la cual fue del siguiente tenor (fl. 101, cdno. de pruebas 1):

“Cláusula 70: Compromisoria

1. Cualquier diferencia relacionada con la ejecución de este contrato, asociada a aspectos técnicos será resuelta en primera instancia por un perito acordado por las partes y en caso de no existir acuerdo se someterá a amigables componedores, de acuerdo con los procedimientos establecidos en el Código de Comercio Colombiano seleccionados de común acuerdo por las partes. La amigable composición tendrá lugar en las oficinas de la entidad o firma escogida, en Santafé de Bogotá, cada parte podrá acudir a este mecanismo, mediante aviso previo a la otra parte.

El procedimiento para la amigable composición se regirá por las siguientes reglas:

(...).

2. Cualquier diferencia relacionada con la ejecución del contrato asociada a aspectos contables, será resuelta a través de amigables componedores (...).

3. Cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente o para la cual este contrato no prevea mecanismos de solución distintos, será dirimida por un tribunal de arbitramento de conformidad con las siguientes reglas:

La sede del tribunal será Santafé de Bogotá, D.C.

El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes.

Los árbitros decidirán en derecho.

El tribunal de arbitramento se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991 y el Decreto 2651 de 1991, o por las normas que los adicionen, modifiquen o reemplacen.

4. Para los casos en los cuales se requiera peritazgo técnico, él o los peritos serán escogidos por acuerdo entre las partes. Si no se lograra acuerdo sobre el particular, se solicitará la designación del perito a los árbitros.

Las diferencias relacionadas con caducidad y terminación unilateral no podrán ser sometidas a arbitramento y serán dirimidas por la jurisdicción contenciosa administrativa”.

16. Se observa entonces que la voluntad de las partes, plasmada en esta cláusula contractual, fue deferir a los árbitros la solución de cualquier diferencia, es decir, de toda controversia que se suscitara con ocasión del contrato celebrado salvo lo concerniente a las cuestiones técnicas y contables, que debían ser resueltas en primera instancia mediante la intervención de un amigable componedor, y en relación con la terminación unilateral o declaratoria de caducidad del contrato, cuya decisión le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, por lo cual desde el punto de vista de los posibles litigios que se podían derivar del negocio jurídico, no existía, en cuanto al querer de las partes, ninguna limitación para someterlos a la decisión de los árbitros y en consecuencia, lo decidido por ellos en el laudo arbitral aquí impugnado, hacía parte de las materias sobre las cuales podían resolver.

17. Por su parte, se observa que el capítulo V del negocio jurídico objeto de la controversia reguló lo concerniente al equilibrio económico del contrato y en la cláusula 41 se acordó que las partes lo restablecerían de conformidad con las estipulaciones incluidas en las siguientes cláusulas, entre las cuales, la 49 dispuso (fl. 81 y ss., cdno 1 de pruebas):

“Cláusula 49: Factor de ajuste por cambios en el régimen tributario.

Cuando durante la vigencia del contrato se produzcan cambios en la legislación tributaria que afecten las previsiones del concesionario en materia de impuestos, el concesionario podrá presentar ante la Comisión una solicitud para aplicar el factor de ajuste Xe6 sobre el D1, acompañado de un estudio aprobado por el concedente o determinado por el amigable componedor o mediante arbitramento, en el cual se demuestre el impacto real sobre el cargo de la red.

El factor de ajuste Xe6 se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula (...).

Sin perjuicio de lo anterior, si en este evento el concedente considera inconveniente el aumento de las tarifas resultante de la modificación del cargo promedio máximo unitario de la red, el concedente podrá, en su lugar, restablecer el equilibrio en un valor equivalente con cargo a su presupuesto”.

18. Con fundamento en lo dispuesto por esta cláusula, la sociedad convocante presentó demanda en la que adujo que después de la presentación de la oferta y de la celebración del contrato, se presentaron los siguientes cambios en la legislación tributaria que afectaron su ejecución:

— Nuevo impuesto al patrimonio, establecido por la Ley 863 de 2003, para los años gravables 2004, 2005 y 2006.

— Nuevo impuesto para preservar la seguridad democrática, establecido por el Decreto 1838 de 2002.

— Nuevo gravamen a las transacciones financieras, establecido por el Decreto 2331 de 1998 y demás normas que prolongaron su vigencia.

— Modificaciones al impuesto de timbre introducidas por la Ley 383 de 1997 y sucesivamente con la Ley 488 de 1998 y demás normas modificatorias de dicho impuesto.

— Desmonte de exenciones para empresas de servicios públicos domiciliarios: modificaciones introducidas por la Ley 633 de 2000 relativas al desmonte (para el año 2000) y la disminución (para los años 2001 y 2002) de la exención sobre el impuesto de renta aplicable a rentas provenientes de servicios públicos domiciliarios de distribución de gas natural.

— Sobretasa al impuesto de renta y complementarios.

19. Por ello, pidió en las pretensiones principales i) que se declarara que con la expedición de las anteriores medidas tributarias se afectaron las previsiones del concesionario en materia de impuestos tenidas en cuenta para la elaboración de su oferta y por lo tanto surgió su derecho a que se le reparara de acuerdo con lo establecido en el contrato de concesión, ii) que se declarara responsable a la entidad demandada por el incumplimiento de su obligación contractual —frente a la afectación del concesionario por los cambios de las normas tributarias— de aprobar el estudio que demuestra el impacto de las modificaciones o reparar directamente el impacto con cargo a su presupuesto, iii) que se declarara que ese incumplimiento le causó perjuicios al concesionario y iv) que se condenara a la entidad a indemnizarle tales perjuicios.

20. En subsidio de tales pretensiones principales, tendientes a obtener la declaratoria de incumplimiento contractual de la entidad demandada, solicitó, en relación con cada uno de los impuestos modificados que adujo en la demanda, i) que se declarara que su expedición durante la ejecución del contrato produjo el rompimiento del equilibrio económico que el mismo negocio jurídico exige mantener y como consecuencia de ello, la situación del concesionario se hizo más gravosa; o ii) que se declare que la fórmula del factor de ajuste contemplada en la cláusula 49 para afrontar tales cambios, había resultado insuficiente, por cuanto no recoge y no remunera los efectos de la expedición de la nueva normatividad tributaria en periodos más allá del año inmediatamente anterior; por lo tanto, iii) la entidad concedente incumplió su obligación de reparar directamente el impacto causado al concesionario con cargo al presupuesto de la entidad y como consecuencia de ello, iv) debe repararle los efectos sufridos, por lo que se pide v) que se condene a la entidad convocada al pago al concesionario de todas las sumas correspondientes a la mayor carga tributaria que este debió soportar por el establecimiento de las nuevas medidas.

21. El tribunal de arbitramento atendió las pretensiones de la convocante y dispuso en el laudo arbitral lo siguiente (fl. 508, cdno. Ppal.):

Frente a la demanda principal

“Primero: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por el convocado frente a la demanda principal.

Segundo: Declarar que las modificaciones al régimen tributario introducidas durante la vigencia del contrato de concesión (i) por la Ley 863 de 2003, mediante la cual se estableció el nuevo impuesto de patrimonio para los años gravables 2004, 2005 y 2006; (ii) por el Decreto 1838 del 11 de agosto de 2002, mediante la cual se estableció el nuevo impuesto para preservar la seguridad democrática; (iii) por el Decreto 2331 de 1998 que introdujo por primera vez el gravamen a las transacciones financieras en 1998, así como la demás normas nacionales que desde entonces se sucedieron unas a otras para prolongar la vigencia de dicho gravamen y aumentar su tasa hasta tornarlo en un impuesto permanente; (iv) por la Ley 383 de 1997 en relación con el impuesto de timbre y sucesivamente con la Ley 488 de 1998 y demás normas modificatorias de dicho impuesto; (v) por la Ley 633 de 2000 relativa al desmonte (para el año 2000) y la disminución (para los años 2001 y 2002) de la exención sobre el impuesto de renta aplicable a rentas provenientes de servicios públicos domiciliarios de distribución de gas natural; y (vi) por las modificaciones introducidas a la legislación tributaria relativas a la creación de una sobretasa a cargo de los contribuyentes obligados a declarar el impuesto sobre la renta y complementarios, todas ellas ocurridas entre los años 1998 - 2007, afectaron las previsiones del concesionario en materia de impuestos tenidas en cuenta para elaborar su oferta hasta la fecha de presentación de la oferta, y hacen surgir en cabeza del concesionario, el derecho a que se le repare de acuerdo con lo establecido en el contrato de concesión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

Tercero: Declarar responsable a la Nación-Ministerio de Minas y Energía por el incumplimiento de su obligación contractual de analizar y decidir sobre los estudios que demuestran el impacto de las modificaciones al régimen tributario presentado por el concesionario para los años 1998-2006, relativo a los efectos generados (i) por la Ley 863 de 2003, mediante la cual se estableció el nuevo impuesto de patrimonio para los años gravables 2004, 2005 y 2006; (ii) por el Decreto 1838 del 11 de agosto de 2002, mediante la cual se estableció el nuevo impuesto para preservar la seguridad democrática; (iii) por el Decreto 2331 de 1998 que introdujo por primera vez el gravamen a las transacciones financieras en 1998, así como la demás normas nacionales que desde entonces se sucedieron unas a otras para prolongar la vigencia de dicho gravamen y aumentar su tasa hasta tornarlo en un impuesto permanente; (iv) por la Ley 383 de 1997 en relación con el impuesto de timbre y sucesivamente con la Ley 488 de 1998 y demás normas modificatorias de dicho impuesto; (v) por la Ley 633 de 2000 relativa al desmonte (para el año 2000) y la disminución (para los años 2001 y 2002) de la exención sobre el impuesto de renta aplicable a rentas provenientes de servicios públicos domiciliarios de distribución de gas natural; y (vi) por las modificaciones introducidas a la legislación tributaria relativas a la creación de una sobretasa a cargo de los contribuyentes obligados a declarar el impuesto sobre la renta y complementarios, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

Cuarto: Como consecuencia de lo resuelto en el numeral anterior, declarar que el incumplimiento por parte de la Nación-Ministerio de Minas y Energía de su obligación consagrada en el contrato de concesión frente a las afectaciones que sufriera el concesionario por modificaciones al régimen tributario durante el período 1998-2007, consistente en analizar y decidir sobre los estudios que demuestran la afectación que sufrió el Concesionario por tales modificaciones, le ha ocasionado perjuicios.

Quinto: Condenar a la Nación-Ministerio de Minas y Energía a pagar a Efigas S.A. ESP la suma de tres mil novecientos treinta y cuatro millones novecientos cuarenta y cuatro mil doscientos once pesos moneda legal colombiana $ 3,934,944,211, a título de indemnización plena de los perjuicios demostrados en el proceso sufridos por el Concesionario como consecuencia del incumplimiento de su obligación de estudiar y decidir sobre los estudios presentados por el concesionario Efigas S.A. E.S.P., que demuestran la afectación sufrida por él entre los años 1998-2007, como consecuencia de las modificaciones tributarias introducidas (i) por la Ley 863 de 2003, mediante la cual se estableció el nuevo impuesto de patrimonio para los años gravables 2004, 2005 y 2006; (ii) por el Decreto 1838 del 11 de agosto de 2002, mediante la cual se estableció el nuevo impuesto para preservar la seguridad democrática; (iii) por el Decreto 2331 de 1998 que introdujo por primera vez el gravamen a las transacciones financieras en 1998, así como la demás normas nacionales que desde entonces se sucedieron unas a otras para prolongar la vigencia de dicho gravamen y aumentar su tasa hasta tornarlo en un impuesto permanente; (iv) por la Ley 383 de 1997 en relación con el impuesto de timbre y sucesivamente con la Ley 488 de 1998 y demás normas modificatorias de dicho impuesto; (v) por la Ley 633 de 2000 relativa al desmonte (para el año 2000) y la disminución (para los años 2001 y 2002) de la exención sobre el impuesto de renta aplicable a rentas provenientes de servicios públicos domiciliarios de distribución de gas natural; y (vi) por las modificaciones introducidas a la legislación tributaria relativas a la creación de una sobretasa a cargo de los contribuyentes obligados a declarar el impuesto sobre la renta y complementarios.

Sexto: Ordenar a la Nación-Ministerio de Minas y Energía dar cumplimiento al presente Laudo Arbitral de conformidad con lo dispuesto por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

Séptimo: Denegar la pretensión sexta principal de la demanda presentada por la convocada (sic) Efigas S.A. ESP, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

Frente a la demanda de reconvención

Octavo: Declarar no probada la excepción de mérito denominada “falta de competencia del tribunal de arbitramento para conocer de las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención” propuesta por el convocante frente a la demanda de reconvención.

Noveno: Denegar las pretensiones principales y la subsidiaria de la demanda de reconvención, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este laudo.

Décimo: Una vez ejecutoriado el presente Laudo, disponer que por secretaría se expida copia auténtica con destino a cada una de las partes con las constancias de ley así como copia simple al Ministerio Púbico.

Undécimo: Disponer que se haga entrega a los árbitros y a la secretaria del saldo de honorarios, correspondiente al 50% de las sumas ordenadas por el tribunal.

Duodécimo: En firme esta providencia, protocolícese el expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá, precisando que si la partida de gastos destinada para ese efecto es insuficiente, las partes deberán sufragar por mitades, lo que fuere necesario para cubrir ese gasto”.

22. Para decidir en el sentido indicado, el tribunal de arbitramento tuvo en cuenta, en primer lugar, la naturaleza del contrato celebrado entre las partes —concesión especial para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas en un área de servicio exclusivo— y el régimen legal que lo rige, contenido en los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994, recordando que esta clase de contratos estatales surgen en aquellos casos en los que la falta de interés de los particulares en prestar el servicio público domiciliario en condiciones de libre competencia en determinadas áreas y la necesidad de que tales servicios sean prestados eficientemente por corresponder a un deber estatal el aseguramiento de tal prestación, conducen a que se acuda a la colaboración de particulares mediante el otorgamiento de la exclusividad a través de contratos de concesión para la prestación del servicio público domiciliario en esa determinada área, cuyas estipulaciones son dispuestas por la entidad concedente (fls. 372 a 510, cdno. ppal.).

22.1. Así mismo, se refirió al régimen de distribución de riesgos en los contratos estatales, mediante su identificación y asignación a cada una de las partes, el cual contribuye a la creación de la ecuación contractual y al equilibrio económico que surge al celebrarse el contrato, con fundamento en las condiciones vigentes en ese momento. Se refirió a aquellos riesgos que no son trasladables al contratista por no estar en la posibilidad de cuantificarlos o dimensionarlos ni de mitigar sus efectos o monitorear, controlar y asumir el riesgo, por lo que le corresponde asumirlo a la entidad contratante, siendo uno de tales eventos el de las modificaciones futuras que el legislador puede introducir en el sistema tributario, al cual expresamente se refirió el contrato de concesión especial para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas natural por red física o tubería en forma exclusiva en el área de Caldas, que fue celebrado entre las partes y es objeto de la controversia.

22.2. El tribunal analizó las cláusulas contractuales que se refirieron al equilibrio económico del contrato y al deber de restablecerlo cuando quiera que se viera afectado —cláusulas 4, 13, 34, 35 y 41 y el capítulo V—, en las cuales se consignaron los eventos que podían producir el rompimiento del equilibrio económico del contrato por causas no imputables al concesionario y la manera y procedimiento para restablecerlo; es decir, que se pactaron los riesgos previsibles del contrato, la parte que debía asumirlos y la fórmula para restablecer el equilibrio ante la ocurrencia de cada uno de ellos, entre los cuales, se halla el contemplado en la cláusula 49, contentiva del factor de ajuste por cambios en el régimen tributario. El tribunal, entre otras cosas, manifestó:

“Es decir, que el propio contrato previó ciertos eventos que de presentarse dan derecho al concesionario a solicitar el ajuste correspondiente, pues se considera que el riesgo asociado no le corresponde asumirlo y, por el contrario, lo asumió la entidad concedente, y para ello definió fórmulas que permiten a las partes proceder al restablecimiento de la ecuación económica pactada en el momento de suscribir el contrato. Es decir, las partes asignaron los riesgos previsibles del proyecto a cada una de las partes contratantes.

Tal es el caso de la cláusula 49 en donde las partes acordaron que el riesgo por cambios en la legislación tributaria, no fuera asumido por el concesionario sino por el ente concedente, por lo cual, ante la ocurrencia de cambios legislativos en esta materia, surge el derecho del concesionario de solicitar ante la CREG la aplicación del factor de ajuste pactado en el contrato. Es decir, no corresponde al concesionario asumir las consecuencias de los cambios en la legislación tributaria, y, por lo mismo, previeron la forma de compensar ese mayor costo tributario impuesto por el legislador, bien a través del ajuste en la tarifa (pagadera por los usuarios), o bien a cargo del ente concedente en caso de que estime inconveniente subir la tarifa.

Por lo expuesto, se explica claramente por qué la fórmula consignada en la cláusula 49, a efectos de establecer el factor de ajuste a aplicar, considera el monto de los impuestos que le correspondería pagar al concesionario en el año anterior sin aplicar los cambios en la legislación tributaria; los impuestos efectivamente pagados en el mismo año aplicando la nueva legislación tributaria, y, además, un factor resultante de dividir los impuestos pagados en el año t-1 dividido por los gastos totales del Concesionario en ese mismo año.

De esta suerte, no hay lugar a efectuar interpretaciones sobre la intención de las partes al incorporar esta cláusula en el contrato, pues ellas son suficientemente claras y comprensivas, son coherentes y armonizan con la totalidad de las regulaciones contractuales y, por lo mismo, con ese entendimiento debe el juzgador proceder a decidir sobre controversias surgidas entre las partes sobre su aplicación.

(...).

Para poder darle trámite a la solicitud de ajuste de la tarifa ante la CREG, la citada cláusula 49 prevé que el concesionario debe presentar un estudio, debidamente aprobado por el concedente, y, a falta de esta aprobación y a opción del concesionario, determinado por un amigable componedor o por un tribunal de arbitramento, en el cual se demuestre el impacto real que tales cambios tributarios produjeron sobre el cargo de la red.

De esta forma, resulta claro que el contrato estableció una obligación para la entidad concedente de estudiar y, como consecuencia, aprobar o improbar, el estudio realizado por el concesionario sobre el impacto de los cambios tributarios en el cargo de la red, pero no puede abstenerse de analizar el estudio presentado y de resolver sobre su aprobación o improbación.

Así, contrariamente a lo afirmado por el apoderado de la convocada en su alegato de conclusión, el tribunal encuentra que en la cláusula 49 sí existe una obligación a cargo del ministerio, de pronunciarse sobre el estudio presentado por el concesionario. Debe cumplir con ese trámite a fin de permitir que el concesionario pueda ejercer su derecho a solicitar ante la CREG el ajuste de la tarifa en el cargo por la red. Si no se entiende la previsión de la cláusula 49 como una obligación, estaría al arbitrio o discreción del ministerio, permitir que el Concesionario ejerza su derecho, lo cual resulta inaceptable a la luz de los principios de contratación.

Por ello, en aplicación de lo previsto en el art. 1603 del Código Civil, el tribunal concluye, que el deber de estudiar y pronunciarse sobre el estudio presentado por el concesionario, debía cumplirse en un término razonable, pues de otra manera se hace nugatorio el derecho de este al trámite ante la Creg para obtener el ajuste en las tarifas al usuario en virtud de la ocurrencia del riesgo tributario o su derecho de acudir a la amigable composición o incluso al arbitraje.

Con todo, si el Ministerio no cumple con ese deber de decidir sobre el estudio presentado, la misma cláusula previó como opción para el concesionario, que este pueda acudir a uno de los mecanismos de resolución de conflictos previstos en el contrato, cláusula 70: puede acudir a un amigable componedor a fin de que este lo apruebe o, en últimas, puede convocar a un tribunal de arbitramento para que este decida sobre el mismo estudio.

Pero esta opción constituida a favor del concesionario, en manera alguna exime a la entidad de pronunciarse hasta tanto el concesionario ejerza la opción.

Por ello, al no haberse pronunciado el Ministerio sobre el estudio presentado por el concesionario, naturalmente incurrió en incumplimiento del contrato. Era su deber aceptar o rechazar el estudio, pero no podía abstenerse de efectuar algún pronunciamiento”.

22.3. A continuación, el laudo se ocupa de analizar el estudio de impacto real sobre el cargo de la red, exigido por la cláusula 49 del contrato, la interpretación que debía dársele a esta estipulación contractual y la forma como el concesionario debía cumplir esta obligación para demostrar el impacto que las variaciones en la legislación tributaria tenían sobre el cargo de la red, que a juicio de los árbitros, fue entendida en iguales términos tanto por el interventor como por el Ministerio, en la forma como se explicó anteriormente, es decir, que se trataba de un estudio comparativo entre los valores de los impuestos, antes y después de la aplicación de las reformas introducidas a la legislación tributaria, que fue la forma como en el presente caso el concesionario dio cumplimiento a su obligación. En el laudo se consideró que el estudio en cuestión, debía contener, cuando se tratara de la solicitud del primer ajuste, un análisis de los impuestos vigentes en el año de presentación de la oferta en la licitación y un análisis comparativo del valor de los impuestos en la nueva legislación tributaria y para los siguientes ajustes, debía tener en cuenta el análisis del valor de los impuestos cuando se efectuó el ajuste anterior y los nuevos costos que por este concepto tuviera la nueva legislación tributaria. El tribunal concluyó que el referido estudio presentado por la sociedad convocante ante el Ministerio, reunía los requisitos contractuales para estimarlo válido.

22.4. Estimó que de acuerdo con lo estipulado en el contrato de concesión, el concesionario tenía derecho, cuando la ocurrencia de cambios en la legislación tributaria hacía más gravosa su situación frente a las previsiones de la oferta —de la legislación vigente al momento de su presentación—, a título de restablecimiento del equilibrio económico, a una de 2 cosas: i) a un ajuste, de conformidad con la fórmula pactada, en el cargo por concepto de la red de la tarifa, el cual se debía tramitar ante la CREG, acompañando la solicitud con el estudio mencionado en el párrafo anterior, debidamente aprobado por el concedente, un amigable componedor o un tribunal de arbitramento; ii) a que el concedente le pague el valor equivalente, si estima que no es conveniente el ajuste de la tarifa.

22.5. Los árbitros consideraron que el convocante pidió que se declarara el incumplimiento contractual del ministerio respecto de su obligación de tramitar y decidir sobre el estudio de impacto en el cargo por la red presentado por el concesionario y la condena a la indemnización de perjuicios que el mismo le generó, es decir el pago de los mayores valores en los impuestos especificados en su demanda y que esa era la materia sobre la cual se debía pronunciar. Para ello, procedió a verificar la idoneidad de la fórmula de ajuste prevista en el contrato, bajo la advertencia de que no tenía competencia para modificarla, fórmula que, como lo reconocieron personas que actuaron a nombre del concesionario, del ministerio y de la interventoría del contrato, no tenía aplicabilidad práctica; por lo tanto, era imposible aplicarla. Sostuvo que a pesar de que debía tenerse en cuenta la voluntad contractual de las partes para solucionar la situación proveniente de los cambios en la legislación tributaria y lograr el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, para lo cual se podía acudir analógicamente —artículo 8º, Ley 153 de 1887— a lo establecido por el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual las partes “utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución (...)”, en el presente caso, al tratarse de una fórmula que proviene de una específica regulación de la CREG, no podía ser modificada por las partes sin su consentimiento ni ser ordenada su modificación por el tribunal, pues no fue pedido en la demanda ni existe en el proceso prueba alguna que indique cómo construirla correctamente.

22.6. A continuación, el laudo se refirió a la solicitud del convocante para que se condene a la entidad convocada a pagar con cargo a su presupuesto los perjuicios ocasionados en razón de su incumplimiento y emprendió el análisis de los mismos, para lo cual estudió los tributos que sufrieron variaciones y sobre los cuales el convocante incluyó pretensiones indemnizatorias en la demanda y resaltó el concepto de la interventoría, acogido por el ministerio, en el que aceptó la viabilidad del reconocimiento de la variación de algunos de los tributos y por lo tanto el tribunal no consideró necesario profundizar respecto de los mismos, limitándose a estudiar los que dicho concepto no consideró viables —modificación de las exenciones en el impuesto a la renta de las empresas de servicio público domiciliario de gas y el impuesto de timbre—.

22.7. Respecto de los mismos, anotó que ni la Resolución CREG 057 de 1996 ni el contrato de concesión en su cláusula 49, excluían de su regulación impuesto alguno y se refirieron en general a cambios en la legislación tributaria y por lo tanto, el tribunal no podía hacer discriminación alguna respecto del riesgo asumido por la entidad concedente, para excluir ninguno de los cambios en la legislación en materia tributaria y en consecuencia era procedente la indemnización a favor del concesionario por la diferencia pagada por concepto del impuesto de timbre.

22.8. En cuanto a la afectación de la convocante por la disminución de la exención del impuesto de renta, también consideró admisible la reclamación, puesto que contrario a lo sostenido por la interventoría y de acuerdo con conceptos de la misma DIAN, aquella exención no recaía exclusivamente sobre empresas públicas o de economía mixta, sino que aplicaba para todas las prestadoras del servicio público de gas domiciliario, independientemente de que fueran privadas, públicas o mixtas.

22.9. A continuación, el tribunal se refirió a la “variación en el valor de los impuestos reclamados a ser considerados en el ajuste de la tarifa y que constituyen la base de los perjuicios sufridos por el concesionario”, manifestando que “De conformidad con la demanda presentada, el concesionario está reclamando a título de indemnización por el incumplimiento del concedente, el valor de la variación en el monto de los siguientes impuestos —enlista los reclamados en la demanda— para el periodo comprendido entre 1997 y 2004, posteriormente 2005, 2006 y 2007 (...)”; que la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento fue presentada el 2 de julio de 2009, transcribió las pretensiones principales de la demanda y concluyó:

“Al destacar el tribunal los apartes pertinentes del texto de las pretensiones formuladas, queda claro:

(i) Que el demandante pretende la declaración de incumplimiento del Ministerio de Minas y Energía de su obligación derivada del contrato de concesión, al no haberse pronunciado sobre el estudio presentado por el Concesionario para iniciar el trámite previsto en la cláusula 49 del contrato de concesión.

(ii) Que el demandante busca, consiguientemente, la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento citado.

(iii) Que esos perjuicios se concretan en la imposibilidad de ajustar las tarifas en el valor de variación de los impuestos y, por ende, en la pérdida de los dineros que por tal vía debía haber recibido.

(iv) Que las pretensiones se refieren a los efectos perjudiciales para el concesionario, por las variaciones en los impuestos entre el momento de la presentación de su oferta y el año 2007, último año sobre el cual presentó al ministerio estudios de impacto por la variación de la legislación tributaria (...).

De esa manera, la competencia del tribunal quedó delimitada a ese específico período, así en el expediente y sobre todo con ocasión del dictamen, se hayan cuantificado periodos posteriores.

Es bien claro y así resulta de los documentos obrantes en el expediente como prueba, que el concesionario presentó ante el Ministerio solamente estudios de impacto real en el cargo de la red, por los años 1997 a 2004, inicialmente, y que con posterioridad, presentó solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico por los años 2005, 2006 y 2007. (...) Por ello, el estudio de evaluación elaborado por el ministerio, a través de la interventoría, comprende esos mismos períodos, inicialmente por los años 1998 a 2004 y, con posterioridad, 2005 y actualizado a 2007 (...)”.

22.10. Posteriormente, con base en la prueba pericial practicada en el proceso, se calcularon los perjuicios por cada tributo reclamado en la demanda y por los periodos que el tribunal consideró procedentes, de acuerdo con lo expuesto en párrafos anteriores, “(...) por la congruencia debida entre el fallo y la demanda”, teniendo en cuenta que en esta se pidió la declaratoria de incumplimiento de la entidad respecto de su obligación de pronunciarse sobre los estudios del impacto real en el cargo de la red presentados por el concesionario y la consiguiente indemnización de perjuicios sufridos por tal incumplimiento. Y más adelante sostuvo, como réplica a la entidad convocada, que pidió tener en cuenta el equilibrio económico del contrato como un todo:

“Por ello, el análisis del daño que hace el tribunal más adelante, se hace año a año por el periodo reclamado y por la totalidad de los tributos cuya variación afectó las previsiones del concesionario, incluyendo de la misma manera, el monto por la disminución o variación de los tributos que lo beneficiaron en ese mismo periodo, sin que pueda ordenar el tribunal modificación alguna en el valor de la tarifa para recoger, hacia el futuro, si a ello hubiera lugar, los efectos de esos cambios en la legislación.

Es decir, hay un análisis global de la ruptura del equilibrio económico del contrato por razón de los cambios en los impuestos a fin de determinar la magnitud del daño ocasionado, considerando, al efecto, los cambios negativos en contra del concesionario pero también los cambios positivos, de forma tal que se mire el verdadero impacto o daño causado por el incumplimiento contractual del ministerio al no haberse pronunciado sobre los estudios presentados por el concesionario para los años 1997 a 2004 y luego por 2005 a 2007.

Por ello, para definir la controversia suscitada en el proceso, el tribunal considerará tanto las variaciones en el monto de las cargas tributarias hacia arriba, como las variaciones hacia abajo, año por año, pues, como se indicó, se busca con la convocatoria al tribunal de arbitramento el reconocimiento del daño sufrido por el concesionario y la condena a cargo del ministerio del pago de la indemnización correspondiente.

2. Para hacer las deducciones a que se refiere este apartado del laudo, es preciso que las cifras objeto de esta compensación, hagan referencia a los mismos periodos, esto es, que cobijen tanto las modificaciones favorables como las desfavorables, dentro de un mismo periodo de análisis. No podría efectuarse la comparación entre años disímiles, pues la solicitud de la demanda solo cobija, como se señaló, el período 1997 a 2007. Como, de otra parte, en su demanda de reconvención el ministerio no formuló pretensión sobre este particular, el análisis del tribunal tiene que estar delimitado por el período al cual se refiere la demanda, marco que fija su órbita de competencia en la materia.

Los eventuales reclamos, tanto por mayor valor de impuestos como por deducciones correspondientes al periodo 2008 y años posteriores, deberán ser resueltos por las partes o por el juez del contrato en otro proceso, pero en todo caso, no dentro del presente tribunal, por carecer de competencia para ello, tal como se ha descrito reiteradamente (...).

22.11. En relación con la demanda de reconvención, en la cual se pidió que se declarara el incumplimiento contractual de la sociedad convocante por haber aplicado una tarifa mayor a la que resultaría de aplicar correctamente la fórmula tarifaria correspondiente y que como consecuencia de tal declaratoria se la condenara al pago de la cláusula penal y se remitiera copia auténtica del fallo a la CREG, el tribunal de arbitramento consideró que, tratándose de una obligación de hacer de la cual se predica el incumplimiento, le correspondía a la demandante en reconvención aportar la prueba del mismo, teniendo en cuenta que de conformidad con las normas legales y las estipulaciones contractuales aplicables, era el concesionario quien debía fijar las tarifas dentro de un marco normativo específico e informarlas a la CREG para su revisión, quien en caso de considerar que incumplían las normas previstas para determinar la tarifa, lo haría directamente. Y en el expediente, no obraba prueba de pronunciamiento alguno de la Comisión de Regulación de Energía y Gas que permitiera deducir el incumplimiento del concesionario respecto de esta obligación ni ninguna otra prueba que así lo indique, concluyendo, luego de analizar la prueba obrante en el proceso, especialmente la testimonial, que “(...) si bien existe una divergencia técnica entre las partes en torno al cálculo de algunas de las variables que componen la fórmula tarifaria, lo cierto es que aquellas son el resultado de unas interpretaciones diversas y coherentes de cada una de ellas que sin embargo no permiten jurídicamente estructurar un incumplimiento del contrato por parte del concesionario y por ende que conllevan la negativa de las pretensiones principales de la demanda de reconvención (...)”.

22.12. En cuanto a la pretensión subsidiaria de la demanda de reconvención, de declarar que el concesionario había efectuado un cobro de lo no debido a los usuarios del servicio de gas, consideró el tribunal de arbitramento que tampoco era posible, pues “siguiendo el análisis probatorio hasta aquí realizado y teniendo en cuenta las diversas interpretaciones que la fórmula tarifaria admite, resulta imposible jurídicamente establecer un cobro de lo no debido por cuanto no existiendo un parámetro único y unívoco para ese cálculo ni obligación específica resultante de una norma, el juzgador queda sin referente alguno que le permita concluir la improcedencia o exceso de las sumas cobradas”, lo cual no fue demostrado por ningún otro medio.

23. De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala que el laudo arbitral sí se pronunció sobre todos los asuntos que fueron sometidos a su decisión y sobre los cuales tenía competencia, en los términos en los que consideró procedente decidir y por lo tanto, no se configuró la causal enlistada en el numeral 9º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989.

24. Al respecto, el hecho de que el tribunal de arbitramento haya estimado que las pretensiones principales del convocante —que fueron las finalmente acogidas en el laudo— solo podían prosperar frente a aquellas reclamaciones respecto de las cuales este había presentado el estudio que demuestra el impacto de los cambios en el régimen tributario sobre el cargo de la red, contrario a lo sostenido por el recurrente, no significa que haya dejado de pronunciarse sobre una cuestión sujeta al arbitramento, toda vez que analizando el contenido de las consideraciones que le sirvieron de fundamento a la decisión, se encuentra la explicación que brindó el juzgador para tener en cuenta únicamente aquellas reclamaciones concernientes a los cambios legislativos en materia tributaria desde 1998 hasta el año 2007, respecto de los cuales el contratista cumplió con su obligación de presentar el referido estudio, aclarando que si lo pedido por la convocante era que se declarara el incumplimiento contractual de la entidad respecto de su obligación de estudiar y decidir sobre dicho estudio, obviamente este tenía que haber sido presentado con anterioridad por la concesionaria, pues de lo contrario, obviamente, no surgía tal obligación a cargo de la concedente.

25. Resolver sobre todas las cuestiones sometidas a la decisión de los árbitros en la demanda arbitral no implica, de ninguna manera, que éstos tengan que acceder a todas las pretensiones planteadas por el convocante y en los mismos términos utilizados por este para pedir, puesto que solo en la medida en que lo encuentren jurídicamente procedente, luego de la correspondiente interpretación integral de la demanda y el análisis de los hechos probados en el proceso, habrán de decidirlo en esa forma, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la sección:

“(...) la presunta vulneración al principio de congruencia surge únicamente de la confrontación entre dos extremos procesales: de una parte de las pretensiones y excepciones aducidas oportunamente por las partes, y de otra, con las decisiones emitidas sobre ellas en la parte resolutiva de la decisión judicial. Por lo tanto la armonía o congruencia se da cuando entre el primer extremo procesal y el otro, se da un decisión en cualquier sentido, sea acogiendo total o parcialmente la pretensión o negando la misma. Al respecto la jurisprudencia al estudiar las presentes causales ha sido reiterativa en señalar que la incongruencia no se configura porque se conceda o niegue lo pedido con un fundamento jurídico diferente al esgrimido por el demandante. Es por lo mismo que el principio de congruencia se encuentra sujeto en sus alcances a los poderes - deberes de que goza el juzgador, referentes al estudio e interpretación integral de la demanda y a la búsqueda de su verdadero sentido, de acuerdo con los hechos probados en el proceso.

De lo anterior se desprende que las cuatro situaciones invocadas por el recurrente como de incongruencia del laudo, dicen pero de su inconformidad con aspectos relacionados con las motivaciones que sirvieron de sustento a la parte resolutiva del laudo en aspectos como la forma como fue interpretada por los árbitros la demanda arbitral y sus razonamientos jurídicos frente a las dos primeras peticiones.

(...). Como corolario de lo anterior se desprende que las causales en estudio, conciernen a la falta de coincidencia o armonía entre lo pedido y lo fallado, ya por que se decida por fuera de lo pedido o porque se omita proveer sobre alguno de los extremos procesales de obligatorio pronunciamiento, que esta surge únicamente de la confrontación de los dos extremos procesales: pretensiones y excepciones y las decisiones emitidas sobre ellas en la parte resolutiva de la decisión judicial; que para su respeto basta con que exista una decisión o pronunciamiento cualquiera sea el sentido de este y que, por tanto, esta causal no procede cuando se concede lo pedido pero con un fundamento jurídico diferente al esgrimido por el demandante.

(...) una cosa es omitir decisión sobre puntos sobre los cuales debió decidir y otra, muy distinta, es haber negado esas súplicas procesales(7)”.

26. En el presente caso, los términos del recurso de anulación en relación con la causal en estudio, reflejan la inconformidad de la entidad convocada con la decisión del tribunal de arbitramento, en cuanto consideró que este debió analizar el rompimiento del equilibrio económico del contrato teniendo en cuenta todas las incidencias presentadas durante su ejecución, es decir, los cambios tributarios que se produjeron hasta la fecha en que se profirió el laudo, puesto que la convocante, ni en sus pretensiones principales ni en las subsidiarias, limitó sus reclamaciones temporalmente, como lo entendieron los árbitros.

27. Al respecto, se observa que el análisis que le corresponde efectuar al juez del recurso extraordinario se limita a constatar que el laudo arbitral haya tenido en cuenta todos los extremos de la litis planteados por las partes y aquellos asuntos que oficiosamente deba resolver el tribunal de arbitramento, independientemente de que en lo decidido se acojan o no, total o parcialmente, las pretensiones y excepciones propuestas. Y ese estudio debe recaer no solo sobre las pretensiones, sino sobre toda la demanda en su conjunto, para efectos de emitir un pronunciamiento congruente con la misma. Así lo ha sostenido la jurisprudencia de la sección:

“Específicamente para efectos de determinar si existe o no la necesaria correspondencia entre lo pedido y lo decidido, es decir si se respetó el principio de la congruencia de la sentencia, la comparación que se efectúe no puede limitarse al examen del capítulo propiamente dicho de las pretensiones, sino que resulta necesario estudiar la causa petendi, teniendo en cuenta que aquellas están fundamentadas en unas razones de hecho que son las circunstancias de las que se pretende deducir lo que se pide; debe entonces el juzgador analizar la demanda en su conjunto, para extraer de ella las afirmaciones del demandante que sirven de basamento a las pretensiones, por cuanto “...la pretensión, en sus dos elementos (objeto y razón de hecho y de derecho), delimita el alcance y sentido del litigio, del proceso y de la cosa juzgada ..., sirve para determinar cuándo hay litis pendentia ..., cuándo procede la acumulación de procesos por identidad del objeto, y la objetiva (mal llamada de acciones) en una demanda..., lo mismo que para conocer cuándo la sentencia es congruente o incongruente para la eficacia de los recursos que por tal motivo se interpongan contra ella...”(8) (negrillas fuera de texto), lo que significa que la pretensión no está constituida tan solo por la petición que concretamente se eleva al juez, que es lo que constituye su objeto, es decir, el determinado efecto jurídico perseguido, sino que también está conformada por la razón, es decir, el fundamento que se le da según el derecho, fundamento que es a su vez de hecho y de derecho, “...es decir, el conjunto de hechos que constituyen el relato histórico de las circunstancias de donde se pretende deducir lo que se pide y la afirmación de su conformidad con el derecho en virtud de determinadas normas de derecho material”(9).

De tal manera que, para determinar si un fallo fue extra petita, ultra petita o citra petita, debe examinarse el contexto de la demanda que contiene tanto las pretensiones, como la causa de las mismas, es decir la razón que sustenta el pedimento del demandante; tal y como lo ha sostenido la doctrina:

“También suele hablarse de que la correlación debe existir entre demanda y sentencia. Esto es más técnico, pero debe entenderse que ello es así en cuanto en la demanda se encierra la pretensión del demandante. Por ello es mejor hablar de identidad entre pretensión y sentencia, ya que aquella delimita las cuestiones que se le plantean al juez para que las resuelva, con relación a un objeto, a una causa o título y respecto a ciertas personas (...).

El sentido y alcance de la congruencia en relación con la pretensión puede resumirse en dos principios: a) el juzgador debe resolver sobre todo lo pedido en la demanda y nada más que sobre esto; b) la resolución debe basarse solo en los hechos sustanciales aducidos en la demanda y en los que constituyen las excepciones del demandado ....

(...) Los hechos que las partes aducen en la demanda configuran no solo el objeto de la pretensión, sino la causa jurídica de donde se pretende que emane el derecho para perseguir tal objeto, lo que delimita exactamente el sentido y alcance de la resolución que debe adoptarse en la sentencia. Lo mismo ocurre con los hechos que se deducen al alegarse o simplemente probarse (lo último en nuestro sistema) las excepciones del demandado. La máxima judex judicare debet secundum alligata et probata, significa en materia de congruencia, que el juez debe atenerse a los hechos de la demanda y de las excepciones, probados en el juicio...”(10)(11).

28. En el laudo acusado, el tribunal de arbitramento, que acogió las pretensiones principales, relacionadas con el incumplimiento contractual de la entidad convocada —no con la declaratoria del rompimiento del equilibrio económico del contrato—, específicamente se refirió a la existencia de cambios en la legislación tributaria posteriores al año 2007, para explicar por qué no podían incluirse en la decisión que acogió favorablemente las pretensiones de la demanda, con lo cual se puede afirmar que no dejó de pronunciarse sobre los mismos, sino que lo hizo para denegar cualquier reconocimiento con fundamento en ellos. Como lo ha dicho la jurisprudencia:

“Para la Sala, desde el punto de vista normativo, la causal por mínima petita se configura cuando el juez omite pronunciarse sobre asuntos sometidos a su conocimiento, solicitados en la demanda o en la contestación, o sobre asuntos que hubiesen surgido dentro del juicio arbitral, de aquellos sobre los que obligatoriamente la ley exige manifestarse.

(...) De esta manera, no se está en presencia de la causal de nulidad invocada por los actores, porque el tribunal no dejó de pronunciarse sobre materias sometidas a su decisión, sino que estimó que no podía pronunciarse sobre ellas”(12).

29. En relación con la causal 8ª del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, consistente en “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, según la recurrente, se configuró respecto del laudo acusado, porque mientras en la demanda se pidió que se declarara que la entidad convocada incumplió su obligación de aprobar el estudio de impacto que debía presentar el concesionario, el laudo declaró el incumplimiento de una obligación contractual inexistente y distinta, consistente en analizar y decidir sobre dichos estudios, haciendo la recurrente la distinción entre las dos actuaciones y afirmando que una cosa es aprobar, y otra distinta, analizar y decidir, con diferentes consecuencias en cada caso.

30. Al respecto, se recuerda que la pretensión, entendida como el fin concreto que el demandante persigue, es decir, las declaraciones que busca que se hagan en la sentencia, está compuesta por varios elementos esenciales(13): el sujeto, el objeto y la causa, cuyo conjunto permite individualizarla y distinguirla de otras: i) El aspecto subjetivo, corresponde a las partes entre las cuales surge la controversia: en el extremo activo se halla el actor o demandante, que percibe una lesión, amenaza o insatisfacción de un derecho propio y que lo mueve a incoar la acción; en el extremo pasivo se encuentra el demandado, frente al cual aquel reclama el pronunciamiento judicial favorable mediante la satisfacción del derecho invocado. ii) El elemento objetivo, consiste en la solución específica que el demandante persigue con la actividad judicial que provoca, es decir, la relación jurídica o el derecho material que reclama: “el objeto de la pretensión lo constituye el determinado efecto jurídico perseguido (cosa o bien y el derecho o relación jurídica que se pretende) y, por tanto, la tutela jurídica que se reclama”(14). Y iii) la causa petendi, corresponde al conjunto de acontecimientos concretos que mueven al individuo a ejercitar el derecho de acción y a formular la pretensión, es decir, “(...) el presupuesto fáctico previsto en la norma como fundamento de la consecuencia jurídica cuya aplicación anhela el actor como solución de la cuestión problemática(15)”, que se contrae a los fundamentos de hecho y de derecho que soportan a la pretensión, “(...) es decir, el conjunto de hechos que constituyen el relato histórico de las circunstancias de donde se pretende deducir lo que se pide y la afirmación de su conformidad con el derecho en virtud de determinadas normas de derecho material”(16).

31. Por ello, al interpretar la demanda, no puede el juzgador limitarse al tenor literal de las pretensiones, puesto que debe estudiar todos sus componentes para desentrañar el verdadero sentido de lo que el demandante está pidiendo. No se puede olvidar que la finalidad de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial y así como las normas jurídicas son susceptibles de interpretación, más allá de su literalidad, para buscar el verdadero contenido jurídico que ellas encierran, también en relación con la demanda, resulta “(...) imperativo adoptar un criterio de interpretación conjunta, razonada y científica (...) para buscar el derecho impetrado en su contenido general (...). La parte petitoria, por ejemplo, debe estudiarse y analizarse relacionándola con los hechos y con los fundamentos de derecho expuestos”(17).

32. La jurisprudencia de la corporación también se ha referido de tiempo atrás a las facultades de interpretación del juez en relación con la demanda, las cuales no pueden limitarse por “(...) un exceso de literalismo, que no se compadece con el principio de prevalencia del derecho sustancial contemplado en el derecho colombiano desde hace muchos lustros (L. 105/31, arts. 472 y CPC., art. 4º y hoy con consagración expresa en la Carta Constitucional art. 228)”(18). Ya con anterioridad, al manifestarse sobre la posibilidad de demandar un mismo acto administrativo declarado válido en sentencia anterior, si los fundamentos jurídicos de la impugnación son diferentes, sostuvo que ello “(...) no obsta para que el juzgador, como la Sala ha afirmado reiteradamente, pueda interpretar la demanda con base en su contexto, teniendo en cuenta, más que sus términos literales, su significación intrínseca”(19). En otra ocasión, en que se cuestionaba la omisión de incluir en las pretensiones cierto acto administrativo, manifestó que en la demanda estudiada, “(...) no solo se identifica el acto de elección y su declaratoria, sino que ello se ratifica en varios pasajes del libelo en donde el actor hace expresa referencia a la nulidad de la declaratoria de elección, de suerte que para la Sala es incuestionable que la demanda se dirige no solo contra los actos de elección sino también contra los actos por medio de los cuales fueron declaradas las elecciones”(20). Y en sentencia de 1984, reiteró que es “[a]bsurdo desconocer la facultad que tienen los jueces para interpretar la demanda. No solo por mandato de normas positivas, artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, que obliga a entender la ley procesal para el logro de la efectividad de los derechos reconocidos por los preceptos sustanciales, sino porque la justicia se fundamenta en el principio universal de dar a cada cual lo que le pertenece”(21). En otra oportunidad, específicamente sobre el petitum de la demanda, manifestó:

“La interpretación y concreción del petitum que se hizo en la sentencia recurrida obedeció a la facultad y, desde luego, al deber que tiene el juzgador de interpretar la demanda con miras a no entorpecer el accionar del reclamante, con mayor razón cuando del contexto mismo de dicho libelo resulta clara la vía procesal a seguir y la orientación que lleva a las distintas peticiones relacionadas, así lo hayan sido en forma desordenada e informal.

Cabe recordar que corresponde al fallador, por mandato legal contenido en el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, tener en cuenta ‘que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial...’. Con acierto sostuvo la Corte que ‘una demanda debe interpretarse siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no solo en la parte petitoria sino también en los fundamentos de hecho y de derecho’ (XLIV Pág. 627). No se puede entonces desestimar la demanda, más hoy, cuando el artículo 228 de la Carta prescribe que en las actuaciones judiciales ‘prevalecerá el derecho sustancial’(22).

33. En el presente caso, observa la Sala que una de las pretensiones aducidas por el convocante en la demanda, fue que se declarara “responsable a la Nación--Ministerio de Minas y Energía por el incumplimiento de sus obligaciones consagradas en el contrato de concesión frente a las afectaciones que sufriera el concesionario por modificaciones al régimen tributario”; y aunque a continuación hubiera agregado que tales obligaciones se referían a la aprobación del estudio presentado por el concesionario, el tribunal de arbitramento concluyó que el incumplimiento contractual se presentó, no solo por la ausencia de aprobación del estudio sino por la ausencia, inclusive, de análisis y decisión sobre el mismo, sin que ello implique vulneración de la necesaria congruencia que debe existir en la decisión, pues para garantizar este principio en los fallos judiciales así como en los laudos arbitrales, no resulta indispensable, como tampoco es suficiente, que el juzgador repita literalmente las expresiones contenidas en el petitum de la demanda y en su contestación, para que se entienda que resolvió de conformidad con los hechos, pretensiones y excepciones de las mismas.

34. En relación con el principio de congruencia, la jurisprudencia de la sección ha dicho:

“El cotejo para determinar si el laudo arbitral es incongruente lleva al juez del recurso extraordinario de anulación a comparar lo decidido con lo litigado por las partes, y esa decisión no puede ser otra que la verdaderamente vinculante, es decir, la parte resolutiva, por ello la jurisprudencia ha sido reiterativa en delimitar que la causal de incongruencia no autoriza hacer un examen de las consideraciones que han servido al juzgador como motivo determinante del fallo(23).

Ahora bien, debe tenerse claro que el vicio por incongruencia no acontece por el solo hecho de que la decisión arbitral no se compadezca con las pretensiones contenidas en la demanda arbitral, porque, entonces, indefectiblemente acceder o no a las pretensiones marcaría la inconsonancia de la decisión. De ahí que el laudo pueda apartarse de la calificación jurídica o de la interpretación dada a los hechos objeto de controversia, e incluso aplicar normas obligatorias que no necesariamente fueron invocadas por las partes, sin que ello signifique que se esté dictando un fallo incongruente, porque es al juez a quien le corresponde aplicar el derecho, en todo caso dentro del marco señalado por las partes, pero con el alcance fijado en el ordenamiento jurídico.

Frente a ese tema la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 29 de mayo de 1996(24), indicó:

“como quiera que la causal en comento se refiere exclusivamente a yerros in procedendo, para que prospere el ataque por inconsonancia, es necesario que el vicio que se le achaque a la sentencia sea causado por la mera actividad procesal del fallador y, en consecuencia, si la disonancia proviene del entendimiento de la demanda o de alguna prueba, la falencia deja de ser in procedendo para tornarse en in judicando ( )”.

(...).

Se reitera que el ataque de un laudo arbitral, por vía del recurso de anulación, se apoya en errores in procedendo de la decisión, por ello no es posible asumir, en forma amplia, como se hace en el recurso de apelación, el análisis de planteamientos e interpretaciones jurídicas de fondo, o determinar si los árbitros aplicaron bien o no las normas sustanciales, aunque lo advierta, y ello encuentra su razón teleológica en el hecho de que fueron las mismas partes quienes apartaron el asunto en controversia del juez natural, al acordar la cláusula compromisoria, de manera que si la decisión arbitral no es del agrado de las partes, porque la decisión no accede a lo solicitado, no debe el juez del recurso de anulación asumir el estudio de fondo, como si se tratara del superior jerárquico del tribunal de arbitramento.

(...) De esta manera, no se está en presencia de la causal de nulidad invocada por los actores, porque el tribunal no dejó de pronunciarse sobre materias sometidas a su decisión, sino que estimó que no podía pronunciarse sobre ellas(25).

35. En el presente caso, se observa que si bien el convocante en sus pretensiones pidió que se declarara el incumplimiento de la entidad convocada respecto de su obligación contractual de aprobar el estudio de impacto presentado por el contratista, y que el tribunal de arbitramento declaró el incumplimiento de la obligación contractual de la entidad de revisar y resolver sobre dicho estudio, lo cierto es que en realidad todas estas expresiones hacen alusión a una estipulación contractual concreta, aducida como fundamento normativo de las pretensiones y contenida en la cláusula 49 del negocio jurídico, la cual establece que en caso de presentarse cambios en la legislación tributaria que afecten las previsiones del concesionario en materia de impuestos, este puede presentar ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas una solicitud para aplicar el factor de ajuste Xe6 sobre el D1, acompañada de un estudio aprobado por el concedente, o determinado por el amigable componedor o mediante arbitramento, en el cual se demuestre el impacto real sobre el cargo de la red.

36. El tribunal interpretó dicha disposición contractual de manera armónica e integral con las demás cláusulas del negocio jurídico relacionadas con la distribución de riesgos en el contrato, su equilibrio económico y el deber de las partes de restablecerlo cuando se viera afectado y en la forma allí prevista para ciertos eventos expresamente contemplados, como fue el caso de la expedición de nueva normatividad tributaria, a que alude el referido artículo 49; es así como concluyó que “(...) el propio contrato previó ciertos eventos que de presentarse dan derecho al concesionario a solicitar el ajuste correspondiente, pues se considera que el riesgo asociado no le corresponde asumirlo y, por el contrario, lo asumió la entidad concedente y para ello definió fórmulas que permiten a las partes proceder al restablecimiento de la ecuación económica pactada en el momento de suscribir el contrato” (fl. 453, cdno. Ppal.).

37. Ese derecho del concesionario, dentro de los lineamientos planteados en el laudo arbitral, tiene una correlativa obligación a cargo de la entidad, tendiente al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, bien sea a través de la obtención de un ajuste a la tarifa —para lo cual el Ministerio debía analizar y aprobar el estudio sobre impacto que le presentara el concesionario, como requisito para elevar la solicitud ante la CREG— o bien a cargo de la entidad concedente, en caso de que estimara inconveniente subir aquella y por ello, el tribunal de arbitramento consideró como una obligación de la entidad concedente pronunciarse sobre el estudio presentado por el concesionario, al manifestar:

“resulta claro que el contrato estableció una obligación para la entidad concedente de estudiar y, como consecuencia, aprobar o improbar, el estudio realizado por el concesionario sobre el impacto de los cambios tributarios en el cargo de la red, pero no puede abstenerse de analizar el estudio presentado y de resolver sobre su aprobación o improbación.

Así, contrariamente a lo afirmado por el apoderado de la convocada en su alegato de conclusión, el tribunal encuentra que en la cláusula 49 sí existe una obligación a cargo del ministerio, de pronunciarse sobre el estudio presentado por el concesionario. Debe cumplir con ese trámite a fin de permitir que el concesionario pueda ejercer su derecho a solicitar ante la CREG el ajuste de la tarifa en el cargo por la red. Si no se entiende la previsión de la cláusula 49 como una obligación, estaría al arbitrio o discreción del Ministerio, permitir que el Concesionario ejerza su derecho, lo cual resulta inaceptable a la luz de los principios de contratación.

38. De acuerdo con lo anterior, coincidió el laudo arbitral con la demanda de la convocante, en cuanto en esta se pidió declarar el incumplimiento de la obligación contenida en la cláusula 49 del contrato y aquel, declaró el incumplimiento de la obligación contenida en la referida cláusula, luego de interpretar la naturaleza de la misma.

39. Determinar si fue correcta o no la interpretación que efectuó el tribunal de arbitramento de la obligación contractual cuya declaratoria de incumplimiento se pidió en la demanda, no es materia que le competa decidir al juez del recurso extraordinario de anulación, puesto que, se reitera, su función se limita a un control por errores in procedendo y no por errores in iudicando de la decisión arbitral, ya que no se trata del trámite de un recurso de apelación, en virtud del cual el superior jerárquico revisa la decisión del a-quo para determinar si sustancialmente estuvo bien proferida o si hay lugar a modificarla o revocarla: “(...) el recurso extraordinario de anulación procede únicamente por errores in procedendo, o sea aquellos en los que formalmente hubiera podido incurrir el tribunal en el trámite del proceso y la decisión, sin que el juez del recurso pueda adentrarse en las cuestiones de fondo resueltas en el laudo, por cuanto no le compete estudiar, en principio, los errores in judicando”(26); “(...) se concluye que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del tribunal de arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión(27)”.

Conclusión

40. De acuerdo con lo expuesto, para la Sala es claro que el laudo arbitral impugnado no contiene una decisión extra petita o citra petita como se afirmó en el recurso de anulación interpuesto en su contra, ya que resolvió todos los asuntos sometidos a su conocimiento y solo se pronunció sobre los mismos, razón por la cual aquel resulta infundado y así se declarará en la parte resolutiva, en la que se condenará en costas a la recurrente, de conformidad con lo ordenado en el inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998, para lo cual resulta necesario fijar las agencias en derecho, de conformidad con el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil —reformado por el artículo 43 de la Ley 794 de 2003—, cuyo numeral segundo dispone que le corresponde al juez o magistrado fijarlas, teniendo en cuenta lo establecido por el numeral tercero de la misma disposición:

“3. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá además en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”.

41. En desarrollo de la anterior norma, el Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, mediante el cual “se establecen las tarifas de agencias en derecho”; dicho acuerdo hizo referencia expresa a la jurisdicción contencioso administrativa regulando lo concerniente a las agencias en derecho respecto de los distintos asuntos que en esta se tramitan, sin embargo no se refirió al recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales. A pesar de lo anterior, el artículo 5º de tal normatividad, establece la aplicación de sus normas por analogía, en los siguientes términos:

“ART. 5º—Analogía. Los asuntos no contemplados en este acuerdo se regirán por las tarifas establecidas para asuntos similares, incluyendo los asuntos que conocen las autoridades administrativas en ejercicio de funciones judiciales”.

42. A su vez, el artículo 6º que establece las distintas tarifas de agencias en derecho, en su numeral 1.12.2.3. regula la correspondiente al recurso de anulación de laudos arbitrales en la jurisdicción civil, fijándola en un monto de “Hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.

43. Con fundamento en lo anterior, para el presente proceso se fijarán las agencias en derecho teniendo en cuenta el monto máximo establecido por el acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura para asunto similar que se tramita en la jurisdicción ordinaria, y la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado así como la cuantía del proceso, todo lo cual conduce a reconocer por este concepto, una suma equivalente a 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes, es decir la suma de diez millones de pesos m/cte. ($ 11 790 000).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Nación-Ministerio de Minas y Energía en contra del laudo arbitral proferido el 10 de febrero de 2012 para dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato de concesión especial para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas natural por red física o tubería en forma exclusiva en el área denominada área de Caldas, celebrado entre esta entidad y la sociedad Gas Natural del Centro S.A. ESP —hoy Efigas Gas Natural S.A. ESP—.

2. Condénase en costas a la recurrente convocada, Nación-Ministerio de Minas y Energía, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Sección. Tásense las agencias en derecho en la suma de diez millones de pesos M/CTE ($ 10 000 000).

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de arbitramento, a través de su secretaría.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Magistrados: Danilo Rojas Betancourth—Stella Conto Diaz del Castillo—Ramiro Pazos Guerrero.

(1) El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, lo consagra en los siguientes términos: “Congruencia. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. // No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta. // Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. //En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando este no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2006, Expediente 32398, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de junio de 2002, Expediente 21040, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(4) El inciso 2º del artículo 40 del Decreto 2279 de 1989 —modificado por el artículo 129 de la Ley 446 de 1998—, dispuso que “Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1º, 2º, 4º, 5º y 6º del artículo 38 del presente decreto, declarará la nulidad del laudo. En los demás casos se corregirá o adicionará”. A su turno, el artículo 38 mencionado en la norma, establece que son causales de anulación del laudo: 1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa solo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo. 2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite. 4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos. 5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga. 6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. 7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento. 8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido. 9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2007, Expediente 32399, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(6) El artículo 111 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, definió el arbitraje en los siguientes términos: “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral (...)”.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de junio de 2002, expediente 21040, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(8) [24] “Devis Echandía, Hernando; Nociones Generales de Derecho Procesal Civil; Aguilar S.A. de Ediciones, Madrid España, 1966; pág. 221”.

(9) [25] “Devis Echandía, ob. Cit., pág. 218”.

(10) [26] “Devis Echandía, ob. Cit., págs. 539 y 540”.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de diciembre de 2004, Expediente 26887, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de mayo de 2007, Expediente 32711, C.P. Enrique Gil Botero.

(13) Rojas Gómez, Miguel Enrique, Teoría del Proceso, Universidad Externado de Colombia, 1ª ed., 2002, pág. 84.

(14) Devis Echandía, Hernando, Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, Ediciones Aguilar S.A., España, 1966, pág. 218.

(15) Rojas Gómez, op. cit., pág. 87.

(16) Devis Echandía, op. cit., pág. 218.

(17) Devis Echandía, op. cit., pág. 494.

(18) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de diciembre de 1995, Expediente S-467, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de abril de 1976, Expediente 229, C.P. Humberto Mora Osejo.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de septiembre de 1979, Expediente 435, C.P. Ignacio Reyes Posada.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de julio de 1984, Expediente 11070, C.P. José Alejandro Bonivento Fernández. También se pueden consultar sentencias del 8 de marzo de 2007, expediente 15739, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; del 20 de septiembre de 2007, Expediente 16370, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; del 23 de junio de 2010, Expediente 20345, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 1991, Expediente 6223, C.P. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 28 de agosto de 1997, Expediente 10315, C.P. Ricardo Hoyos Duque y en sentencia del 23 de enero de 2003, Expediente 22113, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(23) [33] “CSJ Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del día 5 de abril de 1999. Expediente 5.134”.

(24) [34] “Sala de Casación Civil. Sentencia S-032-96. Jaime Jara vs. María Magdalena Pinzón y otros”.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de mayo de 2007, Expediente 32711, C.P. Enrique Gil Botero.

(26) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009, Expediente 36478, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 2008, Expediente 34193, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.