Sentencia 2012-00031 de agosto 6 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 250002327000201200031 01

Nº Interno: 19738

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Demandante: Bavaria S.A.

Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá D.C.

Asunto: impuesto de industria y comercio

Bogotá D.C., seis de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación, la Sala provee sobre la legalidad de los actos demandados proferidos por la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá D.C., mediante los cuales modificó las declaraciones del impuesto de presentada por la sociedad Bavaria S.A., correspondientes a los bimestres 5º y 6º del año gravable 2007.

La Sala debe establecer la procedencia de la adición de ingresos hecha por la administración en los actos administrativos demandados, en razón de la enajenación de las acciones que la actora poseía de la Corficolombiana S.A. y de la venta de inmuebles durante los periodos 5º y 6º del año gravable 2007.

El Distrito Capital argumenta que la actividad de venta de acciones e inmuebles está incluida en el objeto social de la actora y se realiza dentro del giro ordinario de los negocios, por lo que se trata de una venta de activos móviles, cuyas utilidades y ganancias son ingresos ordinarios gravados con el impuesto de industria y comercio.

La actora, por su parte, sostiene que la enajenación de acciones e inmuebles es una actividad ajena al giro ordinario de los negocios, pues la finalidad de su adquisición consistió en formar parte del activo de la compañía y, por tanto, se trata de activos fijos cuya utilidad por venta está excluida de la base gravable del impuesto de industria y comercio

Cuestión previa

La Sala observa que en la sentencia apelada el tribunal no se pronunció sobre las excepciones genérica y de caducidad propuestas por la entidad demandada, a pesar de que el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo señala que la sentencia “Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones” (se resalta).

Por tal motivo, la Sala considera necesario precisar que en el presente caso las mencionadas excepciones no están llamadas a prosperar.

En cuanto a la excepción genérica, la Sala observa que no se presenta una causal que afecte el curso normal del proceso y, en lo que respecta a la excepción de caducidad de la acción, se advierte que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 20 de enero de 2012(2), estando dentro del término de cuatro meses establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(3), en razón a que el 22 de septiembre de 2011 se desfijó el edicto por el cual se notificó la Resolución DDI149677 del 22 de agosto de 2011(4).

Base gravable

La Ley 14 de 1983 estableció que el impuesto de industria y comercio recae sobre las actividades comerciales, industriales y de servicio que se desarrollen directa o indirectamente en las respectivas jurisdicciones territoriales, por personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho(5), y se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, con exclusión, entre otros factores, de los ingresos derivados de la venta de activos fijos(6).

En el caso del Distrito Capital, los decretos 1421 del 21 de julio de 1993(7) y 352 del 15 de agosto de 2002(8) establecieron que la base gravable del impuesto de industria y comercio está conformada por los ingresos(9) netos del contribuyente durante el periodo(10), que se determinan al detraer del total de ingresos ordinarios y extraordinarios obtenidos durante el periodo, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos.

En el caso de los activos fijos, la Sala ha sostenido(11) que ante la falta de definición de dicho concepto por la normativa que regula el impuesto de industria y comercio y los temas contables, es menester acudir a las previsiones establecidas en artículo 60 del Estatuto Tributario, que clasificó los activos así:

“ART. 60.—Clasificación de los activos enajenados. Los activos enajenados se dividen en movibles y en fijos o inmovilizados.

Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o periodo gravable.

Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente” (se resalta).

En los términos establecidos por la anterior disposición, los activos fijos son bienes corporales o incorporales que se enajenan por fuera del giro ordinario de los negocios del contribuyente, esto es, por fuera de su objeto social principal, lo que implica que la operación de venta se realiza de forma ocasional y los ingresos derivados de la misma son de carácter de extraordinario según “...la normatividad de los impuestos de renta (E.T., art. 26) y de industria y comercio (D. 1421/93, art. 154, num. 5º) así como también en el plan único de cuentas (PUC) para los comerciantes se encuentra prevista en la cuenta 4245 (ingresos no operacionales - utilidades en venta de propiedades planta y equipo)”(12).

Además, ha sido criterio de la Sala(13) que dentro de los ingresos generados por la venta de activos fijos, que como se dijo están excluidos de la base gravable del impuesto de industria y comercio, se encuentran las utilidades derivadas por la venta de acciones o de participaciones societarias, siempre que las mismas no se enajenen dentro del giro normal de los negocios del contribuyente, tema sobre el cual el artículo 12 del Decreto 3211 de 1979, precisó:

“ART. 12.—De conformidad con el artículo 20 del Decreto 2053 de 1974, las acciones que se adquieren y no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente son activos fijos. Las acciones que se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios son activos movibles” (se resalta).

Se concluye entonces que en el Distrito Capital la base gravable del impuesto de industria y comercio está conformada por los ingresos netos percibidos durante el periodo, los que se obtienen al detraer del total de ingresos ordinarios y extraordinarios, entre otros factores, los correspondientes a la venta de activos fijos, concepto de que hacen parte las acciones y los bienes inmuebles que se enajenan por fuera del giro ordinario de los negocios del contribuyente.

En el caso sub examine la Sala observa que el objeto social de Bavaria S.A. es el siguiente(14):

“La sociedad tiene por objeto: 1) La fabricación de cervezas, la producción y transformación de bebidas alimenticias, o fermentadas o destiladas, así como la fabricación, producción y transformación de toda clase de bebidas tales como refrescos, refajos, jugos, aguas lisas, aguas carbonatadas y aguas saborizadas; la adquisición, enajenación, comercialización, distribución, exportación, almacenamiento y expendio no solo de sus propios productos sino también de los otros fabricantes relacionados con estos ramos industriales. 2) La adquisición, enajenación, fabricación, procesamiento, transformación, almacenamiento, distribución, importación, exportación, comercialización y beneficio de materias primas, productos semielaborados subproductos y demás elementos propios para las industrias de cervezas y de bebidas. 3) La adquisición, posesión , dar o tomar en arrendamiento o a otro título y la enajenación, de instalaciones, maquinaria industrial, muebles u otros implementos o activos destinados a la dotación, funcionamiento y explotación de empresas industriales, comerciales o de servicios, y establecer y explotar fábricas para el desarrollo industrial de cervezas y bebidas en general y subproductos de estas. 4) La constitución de sociedades o empresas cualesquiera sea su naturaleza u objeto o la vinculación a ellas, mediante la adquisición o suscripción de acciones, partes o cuotas de interés social o haciendo aportes de cualquier especie. (...) en desarrollo de su objeto la sociedad podrá adquirir, arrendar, gravar, prestar y enajenar bienes muebles e inmuebles, administrarlos, darlos o tomarlos en administración o arriendo. (...) formar parte de otras sociedades o empresas cualesquiera sea su naturaleza u objeto, o la vinculación a ellas, mediante la adquisición o suscripción de acciones, partes o cuotas de interés social o haciendo aportes de cualquier especie (...)” (se resalta).

De las actividades transcritas, la Sala advierte que la actora cuenta con un objeto principal, cual es la fabricación, transformación, producción, comercialización, distribución, exportación de toda clase de bebidas, y otro secundario tendiente permitir el desarrollo y ejecución de aquel, por el que la sociedad podrá adquirir y enajenar inmuebles y acciones.

Sobre el objeto social, esta corporación(15) precisó que del artículo 99 del Código de Comercio, relativo a la capacidad de la sociedad, se desprende que el objeto social comprende uno principal, conformado por las actividades que conforman el giro ordinario de los negocios de la empresa, y otro secundario, compuesto por todos aquellos actos que sirven de medio para cumplir tales actividades.

Es así que en el sub lite, la venta de acciones y de inmuebles hace parte del objeto secundario de Bavaria S.A., pues su fin consiste en permitir el desarrollo y la ejecución de la actividad principal de la sociedad que, como se dijo, consiste en la fabricación, transformación, producción, comercialización, distribución, exportación de toda clase de bebidas; por lo tanto, según la definición dada por el artículo 60 del Estatuto Tributario citado con anterioridad, la enajenación de los bienes referidos corresponde a una venta de activos fijos, cuyas utilidades están excluidas de la base gravable del impuesto de industria y comercio.

Además de la razón señalada, es preciso mencionar que los bienes mencionados fueron adquiridos para formar parte del activo de la sociedad, lo que descarta la venta regular y ordinaria de los mismos.

En efecto, frente a las 84.820 acciones de la Corporación Financiera del Valle S.A., poseídas por la actora, la Sala advierte que fueron adquiridas como inversiones permanentes, por lo que no es posible afirmar que su venta corresponda al giro ordinario de los negocios de la compañía como se observa a continuación(16):

Fecha de compraPaquete de acciones
Abril de 200216.964
Abril de 200216.964
Abril de 200216.964
Junio de 200316.964
Octubre de 200416.964
Valor de venta de las acciones en septiembre de 2007$ 1.501.390.000

Acorde con los datos señalados, el artículo 61 del Decreto 2649 de 1993 señaló que las inversiones representadas en títulos valores y demás documentos a cargo de otros entes económicos (acciones), al ser convertidas en efectivo antes de un año se denominan inversiones temporales, lo cual, no ocurre en este caso, pues las acciones fueron vendidas con posterioridad al término señalado.

Lo mismo ocurre en la venta de inmuebles realizada en los bimestres 5º y 6º del 2007, como se evidencia a continuación:

InmuebleFecha de adquisiciónFecha de ventaValor de venta
Cra. 13 A Nº 29-26 local 128.25/07/200324/09/2007$ 155.000.000
Cra. 13 Nº 28 A – 21 local 101 interior 125/06/200326/09/2007$ 990.000.000
Cl. 53 Nº 25-31/33 - local20/08/200329/10/2007$ 800.000.000
Cr. 13 Nº 20-50 - local14/11/200129/10/2007$ 68.000.000
Cra. 13 A Nº 29-26 local 10625/07/200329/10/2007$ 65.000.000
Salitre Plaza local 3-7526/05/200528/11/2007$ 700.000.000
Local 145 Manzana 2 del PCB27/05/200326/12/2007$ 108.000.000
Lote Av. Cra. 170 Nº 69-4722/03/200227/12/2007$ 17.500.000.000
Lote 3 El Triunfo Etapa 4.21/07/200531/12/2007$ 2.381.767.000
Valor total  $ 22.767.767.000

Nótese que las operaciones señaladas no corresponden al giro ordinario del negocio de la actora, pues la adquisición de las acciones y los bienes inmuebles referidos se hizo como una inversión permanente, al hacer parte del activo del contribuyente por un término superior a los dos años previstos por el artículo 300 del Estatuto Tributario(17), norma relativa a las ganancias ocasionales obtenidas por la venta de bienes de cualquier naturaleza.

Corolario de lo anterior, el certificado de revisor fiscal del 19 de enero de 2012(18) indicó que las inversiones en acciones de Corficolombiana, por valor de $ 203.736.284 en el año 2007, se registraron como inversiones permanentes en la cuenta 120550 de inversiones a largo plazo y, el ingreso generado con su venta, equivalente a $ 1.501.314.000 fue registrado en las cuentas de ingresos no operacionales.

En el mismo documento se certificó que los inmuebles vendidos entre el 1º de septiembre y el 31 de diciembre de 2007, por valor de $ 14.179.373.115 estaban contabilizados en la cuenta 189595 correspondiente a otros activos y el ingreso por la enajenación de los mismos, equivalente a $ 22.767.766.945, fue registrado en las cuentas de ingresos no operacionales.

En ese orden de ideas, los bienes y acciones referidos son activos fijos, pues no fueron enajenados dentro del giro ordinario de los negocios de la actora y, por esto, los ingresos y utilidades obtenidas por su venta no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio de los periodos 5º y 6º del año gravable 2007.

Finalmente, conviene anotar que si bien la sanción por inexactitud no fue apelada por la entidad territorial demandada, su imposición no es viable por las razones expuestas.

Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia del 13 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de apelación.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(2) Folio 26 del cuaderno principal.

(3) Código Contencioso Administrativo, “ART. 136.—Caducidad de las acciones. (...) 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

(4) Visible en el folio 724 del cuaderno de antecedentes.

(5) El artículo 32 de la ley 14 de 1983 estableció: “El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos” (se resalta).

(6) El artículo 33 ibídem señaló: “El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de devoluciones-ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios” (se resalta).

(7) El numeral 5º del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, estableció que la base gravable del ICA “...estará conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo gravable. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos” (se resalta).

(8) El artículo 42 del Decreto 352 de 2002 señaló que “El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos” (se resalta).

(9) El artículo 38 del Decreto 2649 de 1993 estableció que “Los ingresos representan flujos de entrada de recursos, en forma de incrementos del activo o disminuciones del pasivo o una combinación de ambos, que generan incrementos en el patrimonio, devengados por la venta de bienes, por la prestación de servicios o por la ejecución de otras actividades realizadas durante un periodo, que no provienen de los aportes de capital”.

(10) Según las normas referidas en el Distrito Capital el periodo gravable es bimestral.

(11) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 22 de septiembre de 2004, Expediente 13726, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(12) Ibídem 10.

(13) Entre otras, sentencias del 13 de junio de 2013, Expediente 18703, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 12 de mayo de 2010, Expediente 17339, C.P. William Giraldo Giraldo; 4 de marzo de 2010, Expediente 16967, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; 2 de abril de 2009, Expediente 16790, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(14) Visible en los folios 28 anverso y 29 del cuaderno principal.

(15) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 17 de junio de 2004, Expediente 13729, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(16) Datos tomados del recurso de reconsideración, visible en los folios 94 y 95 del cuaderno principal.

(17) Estatuto Tributario. Utilidad en la enajenación de activos fijos poseídos dos años o más “ART. 300.—Se determina por la diferencia entre el precio de enajenación y el costo fiscal del activo. Se consideran ganancias ocasionales para los contribuyentes sujetos a este impuesto, las provenientes de la enajenación de bienes de cualquier naturaleza, que hayan hecho parte del activo fijo del contribuyente por un término de dos años o más. Su cuantía se determina por la diferencia entre el precio de enajenación y el costo fiscal del activo enajenado” (se resalta).

(18) Visible en el folio 110 del cuaderno principal.